T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/432 Esas
KARAR NO: 2021/452
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 17/09/2014
KARAR TARİHİ: 27/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili arasında Yapı Denetim Sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin davalıdan Yapı Denetim Sözleşmesine istinaden 993.173,14-TL hak ediş alacağının bulunduğunu, davalının hak ediş bedelini ödemediğini, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 4. maddesinde "Yapı sahibi taksitini peşin olarak yatırmadan, müteakip bölümün devamına ilgili idarece izin verilemeyeceği, ve yapı denetim uygulama yönetmeliğinin 7. maddesinde yapı sahibinin yapı denetimi hizmet bedeli taksitlerinin zamanında ödemekle yükümlü" olduğu ibaresinin mevcut olduğunu, alacağın tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi yapıldığını, borçlunun icra takibine itiraz ederek takibin durduğunu, belirterek müvekkilinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile itirazın iptalini, takibin yıllık %16 faizi ile birlikte devamını, davalı aleyhine %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu olayda müvekkilinin pasif husumet ehliyetinin bulunmadığını, davanın müvekkiline tevcih edilemeyeceğini, Yapı Denetim Kanunun 2. Maddesi ve Yapı Denetim Yönetmeliği hükümleri gereğince yapı denetim hizmet sözleşmesi yapı sahibi ile yapı denetim şirketi arasında akdedildiği ve müteahhit şirketin bu hususta yapı sahibine vekalet edemeyeceği, sözleşmenin imza tarihi itibariyle söz konusu gayrimenkülün sahibinin...T.A.Ş.olduğunu, müvekkili şirketin dava konusu olayda müteahhit olduğunu, sözleşmeyi yapı sahibi adına hareket eden sıfatı ile imza ettiğini, müvekkilinin sözleşmenin tarafı olmadığını, belirterek davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce (Kapatılan İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi... Esas,... Karar sayılı ve 14.10.2011 tarihli karar ile yapılan yargılama neticesinde; davanın konusu, Davacının Yapı Denetim Sözleşmesine istinaden 993.173,14-TL hak ediş alacağının davalıdan tahsili ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesi talebine ilişkin Davacı ile ... arasında Yapı Denetim Sözleşmesi imzalandığı, Yapı Denetim Kanununun 2.maddesi ve Yapı Denetim Yönetmeliğinin 3.maddesi gereğince yapı denetim hizmet sözleşmesinin yapı sahibi ile yapı denetim şirketi arasında akdedileceği ve müteahit şirketin bu hususta yapı sahibine vekalet edemeyeceği, yapı sahibinin de yapı üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan gerçek veya tüzel kişi olduğu öngörüldüğünden, taraflar arasındaki sözleşmenin imza tarihi itibariyle gayrimenkulün sahibinin... T.A.Ş olduğu, davalının dava konusu olayda taraf sıfatı bulunmadığı anlaşılmakla davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.
Hükmün davacı vekilince temyizi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2012/6038 Esas, 2012/12846 Karar sayılı ve tarihli karar ile, "Sözleşmede, davalının yapı sahibi olarak nitelendirilmesine, davacı tarafından delil olarak sunulan resmi belgelerde ve hak ediş raporlarında davalının yapı sahibi olarak gösterildiği ve ödemelerin % 95’inin davalı tarafından yapılmış olduğu gözetilerek ödemeler konusunda davacıda yaratılan güven ortamı da dikkate alındığında işin esasına girilerek uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın husumetten reddedilmesi doğru görülmemiştir." denilerek hüküm bozulmuş, usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyularak esasa dair incelemeye geçilmiştir.
Bozmadan sonra bilirkişi kurulu oluşturularak bilirkişi incelemesi yaptırılmış, birinci bilirkişi kurulu raporunda, "Her iki tarafın ticari defterlerinde müştereken 2005 yılında 263.064,93-TL, 2006 yılında 181.043,38-TL, 2007 yılı 698.861,05, 2008 yılında toplam 180.175,09-TL olmak üzere toplam 1.323.144,45-TL ödeme ve kayıt bulunduğu, her iki tarafın kayıtlarında alacak bakiyesi görünmediği, yapı denetiminde üç taraf bulunduğu, yapı denetim şirketi, yapı sahibi ve müteahhit olduğu yapı sahibinin plan ve projeleri hazırlattıktan sonra yapı sahibi denetim şirketi ile anlaştığı,yapı denetim şirketinin yapı sahibi adına müteahhidi denetlediği, yapı sahibi tarafından proje denetçilerine hazırlatılan projeler yapı denetim kuruluşuna teslim edilip incelendiği, projede bir kusur varsa proje müellifine bildirilerek hataların düzelttirildiği, yapı denetim şirketi tarafından onaylanan projelere ek olarak ilgili idarenin istemiş olduğu evraklar yapı sahibi ve müteahhitten toplanarak bir ruhsat dosyası oluşturulup ilgili idareye ruhsat başvurusu yapıldıktan ve inşaat ruhsatı alınmasından sonra müteahhit tarafından kullanılacak demirlerin kontrolü yapılarak, temel safhasında binanın yerleşimi, aplikasyon işlemi yapılıp, onay alındıktan sonra beton döküm işlemi yapılır. kalıbın sağlamlığı ve projeye uygunluğu kontrol edilir beton dökümü esnasında betonun durumu ölçülür. Duvarların örülmesi aşamasında, elektrik ve sıhhi tesisat kontrolü ve imalatlar tamamlandıktan sonra hazır olan yapıya işbitim belgesi düzenlenip idareye onaylattırılarak iskan ruhsatı müracatı yapılır, iskan genel ve ferdi olmak üzere ikiye ayrılıp genel iskan yapının tamamı için, bunun için itfaiye, sivil savunma ve ... müdürlüğünden onaylar alınarak belediyeye müracaat edileceği, belediyenin öncelikle yapının ortak kullanım alanlarının tamamlanıp tamamlanmadığı, tatbikat projelerine uygun olup olmadığını inceleyip uygunsa genel iskan belgesini düzenleyip akabinde ayrıca ferdi iskan belgesi alınacağı, davacı şirketin davalıya karşı yukarıda özetlenen sorumlulukları bulunduğu her iki tarafın yükümlülükleri karşılıklı olarak %95 oranında yerine getirdikleri, davacı şirketin %95 oranında hakedişini tahsil ettiği işin %95'ini gerçekleştirdiği, davacının davalıdan gerçekleşmeyen %5 oranındaki hizmet bedelinin fiyat farkları ve yasal faizleriyle birlikte talep ettiğini, davalının ise %5 oranındaki işin yapılmadığını iddia ederek talep edilen bedeli ödemediği, davacı şirketin %5 oranındaki işi yapmayarak sorumluluklarını yerine getirmediğinin iddia edildiği, yapı denetim şirketinin yapmış oldukları hizmetin belgelerinin (kalıp tutanağı, beton döküm tutanağı, beton basınç deneyi tutanağı, çelik çekme tutanağı, seviye tesbit tutanağı) belgeleri hakediş belgeleriyle birlikte belediye başkanlığına götürerek imar ve şehircilik müdürlüğünde onaylatmak zorunda olduğunu, yapılan incelemeden sonra olumsuzluk yoksa hakediş belgeleri onaylanarak imar müdürlükleri tarafından ilgili belediyenin hesap işleri müd. yazı yazılarak teminat mektupları karşılığında hakediş bedelinin ödenmesinin istenildiği, davacı şirketin yapmış olduğu işin % 95 lik kısmını bu şekilde almış olup davalınında ödemelerini aynı yolla yaptığını, %5 oranındaki hizmet bedelinin karşılığı olan hakediş raporunun belediyeye sunulup sunulmadığının belli olmadığını, ancak belediyenin onaylamamış olduğunun anlaşıldığı, taraflarca sözleşmenin ödemelere ilişkin kısmına bağlı kalınmadığı, ara hakedişlerin anlaşma ile düzenlendiğinin anlaşılamadığını, ... Müdürlüğü %75 (%20+40+15) oranındaki hakediş evraklarını imar işlem dosyasında mevcut olduğu, %20lik kısmın bulunmadığı ancak ödemenin yapıldığının belirtildiği, davacı %95 oranındaki hakediş bedeli 1.323.144,45-TL iken kalan %5 oranındaki hizmet bedelini 993.173,17-TL olarak hesaplayıp talep ettiği, %5 hizmet bedeline hak kazandığına ilişkin sunulan belgelerin alacağın varlığını ispata yetmediği hususunda rapor ibraz etmişlerdir.
Alınan birinci bilirkişi kurulu raporu ile Mahkemeye kafi kanaat gelmediğinden...Belediyesinde görevli bir mühendisinde katılımıyla yeniden bilirkişi heyeti oluşturularak bilirkişi incelemesi yaptırılmış bilirkişi kurulu kök ve ek raporunda: "Dava konusu yapıların ... ada, ...parsel numarasında, kayıtlı inşaat ruhsat tarihi 25.02.2005, yapı sınıfı ve grubu 4A olduğu, ilk alınan Bilirkişi Heyetinin 23/05/2014 tarihli raporundan, taraflara ait 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 ve 2010 yıllarına ait ticari defterlerin incelendiği,İmar Kanununun 29. maddesine göre, "Yapıya başlama müddeti ruhsat tarihinden itibaren iki yıldır. Bu müddet zarfında yapıya başlanmadığı veya yapıya başlanıp da her ne sebeple olursa olsun, başlama müddetiyle birlikte beş yıl içinde bitirilmediği takdirde verilen ruhsat hükümsüz sayılır". hükmü gereği alınmış olan ruhsat 26.02.2010 tarihinde hükümsüz kalmış olacaktır.
...
Tüm anlatılanlara göre işin geçici kabul tarihine isabet eden sözleşme süresinin 3.9.2009 tarihi itibariyle 5.uzayan dönem sonu itibariyle bakiye %5 inin tamamlandığı ve 2009 yılı yapı yaklaşık birim maliyeti 561-TL ile uzayan döneme isabet eden % 4.82 orandan yapılan hesaplama ile 100.481.29-TL'ye ulaşıldığı ve davalının + 112.802,65-TL fazla ödemesi bulunduğu buna göre kalan hakediş borcu bulunmadığı, sözleşme hükümleri ve sözleşme tarihindeki yönetmelik hükümlerine göre hesaplama yapan ikinci bilirkişi kurulunun hesaplama yöntemi benimsenerek, ancak işin bitim tarihinin sözleşme süresi ve inşaat ruhsatının dolduğu tarihe kadar hesaplama yapılması nedeniyle, bir kez daha uzayan son döneme ilişkin hesaplamalara katılınmayarak davanın reddine, davalı her ne kadar kötüniyet tazminatı talep etmekte ise de, takip haksız ise de kötüniyetle kabul edilemeyeceğinden davacının hesabının 2008 yılında yürürlüğe giren ve menfaatına olan ihtilafsız ödenen kısımlarıda, güncelleyerek hesaplayıp talep etmesinden kaynaklandığı kötüniyetli kabul edilemeyeceğinden kötüniyet tazminatının da reddine karar verilmiştir.
Mahkememizin kararı, davacı vekili tarafından temyiz edildiği, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2015/9415 Esas, 2017/1978 Karar sayılı ilamıyla; ''6100 sayılı HMK'nın 266/1. (1086 sayılı HUMK'nın 275.) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir.Aynı Kanun'un 282. (1086 sayılı HUMK’nın 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281. (HUMK'nın 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Yoksa, hakimin bir kez bilirkişi incelemesine karar verildikten sonra bundan dönerek uyuşmazlığın çözümünün hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki ve mesleki bilgi ile çözümlenebileceği kabul edilemez. Kaldı ki, somut uyuşmazlık çözümünde bilirkişinin rey ve mütalaasına başvurulmasını zorunlu kılar niteliktedir.
Mahkemece HMK'nın 266. maddesine göre bilirkişiden rapor alınmasına rağmen, daha sonra gerekçesi gösterilmeksizin rapordan ayrılınmıştır. Yapılan itirazlar karşılanmamıştır. Ayrıca yapı denetim hizmet bedellerine ilişkin ödemelerin önceden Belediyeye ödendiği de sabittir.
Bu durumda mahkemece, tüm bu hususların tespiti amacıyla içinde yapı denetim konusunda uzman bilirkişilerin katılımıyla oluşturulacak bilirkişi kurulundan tarafların iddia ve savunmalarıyla, rapora itirazlarını cevaplandırır şekilde ve taraflar arasındaki sözleşme irdelenerek, 4708 sayılı Kanun ve yönetmelikler ile belediyedeki kayıtlar da gözetilerek gerekçeli, ayrıntılı, denetime elverişli rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.'' denilerek dosyanın Mahkememize iade edilerek, dosyanın Mahkememizin yukarıdaki esasına kaydedildiği anlaşıldı.
Mahkememizin 24/10/2019 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 28/05/2020 tarihli raporunda özetle;
SONUÇ:
Davalı ...Ş. Tarafından ilgili yapı denetim hesabına 2.114,76-TL + KDV temerrüt faizi ile birlikte %5lik hakediş bedeli 96.485,86-TL (+KDV)'nin yatırılmasına,
Davacı ... Ltd. Şti. Tarafından idareye seviye tespit başvurusunda bulunulmasının,
Başvurunun idarece onaylanmasını müteakip davacı ... Ltd. Şti. tarafından uygun hakediş raporu tanzim edilmesinin ve akabinde iş bitirme tutanağının düzenlenerek iskan izin işlemlerinin yapılmasının uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Değerlendirme, delillerin takdiri ve nihai karar Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, görüş ve kanaatimizi içeren 27 sayfa 3 nüshadan ibaret iş bu bilirkişi heyet raporumuzu, Sayın Mahkemenizin takdirlerine saygılarımızla arz ederiz.'' denilmiştir.
Mahkememizin 17/12/2020 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 15/03/2021 tarihli ek raporunda özetle;
Tarafların itiraz dilekçeleri incelenmiş olup, raporda yer alan hususlardan farklı bir sonuca ulaşılmamıştır. Bu nedenle raporda belirtilen görüşlerde bir değişiklik söz konusu değildir.'' denilmiştir.
Dava, yapı denetim sözleşmesine dayalı ilave hizmet bedeli için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Bu davada, %95 gerçekleşme oranına ilişkin denetim hizmetine ilişkin bir ihtilaf bulunmamakta olup, kalan %5lik gerçekleşme oranının icrasına ilişkin ihtilaflar bulunmaktadır.
İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas Sayılı dosyasının tetkikinde, alacaklı...Limited şti vekili tarafından Borçlu ... aleyhine 913.900.75-TL Asıl alacak, 79.272,39-TL Faiz olmak üzere toplam 993.173,14-TL üzerinden ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin 11/05/2010 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, borçlu vekilince borcun tümüne ve faize itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan 03.03.2005 tarihli Yapı Denetimi Sözleşmesinin incelenmesinde" hizmet süresinin sözleşmenin imzalandığı 3.3.2005 tarihinden, yapı kullanma izninin alındığı tarihe kadar geçen süre olduğu, bu yapının bitirilmesi için öngörülen sürenin 24 ay olduğu, yapı ruhsatı alındıktan sonra iki yıl içinde inşaata başlanmadığı veya başlanıldığı halde 5 yılda bitirilememesi durumunda, sözleşmenin herhangibir ihtara gerek kalmaksızın kendiliğinden sona ereceği, hizmet bedelinin toplam yapı inşaat alanının 62.983 m2 olup, sözleşme yılı birim yapı maliyetinin 406-TL/m2 olup(62983 m2x406TL/m2= 25.571.098- TL) olduğu, sözleşme yılı hizmet bedeli= yapı yaklaşık maliyeti x öngörülen yapım süresine ait hizmet bedeli = 25.571.098-TL x 3/100= 767.132,94-TL+kdv olduğu bu miktarın 5.maddede belirtilen taksitler veya kısmi taksitler halinde yapı sahibi tarafından yapı denetim hesabına yatırılır. Yapı sahibini peşin olarak yatırmadan müteakip bölümün devamına ilgili idarece izin verilmez.
Sözleşme yılı hizmet bedeline ilave olarak her yıl sonu itibariyle yapılacak tesbit tutanağı esas alınmak suretiyle kalan işlere ait hizmet bedeli, uygulama yılı yapı yaklaşık maliyeti ve hizmet bedeli oranına göre yeniden belirlenir. Bu durumda doğabilecek bedel farkı yapı sahibi tarafınadn yapı denetim hesabına yatırılır. Öngörülen yapım süresi uzadığı takdirde, uzayan sürenin her altı ayı için hizmet bedeline esas oranın %10 u kadar ilave hizmet bedeli ödenir. Subasmana kadar olan bölüm için hizmet bedelinin %20, taşıyıcı sistem bedeli için %40 tutarında, çatı, dolgu duvarları kapı penceere kasaları %20, kalan yapı bölümü için %20 tutarında, birinci taksit avans olarak ödendiği takdirde avans miktarı ilk hakedişten mahsup edilir, ayrıca çeşitli nedenlerle yapılan tesbit tutanağına bağlı olarak belirlenen oranlarda ve kısmi taksitlendirme durumunda ara hakedişler düzenlenebilir. " şeklinde olup, sözleşmenin konusu ... Çiftliği mevkinde bulunan toplam 81 adet parsele ilişkin yapı denetim hizmetine ilişkindir.
... ada,... parsel belediye sınır değişikliğinden dolayı kayıtlarına tam ulaşılamamıştır.
Davacı tarafından davalıya keşide edilen 24.2.2010 tarihli ihtarda hak ediş bedelinin yatırılması ve işbitirme tutanağının düzenlenerek yapı kullanma izninin alınması ile ilgili hükümler yapı denetim kanunu, ilgili yönetmelik ve imzalanan yapı denetim sözleşmesinde açıkça belirtilmesine rağmen iş bitirme tutanağı düzenlenmediği ve yapılara eklentiler yapıldığı, 15 işgünü içerisinde yükümlülüklerin yerine getirilmesi, yükümlülükler yerine getirildiğinde bu süre sonunda... Bakanlığı ve...Belediyesinde gerekli işlemlerin başlatılacağı hususu davalıya bildirilmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin inşaatın müteahhidi olup, yapı sahibinin dava dışı... A.Ş. olduğunu, Yapı Denetim Kanunu'nun 2. maddesine göre Yapı Denetim Hizmet Sözleşmesi'nin yapı sahibi ile denetim şirketi arasında akdedileceğini, yapı sahibinin yapı müteahhidini vekil tayin edemeyeceğini, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, ayrıca Yapı Denetim Yönetmeliği’nin 25. maddesine göre, davacının aktif husumet ehliyetinin de bulunmadığını, esasta davacıya mesnet nitelikte ve miktarda borçları da olmadığını belirterek, davanın reddini istemiş ise de; Sözleşmede, davalının yapı sahibi olarak nitelendirilmesine, davacı tarafından delil olarak sunulan resmi belgelerde ve hak ediş raporlarında davalının yapı sahibi olarak gösterildiği ve ödemelerin % 95’inin davalı tarafından yapılmış olduğu gözetilerek ödemeler konusunda davacıda yaratılan güven ortamı da dikkate alındığında işin esasına girilmiş, bu itirazlar yerinde görülmemiştir.
İhtilafın çözümünde öncelikli olarak sözleşme gereğince yapının tamamlandığı tarihe belirlenmesi gerekmekte olup, 01/04/2009 tarihli geçici kabul tutanağında iş bitirme seviyesinin yer almaması, geçici kabul yapıldığına ve yapı kullanım izninin alınmasına yönelik davalı tarafından davacıya bir bildirimde bulunulmaması ve geçici kabul tutanağının mevzuat gereği bir anlam ifade etmemesi, taraflar arasındaki sözleşmenin 3. Maddesine göre, yapı ruhsatından itibaren 5 yılın sonunda 26/02/2010 tarihinde sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi, bu tarihe kadar yapının tamamlandığını gösterir bir seviye tespit tutanağı ve iş bitirme tutanağının dosyada bulunmaması, davacı tarafından 24/02/2010 tarihli ihtarname ile en son %5lik hak edişe ilişkin bedelin ödenmesinin talep edilmesi dikkate alındığında, ihtar tarihi olan 24/02/2010 tarihi itibariyle yapının tamamlandığının kabul edilmesinin hakkaniyet gereği gerekli olduğu, buna göre %5 gerçekleşme oranı gereğince hesaplanacak son hak edişte bu tarihin dikkate alınması gerektiği anlaşılmıştır.
Sözleşmenin 03/03/2005 tarihinde imzalandığı göz önünde bulundurulduğunda, 04/03/2007 sonrası uzayan dönemlere ilişkin hizmet bedelleri oranı 28/05/2020 tarihli bilirkişi raporunun 17 ve 18 sayfalarında belirtilmiştir.
% 5 lik gerçekleşme oranı icrasında davacı tarafın gerekli seviyeye ilişkin tespitin belirlenmesi için belediyeye başvurmaması, davalının hakediş-4 ün düzenlendiği 27/12/2007 tarihi sonrasında bir sonraki hizmet bedelini de yatırmaması nedeniyle başvuru yapılamıyor ise bu konuda gerekli yazışmaların yapılması, yapının hazır hale geldiğinin yazılı olarak davalı ... sahibinin bildirmesi hususlarında kusurlu olduğu gibi, davalı tarafında da %5lik denetim hizmet bedelini ilgili yapı denetimi hesabına yatırması hususunda kusurlu olduğu, ilk 6 hakedişte ihtilaf yapılmadığı, ödemelerin hakedişdeki KDV oranlarına göre değil, ...Bakanlığının yazısı gereğince 1. Hakedişte %18 diğer hakedişlerde %9 KDV üzerinden hesaplanarak yapıldığı, bozma öncesi Mahkememizin ... Esası üzerinden aldırılan 2. Bilirkişi raporuyla Mahkeme kararı arasındaki farkın iş bitiş tarihinin farklı olarak kabul edilmesi nedeniyle doğduğu Mahkememizce hükme esas alınan 28/05/2020 tarihli bilirkişi raporunda yukarıda özetlenen şekilde teknik ayrıntısı gerekçelendirildiği üzere iş bitiş tarihinin 24/02/2010 olarak kabulünün doğru olacağı, iş bitiriş tarihine göre hesaplanmasında taraflar arasındaki sözleşmenin 2005 yılında yapılmış olmasına rağmen, 05/02/2008 tarih ve 26778 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Yapı Denetimi UYgulama Yönetmeliği geçici 1. madde gereğince uzayan denetim işlerine ait sözleşmeler tip sözleşme uyarınca somut olayımızca taraflarca yenilenmediğinden kalan % 5 lik hakedişin, 2001 tarihli Yapı Denetimi Uygulama Usul Ve Esasları Yönetmeliği kapsamında yapılan 03/03/2005 tarihli Yapı Denetimi Hizmet Sözleşmesi gereğince hesaplanması gerektiği, buna göre ilk 6 hakedişte taahhuk eden denetim hizmet bedeli hesaplama formülüne göre hesaplamanın yapılması gerektiği, davacı tarafından düzenlenen 7 ve 8 nolu hakedişlerde hesaplamaların bu nedenle yanlış olduğu, inşaatta ilerleme olmaması, gerçekleşme oranının 0 olması nedeniyle hakedişin 0 olması gerektiği, 8 nolu hakedişin ise gerçekleşme oranının % 5 olması nedeniyle taahhuk eden denetim hizmet bedelinin 96.485,86-TL + KDV olması gerektiği, ihtarın tebliğ tarihi ve verilen süre dikkate alındığından, temerrüde düşen tarih ile takip tarihi arasında işleyen temerrüd faizi miktarının 2.114,76-TL + KDV olduğu sonucuna varılmış, söz konusu miktarlara % 9 KDV oranı dahil edilerek sonuçta 105.169,58-TL asıl alacak ve 2.305,08-TL işlemiş temerrüt faizi üzerinden itirazın iptaline karar verilmiş, yetki şartı nedeniyle yetki itirazının iptaline karar verilmiş, ticari iş olmakla temerrüt faizi olarak avans faizi üzerinden temerrüt faizi oranına itirazın iptaline karar verilmiş, iflas tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat gereğince % 40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Fazlaya ilişkin istem açısından talep reddedilmiş ve bu kısım açısından davacının kötü niyeti ispatlanamadığından kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ...sayılı takip dosyasındaki itirazlarının;
Yetki şartı nedeniyle yetki itirazının iptaline,
105.169,58 TL asıl alacak (% 9KDV Dahil) TL asıl alacak,
2.305,08 (% 9KDV Dahil) TL işlemiş temerrüt faizi olmak üzere
toplamda 107.474,66 TL üzerinden itirazın iptaline,
İşleyecek faiz oranına itirazın ise "3095 S.K.nun 2/f-2. maddesi hükmüne göre ise yukarıda belirtilen değişiklik tarihinden itibaren ticari işlerde Merkez Bankası'nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizi ile" şeklinde iptali ile
Takibin bu şekilde ödeme emrindeki kayıt ve şartlarda devamına,
2-107.474,66TL'nin % 40'si olan 42.989,864 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Kötü niyet ispatlanamadığından davalı tarafın tazminat talebinin reddine,
5-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 7.341,59-TL ilam harcından peşin alınan 9.782,85-TL'nin mahsubu ile artan 2.441,26-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana geri verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan 17,15-TL başvuru harcı ve 7.341,59-TL peşin harç olmak üzere toplam 7.358,74-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Davacı, kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 14.160,09-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 61.334,92-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yapılan 12.374,35-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 1.339,07-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
10-Davalı tarafından yapılan 520,00-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 463,73-TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
11-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal süresi içerisinde Yargıtay nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.27/05/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”