T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/445
KARAR NO: 2020/147
DAVA: Ticari Şirket (Şirkete Özel Denetçi Tayin Edilmesi)
DAVA TARİHİ: 24/07/2019
KARAR TARİHİ: 13/02/2020
Mahkememizde görülmekte olan Ticari Şirket (Şirkete Özel Denetçi Tayin Edilmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...’nın sermayesi toplam 66.000.000-TL nominal değeri haiz ve 66.000.000 adet paydan oluşan davulı Tasfiye Halinde ...A.Ş. unvanlı şirketin, 6.634.900 adet payı ve bu paya tekabül eden 6.634.900-TL nominal sermayesine sahip ortağı olduğunu, buna göre, müvekkili davacının, davalı şirket nezdinde sahip olduğu ortaklık payının davalı şirket sermayesine oranının yaklaşık %10,05 olduğunu, davalı şirketin ... A.Ş., ... A.Ş. ve müvekkili...arasında imza edilen 17.09.2007 tarihli "... Sözleşmesi" ile belirlenen amaç ve hedefleri gerçekleştirmek üzere, belirli ortaklık yapısı ile kurulduğunu, davalı şirketin önce ... A.Ş. unvanı ile 28.09.2007 tarihinde kurulduğunu, akabinde 27.11.2008 Sayılı TTSG ‘de yayımlandığı üzere ticari unvanının BSK ...A.Ş. olarak tadil edildiğini, davalı şirketin temel kuruluş amacı ve esas faaliyet konusunun sağlık hizmet sunucusu hastane işletmecisi şirketlerin değişen oranlardaki paylarını satın almak suretiyle iştiraklerden oluşan bir hastane zinciri oluşturmak, geliştirmek ve ekonomik değer yaratmak olduğunu, davalı şirketin kuruluşundan hemen sonra bu amaçla, Ocak 2008 ile Mart 2010 tarihleri arasında toplam 7 adet hastanenin değişen oranlardaki hisselerini satın almak suretiyle toplam 7 adet şirkete iştirak ettiğini, davalı şirket ve hakim hissedarı olan... A.Ş. ve... A.Ş. ile ilişkili şirket ortaklarının, müvekkili davacı ile akdedilen Hizmet Sözleşmesinin feshi ve hissedarlık sözleşmesi taahhütlerine aykırı davranışları nedeniyle 2011 yılında başlayan ve ağırlıklı olarak ise 2014, 2015 ve 2016 yıllarında şirketin tek iştigal konusu olan ve aktifinin en önemli kısmını teşkil eden davalı şirketin iştiraki olan hastanelerdeki payları kaçırdıklarını, bu iştirak hisselerinin satışlarıyla ilgili olarak herhangi bir bağımsız denetim yapılmadan, rayiç değeri altında bir kısmı üçüncü kişilere, bir kısmı da doğrudan şirket hakim hissedarı ...A.Ş. ve bu hakim hissedarlarla ilgili kişilere satılmak suretiyle, davalı şirketin ana konusu ile ilgili aktifini oluşturan iştiraklerin, müvekkili davacı ortağa özenli ve gerçeğe uygun hesap verme ve bilgilendirmede bulunulmaksızın tamamen elden çıkarıldığını, şirketin aktiflerini yok etme planının temelini ise şirketin en önemli malvarlığı olan iştiraklerinin örtülü varlık transferi ve rayiç değer altında, kanma aykırı ve muvazaalı yöntemlerle satışının oluşturduğunu,her ne kadar davalı şirket sözde 30.03.2017 tarihli tasfiye bilançosunu esas alarak şirketin tasfiyesi sürecini şeklen başlatmış ise de, şirketin değer ifade eden aktiflerinin (iştirakler ve bağlı ortaklık yatırımları) %100’ünü 30.03.2017 tarihinden önce fiilen boşalttığını, ancak bu iştirak hisselerinin elden çıkarılmasının, hangi kişi ya da kuruma, hangi değerlerden satıldığı, gerçek değerleriyle satılıp satılmadığı gibi ilgili tüm hususların müvekkili davacı ortaktan gizlenmek suretiyle yıllara yayılan süreçte hileli ve kasti davranışlarla gerçekleştirildiği, bu işlemler sonucunda davalı şirketin temel faaliyet konusunu oluşturan iştiraklerinin %100’ünü ortaklardan kaçırıldıktan sonra, sözde alınan tasfiye kararı sonunda, ne müvekkili davacı ortak, ne de diğer ortakların hissesine tekabül edecek bir tek Türk Lirası tasfiye payı alacağının dahi çıkma ihtimalinin bulunmadığını, Tasfiye Halinde...A.Ş'nin 26.03.2019 tarihinde yapılan 2018 Mali Yılı Olağan Genel Kurul toplantısında, TTK'nun 420. maddesi gereğince ertelenen gündem maddelerinin görüşüleceği 25.04.2019 tarihli Genel Kurul Toplantısı gündem maddelerine geçilmeden önce,özel denetçi tayini konusunda gündeme madde ilave edilmesi ve bu hususun ortakların oylarına sunulmasının talep edildiğini, ancak, müvekkili davacının bu talebinin divan heyetince gündeme geçilmeden önce oylandığını ve çoğunluk kararı ile ve gerekçesiz olarak reddedildiğini, buna ilişkin yapılan oylamaya muhalif kalındığını ve özel denetim taleplerinin reddi kararına neden muhalif kalındığının gerekçelerinin de yazılı olarak divan heyetine sunulduğunu ve 25.04.2019 tarihli genel kurul toplantı tutanağına eklendiğini, davalı şirketin hakim hissedarları ve hakim hissedarları ile ilişkili şahıs konumundaki yönetim kurulu üyelerinin,müvekkili davacının şirket nezdinde bedelsiz olarak hisse elde etme hakkını haiz olduğu tarihte (23.11.2010), bugünkü ve gelecekteki sermaye payına tekabül eden sermaye değerini (ve bugün için tasfiye sonunda elde edeceği tasfiye payını) kasten yok ettiğinin aşikar olduğunu, açıklanan nedenlerle; ... Ticaret Sicil Müdürlüğünde ...sicil numarası ile tescilli, davalı Tasfiye Halinde ...A.Ş.nin, 25.04.2019 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında, müvekkili davacı pay sahibi ortağın gerekçeleri açıklanmak suretiyle talep ettiği özel denetim talebi genel kurul tarafından reddedilmiş olmakla,taleplerinin kabulü ile red kararının iptali ve TTK 439.maddesi uyarınca özel denetçi tayinine, özel denetçi tayini talebinin kabulü halinde muhtelif konularda (dava dilekçesinde ayrıntılarıyla belirtilmiştir) özel denetim raporunun düzenlenmesinin istenilmesine, yargılama harç ve giderleri ve ücreti vekaletin davalı şirkete yüklenmesine karar verilmesini, iddia ve talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2018 yılı hesaplarına ilişkin 26.03.2019 tarihli Olağan Genel Kurul toplantısının tüm ortakların ve tasfiye memurunun katılımıyla gerçekleştiğini, davacının bu toplantıya vekili vasıtasıyla katıldığını, davacının, gündemin birinci maddesinin görüşülmesi, yani divan kurulunun seçimi akabinde finansal tabloların görüşülmesine ilişkin 3. maddesi ile yönetim kurulu üyeleri ve tasfiye memurunun ibralarına ilişkin 4. maddesinin görüşülmesinin ertelenmesi ile yazılı talebinin toplantı tutanağına şerhini talep ettiğini, talebi doğrultusunda gündemin 3. ve 4. maddesinin görüşülmesinin ertelendiğini, diğer maddelerin de görüşülerek karara bağlandığını, davacının sunduğu bu metinde finansal tabloların yeterli açıklıkta ve kendisinin denetimine elverişli olmadığından bahisle 8. madde halinde saydığı konuların açıklanmasını veya evrakların teslimini talep ettiğini, müvekkili şirketin 26.03.2019 tarihli 2018yılı hesaplarına ilişkin Olağan Genel Kurulunun TTK md. 420 gereğince azınlığın talebi üzerine ertelenen ve karara bağlanamayan maddelerin görüşülmesi amacıyla Genel Kurulun 25.04.2019 tarihinde saat:11:00'de şirket merkezinde toplanmasına ilişkin ilanın T.T.S.G.nin 04.04.2019 tarih ve ... sayılı nüshasının 941 vd. sayfalarında yayımlandığını, paydaşlara 04.04.2019 tarihli PTT ... Şubesinden iadeli taahhütlü mektuplar ile çağrı yapıldığını, davacının Beyoğlu... Noterliğinin 16.04.2019 tarih ve... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile şirketin 26.03.2019 tarihli Olağan Genel Kurul toplantısında sunmuş olduğu dilekçedeki hususların açıklanmasını ve evrakların vekiline teslimini talep ettiğini, müvekkili şirketçe, davacının bu taleplerine ilişkin olarak Beyoğlu 52.Noterliğinin 18.04.2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap verildiğini, müvekkilinin bu cevabında davacının iddiasının aksine faaliyet raporu ve fınansal tabloların teslim edildiğini, 25.04.2019 tarihli Genel Kurul öncesinde şirket merkezinde inceleme hakkı bulunduğunun hatırlatıldığını, ancak davacının süre içerisinde bu hakkını kullanmadığını, müvekkili şirketin 25.04.2019 tarihinde yapılan ikinci toplantısında ilk toplantıda karara bağlanamayan 2 adet gündem maddesinin görüşüldüğünü ve toplantıya tüm paydaşların katılımının sağlandığını, Genel Kurul toplantısında divan başkanlığı seçimini takiben davacı vekilinin gündeme “özel denetçi tayin edilmesinin" ilavesi ve “Ertelenen Genel Kurul maddelerinin görüşülmesinin 2. kez ertelenmesi’’ talebinde bulunduğunu, yazılı taleplerinin toplantı tutanağına eklenmesine karar verildiğini, toplantı başkanlığı tarafından davacının kendilerine teslim edilen fınansal tablolar dışında gerek 26.03.2019 tarihli Olağan Genel Kurulda ve gerek daha sonra ihtarname keşide etmek suretiyle sormuş olduğu sorulara, şirkete gelerek bilgi edinme ve açıklama hakkını kullanmamış olması nedeniyle ertelenen konulara ilişkin gündemin görüşülmesi kısmında cevap verileceğinin hatırlatıldığını ve gündemin görüşülmesine geçildiğini, toplantıda davacının daha önce açıklanmasını istemiş olduğu 9 maddede sıralanan bütün hususların madde madde ve tek tek gerekçeleri ile açıklanarak tutanağa geçirildiğimi davacının talep etmiş olduğu hususlara ilişkin açıklamalar bittikten sonra bütün paydaşlara konu ile ilgili başkaca sorularının olup olmadığının açıklanmasını istediği hususların bulunup bulunmadığının tekrar sorulduğunu, bunun üzerine davacı vekilinin,düşüncelerini açıkladığını, ilave olarak herhangi bir konuda soru veya açıklama talebinde bulunmadığını, divan başkanınca,davacının başkaca bir sorusu veya açıklanmasını istediği farklı bir talebinin bulunmadığının tespit edildiğini ve bu durumun tutanağa geçirildiğini, sonrasında ertelenen gündem konularının görüşülerek onaylandığını, ertelenmiş olan Genel Kurul Toplantısında davacının sormuş olduğu soruların her birinin tek tek cevaplanmış olması nedeniyle ikinci bir erteleme isteme hakkının olmadığını, davacının 25.04.2019 tarihli Genel Kurul Toplantısında dile getirmediği birçok konunun incelenmesi amacıyla dava dilekçesinde özel denetçi tayin edilmesi talebinde bulunduğunu,davacının işbu talebinin haksız, mesnetsiz, hukuka aykırı olduğunu,davacının özel denetçi tayinini talep etme ön şartı olan bilgilendirme ve aydınlatma ile ilgili bilgilerin kendisine verilmesinden önce ve verilen bilgileri değerlendirmeksizin özel denetçi talep edemeyeceğini, davacının, müvekkili şirkete karşı genel kurulların usulsüzlüğü, yokluğu, utlanı, iptali, kayyım tayini, borca batıklığı, finansal tabloların ve faaliyet raporlarının gerçek durumu yansıtmadığını, ihtiyati tedbir vb. aleplerle bazı Ticaret Mahkemelerinde dava açtığını, ancak davacının bu dosyalarda iddia ettiği bütün taleplerinin, özellikle davacının mali konularına ilişkin iddialarının titizlikle bilirkişi raporları ile geçmiş yıllara ilişkin mali her türlü kayıtlarının da incelendiğini ve davacının taleplerinin yerinde olmadığının tespit edilerek taleplerinin tek tek reddedildiğini, şbu davalara ilişkin dosyalardaki tüm kayıtların aynı zamanda davacı tarafta mevcut olması nedeniyle önceki yıllara ilişkin mali kayıtlardan habersiz bulunduğunun gerçekçi olmadığını; kaldı ki, müvekkili şirketin 2018 mali tabloları ve faaliyet raporunun davacıya teslim edildiğini, açıklanmasını istemiş olduğu bütün konuların, yasaların izin vermiş olduğu çerçevede açıklandığını, davacının yıllardan beri asıl amacının, çok cüzi bir sermaye koyarak kurucu ortak olduğunu, ilk yıllarda inanılmaz vaatlerle şirketlerin alımlarma öncülük ettiğini, ancak zamanla alınan bütün şirketlerin görünenin aksine inanılmaz borçları bulunduğunu, devir sonrasında hesaplarında görülmeyen çok yüksek miktarlı vergi, kamu ve özel kişilere borçları ve cezaları olduğunu, devreden kişilerden yeterli teminatların alınmadığı gibi müvekkili şirketin bu borçları üstlenmek zorunda kalması ile şirketin gereksiz şekilde personel vb. gibi giderlerle şişirilmesi ve bunların tasfiyesi nedeniyle, avacı dışında kalan ortaklara borçlanılmak zorunda kalındığını, yine gerek davacı, gerek devralınan sorunlu şirketler nedeniyle yıllarca süregelen davaların olduğunu ve hala da açılmaya devam edildiğini, bu nedenlerle şirketin tasfiyesinin dahi gerçekleştirilemediğini ve gerçekleştirilmesinin dahi çok uzun yıllar alacağını, yine bu nedenle borçlanmanın artarak devam edeceğinin ortada bulunduğunu, bu nedenle davacının, şirketin ortaklarına borçlandırılmasına ilişkin yıllar içerisinde olan verileri gayet iyi bilmesine ve açmış olduğu davalarda her yıl ayrı ayrı bilirkişiler eliyle bunların tespit de edilmesine rağmen, sadece müvekkili şirketin tasfiyesinin sonuçlandırılmasını geciktirmek ve diğer ortakları daha fazla zarara uğratmak amacına yönelik beyhude çabalarını sürdürdüğünü, açıklanan nedenlerle; davacının bilgi edinme ve inceleme haklarına ilişkin açıklama yapılmasını dahi beklemeksizin özel denetçi talebini ileri sürmüş olması,yine davacının özel denetçi talebine ilişkin ön şartın gereği gibi gerçekleşmemiş olması,müvekkilinin davacının sorularını cevaplamış olmasına rağmen sadece tatminkar bulmadığından bahisle işbu davayı ikame etmiş olması, özel denetçi talebinin ön şartın gerçekleşmesini takiben genel kurulun gündemine aldırdığı ve oylanmış olması, bilgi edinme ve açıklanması istenen konular ile özel denetçi tarafından açıklığa kavuşturulması istenen konuların örtüşmüş olması gerektiğinden bu kriterlerin hiçbirine uymayan haksız, mesnetsiz ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi ile yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, özel denetçi atanması istemine ilişkindir.
Mahkememizin 11/10/2019 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 20/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
''1-DAVALI ŞİRKET HAKKINDA BİLGİLER
...l Ticaret Sicili Müdürlüğünün, Sayın Mahkemenin vaki talebine istinaden yazdığı 04.11.2019 tarihli cevabi yazı ve eklerine göre; eski ticaret unvanları sırasıyla...A.Ş ve ... A.Ş. olan şirketin,30.03.2017 tarihinde tasfiyesine karar verildiği ve bu kararın 31.03.2017 tarihinde tescil edildiği, şirketin son durumdaki unvanının Tasfiye Halinde...A.Ş,adresinin “... Caddesi No:... Sarıyer”, sermayesinin 66.000.000-TL, ana sözleşmesi tescil tarihinin 28.09.2007, yönetim kurulu üyelerinin, ... (Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı), ... (Yönetim Kurulu Başkanı), yetkililerinin ... (Tasfiye Memuru), ... (B Grubu İmza), ... (C Grubu İmza) olduğu görülmektedir.
Şirket bidayette ... Hizmetleri A.Ş. unvanıyla ve 640.000 YTL sermaye ile (beherinin nominal değeri 1 YTL olarak) kurulmuştur.
Not: Ana Sözleşmenin 7.maddesinde; Şirketin sermaye artırımı halinde (A) grubu ve (B) grubu hissedarlara sermaye artırımına katılımları sonucunda tahsis edilecek yeni hisseler (A) grubu ve (B) grubu hisse olarak çıkartılacak ve (A) grubu hissedara yeni (A) grubu hisse ve (B) grubu hissedara yeni (B) grubu hisse tahsis edilecektir. ..., ...... ve...’ya ait hisseler herhangi bir grubu dahil değildir.
3-DAVALI ŞİRKETİN 2014. 2015.2016, 2017 ve 2018 YILLARINA AİT MALİ BÜNYESİNİN İNCELENMESİ
Davalı şirketin 2014/2015/2016/2017/2018 yıl sonlarına ait yasal defler kayıtları, kurumlar vergisi beyannameleri ve ekleri mali tablolar incelenmiş olup anılan yılsonları itibariyle şirketin varlık ve alacakları (aktif toplamı) ile borçları ve özvarlığı (pasif toplamı) aşağıdaki tabloda karşılaştırmalı olarak yer almaktadır (0,50 TL ve üzeri 1 TL olarak dikkate alınmıştır).....
Buna göre, davalı şirketin mali bünyesinin yıllar itibariyle istikrarsız bir görünüm sergilediği, 2015 ve 2016 yılsonlan itibariyle teknik olarak iflas konumunda bulunduğu, diğer yıllarda varlıklarıyla borçlarını ödeyebilecek durumda olmasına karşın kayıtlı ve ödenmiş sermayesini öz varlığı içerisinde koruyamadığı (şirketin kayıtlı ve ödenmiş sermayesi 66.000.000-TL'dir), öte yandan, 2017 ve 2018 yılları ayrık önceki dönemlerde sürekli ve önemli ölçüde zarar ettiği, nihayet şirketin 2018 yılı öz varlığı ile (3.386.341-TL), davacının sermaye payının (6.634.900 TL=6.634.900 TL/66.000.000=% 10,05) bile finanse edilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla davacının (ve de dava dışı diğer ortakların) şirket paylarından zarara uğradığı sonucuna ulaşılmıştır.
3-ÖZEL DENETÇİ TAYİN KOŞULLARININ OLUŞUP OLUŞMADIĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ
Davacı dilekçesinde, hakim ortakların şirketin tek iştigal konusu olan ve aktifinin en önemli kısmını teşkil eden davalı şirketin iştiraki olan hastanelerdeki paylan kaçırdıklarını; bu aktiflerin davacı ortağa özenli ve gerçeğe uygun hesap verme ve bilgilendirmede bulunulmaksızın rayiç bedelin altında ve muvazaalı işlemlerle elden çıkanldığmı belirterek bu doğrultuda dava dilekçesinde ayrıntısıyla belirtilen hususlarda inceleme yapılmak üzere özel denetçi tayinine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı tarafın özel denetçi atanması talebi Türk Ticaret Kanunu’nun 438. vd. maddelerinde düzenlenmiştir.
438. madde uyarınca;
“(1)Her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir.
(2)Genel kurul istemi onaylarsa, şirket veya her bir pay sahibi otuz gün içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilir...
..., bir pay sahibinin genel kuruldan özel denetçi atanmasını talep edebilmesi için, bilgi alma veya inceleme hakkının daha önceden kullanılmış olması, özel denetimin pay sahipliği haklarının kullanımı için gerekli olması ve son olarak özel denetimin konusunu belirli olayların oluşturması gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, davalı şirket pay sahibi ...’nın, 26.03.2019 tarihinde yapılan toplantıda Türk Ticaret Kanununun 420.maddesini gereğince ertelenen gündem maddelerinin görüşüldüğü 25.04.2019 tarihli Olağan Genel Kurul toplantısında özel denetçi atanması taleplerinin gündeme eklenmesi isteminde bulunduğu görülmüştür. İfade edildiği üzere, özel denetçi tayini gündeme bağlılık ilkesinin istisnasını teşkil etmekte olup, özel denetçi tayini hususunun bu şekilde bir talep üzerine toplantı gündemine alınması mümkündür.
Özel denetçi atanması talebinde bulunulmadan önce bilgi alma hakkının kullanılıp kullanılmadığı bakımından bahsi geçen 25.04.2019 tarihli Genel Kurul Toplantısı tutanaklarına bakıldığında, davacı ...’nın 26.03.2019 tarihli Genel Kurul Toplantısında itiraza uğrayan ve açıklama talep olunan hususlar cevaplanmadığı için özel denetçi atanması isteminde bulunduğu görülmüştür. Bu talebe ilişkin kararın muhalefet şerhinde ise, davacı şirket aktifinden tasfiye başlangıcı öncesinde şirket dışına çıkartılan iştirak bedellerinin belirlenmesinde, objektif denetime elverişli değerleme raporu ve benzeri dayanakların hiçbirinin ortaklara sunulmadığını; 2017 yılında tamamen sıfırlanan iştirakler ile birlikte, aktif ve pasif kalemlerde karşılıklı olarak ve üstelik de geçmiş dönemlere ilişkin dönem zararları ile de oynanmak suretiyle yapılan birçok işleme dayalı olarak; tam anlamıyla mal kaçırma eylemlerinin gerçekleştirildiğinin de muhtemel olduğunu ileri sürmüştür. İşbu raporun davalı şirketin mali bakımdan incelemesinin yapıldığı kısımda da şirketin mali açıdan istikrarsız bir görünüm sergilediği ifade edilmiştir. Bu açıdan davacı tarafından öncelikli olarak bilgi alma hakkım kullandığının ve buna karşılık davalı şirketin davacının bilgi alma isteminde bulunduğu konularda kuşkulan gidermediğinin kabulü gerekir. Ayrıca davalının, toplantı gündeminin fınansal tablolann okunması, müzakeresi ve oylanmasına ilişkin 2.maddesinde davacının sorduğu fınansal tablolara ilişkin soruların yanıtlandığı iddiasının da bu konuda bir değişikliğe sebebiyet vermeyeceği düşünülmektedir. Zira, özel denetçi atanması talebi bu açıklamalardan önce yapılarak bu istem genel kurulda öncelikli olarak karara bağlanmıştır. Bunun yanında gündemin söz konusu 2. maddesinin muhalefet şerhinde şirketin finansal işleyişine dair soru sorulan hususlarda şüphelerin giderilmediği görülmektedir. Dolayısıyla, bu konularda inceleme yapılmak üzere özel denetçi atanmasının talep edilebileceği düşünülmektedir.
Davacı iddiasında, tasfiye öncesinde şirketin içinin fiilen boşaltıldığı ve sermaye değerinin (ve bugün için tasfiye sonunda elde edeceği tasfiye payının) kasten yok edildiğini ileri sürmektedir. Bu açıdan, özel denetçi tayini bakımından davacının hukuken korunması gereken bir menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Zira, bu iddiaların doğru olması ihtimalinde, davacının pay sahipliğinden kaynaklanan tasfiyeden pay alma hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Sonuçta, özel denetimin paysahipliği haklarının kullanılması için gerekli olduğu düşünülmektedir. Ayrıca, özel denetçi tayini talebinin bu hususlarda bilgi isteminde bulunulduktan sonra ve bu istem dayanak gösterilerek yapılmış olması özel denetimin belirli olaylar için talep edildiğini göstermektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, somut uyuşmazlıkta davacının özel denetçi atanması talebinde bulunmasının şartlarının oluştuğu düşünülmektedir. Nitekim, 25.04.2019 tarihli Olağan Genci Kurul Toplantısında da bu talep oylamaya sunulmuştur. Ancak söz konusu oylamada talebin reddine karar verilmiştir, özel denetçi talebinin genel kurulda reddedilmesi halindeki durum ise, izleyen TTK m. 439 hükmünde belirtilmektedir. Hüküm şu şekildedir:
“Genel kurulun özel denetçi istemini reddetmesi hâlinde, sermayenin en az onda birini, halka açık anonim şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya paylarının itibarî değeri toplamı en az bir milyon Türk Lirası olan pay sahipleri üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteyebilir.
Dilekçe sahiplerinin, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını ikna edici bir şekilde ortaya koymaları hâlinde özel denetçi atanır.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere pay sahibinin bu isteminin reddi halinde, TTK m. 439 hükmünde sayılan niteliği haiz kişiler; somut uyuşmazlık özelinde belirtilecek olunursa sermayenin en az % 10'unu haiz pay sahipleri, istemin reddinden itibaren üç ay içinde, mahkeme kanalıyla özel denetçi atanmasını talep edebilecektir. Talebin kabulü ise, TTK m. 439/2 uyarınca şirket ve/veya pay sahiplerinin zarara uğratıldığının ikna edici bir biçimde ortaya konulması durumunda mümkündür.
Buna göre, mahkemeden özel denetçi atanması isteminde bulunan davacının şirket organlarının veya kurucuların her türlü yüküm aykırılıkları nedeniyle şirket veya pay sahiplerine verdikleri zararın inandırıcı şekilde ortaya konulması gerekir, inandırıcı gerekçeler, hem maddi, hem de hukuki konulara ilişkin olabilir. Buna göre, dilekçe sahipleri en azından iddialarım açıkça tasvir etmeli; delil, dayanak ve ipuçlarını objektif olarak ortaya koymalıdır ki, bunlardan iddialarının muhtemel olduğu sonucu çıkarılabilsin. Şöyle ki, dilekçe sahiplerinin düşüncesine göre işletmenin yöneticilerinin hangi davranış yükümünü ihlal ettiklerinin ve bu kurallara aykırılığın nasıl bir zarara sebep olduğunun, yani şirketin veya pay sahiplerinin malvarlıklannda bir eksilmenin meydana gelmiş olduğunun inandırıcı bir biçimde ortaya konması gerekir (Pulaşlı, Haşan, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt II, Ankara 2018, 3. Bası, s.1648-1649 atfıyla Böckli, Peter, Aktienrecht, 2. Aufl. s. 992, N. 1868).
Bu bilgiler ışığında somut uyuşmazlığa dönülecek olursa, 25.04.2019 tarihli ertelenen Olağan Genel Kurul Toplantısının hazirun cetvelinde, davalı şirketin paylarının toplam itibari değerinin 66.000.000-TL, davacının paylarının itibari değerinin ise 6.634.900-TL olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, davacının sermayenin en az % 10’unu haiz bir ortak olduğu belirtilmelidir. Bunun yanında, anılan genel kurul toplantısı 25.04.2019 tarihli olup bu kurulda alınan özel denetçi atanması talebinin reddi kararma karşı özel denetçi atanması talepli açılan işbu dava 24.07.2019 tarihinde ikame edilmiştir. Sonuç itibariyle, incelememize konu olan bu dava TTK’nın 439. maddesinde öngörülen üç aylık süre içerinde açılmıştır.
Bunlardan başka, yine işbu bilirkişi raporunda ifade edildiği üzere, özel denetçi atanması isteminde bulunan davacının, davalı şirket yöneticilerinin şirketi ve dolayısıyla pay sahiplerini zarara uğrattığını inandırıcı bir şekilde ortaya koymaları gerekmektedir. Davalı, dilekçesinde, şirketin değer ifade eden aktiflerinin (iştirakler ve bağlı ortaklık yatırımları) %100’ünü 30.03.2017 tarihinden önce fiilen boşalttığını, ancak bu iştirak hisselerinin elden çıkarılmasının, hangi kişi ya da kuruma, hangi değerlerden satıldığı, gerçek değerleriyle satılıp satılmadığı gibi ilgili tüm hususların müvekkili davacı ortaktan gizlenmek suretiyle yıllara yayılan süreçte hileli ve kasti davranışlarla gerçekleştirildiğini iddia etmektedir. Şirketin 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 yıllarına ilişkin mali bünyesi incelendiğinde ise, şirketin 2017-2018 yılları hariç olmak üzere önceki dönemlerde sürekli olarak zarar ettiği; kayıtlı ve ödenmiş sermayesini de öz varlığı içerisinde koruyamadığı; 2018 yılına gelindiğinde ise şirketin öz varlığı ile (3.386.341-TL),davalının sermaye payının (6.634.900-TL) bile finanse edilmesinin mümkün olmadığı görülmüştür. Sonuç olarak, şirketin malvarlığında önemli ölçüde bir eksilmenin meydana geldiği; şirket yöneticilerinin şirketi ve dolayısıyla şirket ortağı olan davacıyı bu suretle zarara uğrattığı yönünde heyetimizde güçlü bir kanaat oluşmuştur.
Bununla birlikte, davalı dilekçesinde, davacının 25.04.2019 tarihli Genel Kurul Toplantısında dile getirmediği birçok konunun incelenmesi amacıyla dava dilekçesinde özel denetçi tayin edilmesi talebinde bulunduğunu, davacının işbu talebinin haksız, mesnetsiz, hukuka aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Mahkemeden özel denetçi tayininin talep edilirken davacının taleplerinin genel kurulda özel denetim istediği hususlarla sınırlı olduğunun kabulü gerekir. Zira, pay sahipleri mahkemeden özel denetçi tayini talebinde bulunması ancak bu yönde genel kurulun bir ret kararı vermesi halinde mümkün olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, TTK 438 vd. maddelerince mahkemeden bu yönde bir talepte bulunulması, genel kuruldan özel denetçi atanmasının istenmesinin uzantısı niteliğinde öngörülmüş bir imkandır. Bu doğrultuda,davacının mahkemenizden talepte bulunurken özel denetçinin inceleme yapmasını talep ettiği hususlarla sınırlı olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla, Mahkemeniz nezdinde, davacının genel kurulda ileri sürmediği konularda da özel denetçi atanmasını talep ettiği yönünde bir kanaat oluştuğu takdirde, özel denetçinin yalnızca genel kurul toplantısında anılan hususlarda inceleme yapmak üzere özel denetçi atanması gerektiği düşünülmektedir.
B-İNCELEMENİN SONUCU
Rapor safahatında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere;
>Davacının bilgi alma hakkını daha önce kullanmış olup, TTK’nın 438. maddesinde öngörülen şartlara riayet ederek genel kurulda özel denetçi atanmasını talep ettiği,
>Ayrıca, davacının esas sermayenin en az % 10’una sahip olup davalı şirket defter ve belgelerinin incelenmesinden davalı şirket yöneticilerinin, şirketi ve/veya pay sahiplerini zarara uğrattığı kanaatinin hasıl olduğu, dolayısıyla TTK m.439 uyarınca Mahkemeden özel denetçi tayin edilmesinin şartlarının oluştuğu,
>TTK m. 438 uyarınca davalı şirkete özel denetçi atanmasının koşullarının oluştuğu
>Mahkemeniz nezdinde, Özel denetçinin atanmasının koşullarının oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde, özel denetçinin yalnızca genel kurul toplantısında anılan hususlarda inceleme yapmak üzere atanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.'' denilmiştir.
Dava, davalı şirkette pay sahibi olan davacının özel denetçi tayinine ilişkin genel kurulda reddedilmesi üzerine TTK 438. Maddesi uyarınca özel denetçi talebine ilişkindir.
TTK 438 maddesinde "(1) Her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir.
(2)Genel kurul istemi onaylarsa, şirket veya her bir pay sahibi otuz gün içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilir." hükmü getirilmiştir.
TTK 439 maddesinde "(1)Genel kurulun özel denetim istemini reddetmesi halinde, sermayeni en az onda birini oluşturan pay sahipleri veya paylarını itibari değeri toplamı en az bir milyon Türk lirası olan pay sahipleri üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atamasını isteyebilir.
(2)Dilekçe sahiplerinin, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını ikna edici bir şekilde ortaya koymaları halinde özel denetçi atanır." hükmü getirilmiştir.
Davacı TTK m. 439 hükmünde sayılan niteliği sermayenin en az % 10’unu haiz pay sahibidir.
Dava 3 aylık hak düşürücü süre içinde açılmıştır.
Özel denetçi atanması isteminin reddine ilişkin kararın muhalefet şerhinde; davacı şirket aktifinden tasfiye başlangıcı öncesinde şirket dışına çıkartılan iştirak bedellerinin belirlenmesinde, objektif denetime elverişli değerleme raporu ve benzeri dayanakların hiçbirinin ortaklara sunulmadığını; 2017 yılında tamamen sıfırlanan iştirakler ile birlikte, aktif ve pasif kalemlerde karşılıklı olarak ve üstelik de geçmiş dönemlere ilişkin dönem zararları ile de oynanmak suretiyle yapılan birçok işleme dayalı olarak; tam anlamıyla mal kaçırma eylemlerinin gerçekleştirildiğinin de muhtemel olduğunu ileri sürmüşt olup, bilirkişi tarafından yapılan defter incelemesinde davalı şirketin şirketin mali açıdan istikrarsız bir görünüm sergilediği tespiti de yapılmış olmasına ve davacı tarafından öncelikli olarak bilgi alma hakkım kullandığının ve buna karşılık davalı şirketin davacının bilgi alma isteminde bulunduğu konularda kuşkulan giderilecek şekilde davacının bilgilendirilmediği anlaşılmıştır. Arıca davalının, toplantı gündeminin fınansal tablolann okunması, müzakeresi ve oylanmasına ilişkin 2.maddesinde davacının sorduğu fınansal tablolara ilişkin soruların yanıtlandığı iddiasının da özel denetçi atanması talebi bu açıklamalardan önce yapılarak bu istem genel kurulda öncelikli olarak karara bağlandığı ve de gündemin söz konusu 2. maddesinin muhalefet şerhinde şirketin finansal işleyişine dair soru sorulan hususlarda şüphelerin de giderilmediği anlaşılmış; TTK m. 439/2 uyarınca bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere yöneticilerin şirketi ve dolayısıyla pay sahiplerini zarara uğrattığı yönünde güçlü bir kanaat mahkememizde oluşmuş, genel kurul toplantı tutanağında yer alan muhalefet şerhi uyarınca pay sahiplerine bilgi verilmemiş; bu bakımdan pay sahipleri, özel denetçi davasının bir ön şartı olan bilgi alma hakkını da bu şekilde kullanılmıştır. Bilgi alma istemi genel kurulda reddedilen pay sahiplerinin (davacıların), özel denetçi davasından önce TTK m. 437/5 hükmünde yer alan bilgi alma davası ikame etmelerine de gerek bulunmamaktadır.
Mahkemeden özel denetçi tayini talebi, genel kurulda özel denetim istendiği hususlarla sınırlı olup, dava dilekçesinde denetlenmesi istenen hususların genişletilmesi mümkün değildir.
Tüm bu nedenlerle sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Davanın Kısmen Kabulüne,... Ticaret Sicil Memurluğunun... sicil numarasında kayıtlı davalı Tasfiye Halinde ...A.Ş'nin 25.04.2019 tarihli 2018 yılı Genel Kurulunu 2. Toplantısındaki davacı tarafın özel denetçi atanması talep ve muhalefet gerekçesindeki davacı taraf iddialarını incelemek üzere Davalı şirkete özel denetçi olarak resen mali müşavir ...'ün tayin edilmesine, bu denetçi marifetiyle davacıların iddialarının incelenmesine,
-Özel denetçiye yapacağı hizmete karşılık 5.000-TL ücret tayinine, bu ücretin denetçi tarafından raporu ibraz edildiğinde ödenmek üzere davalı şirket tarafından mahkememiz veznesine depo edilmesine,
-İnceleme kapsamı açısından yukarıdaki bentte belirtilen hususlar dışındaki taleplerin reddine,
2-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 54,40-TL ilam harcından peşin alınan 44,40-TL'nin mahsubu ile eksik yatan 10-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 44,40-TL peşin harç ve 44,40-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 88,80-TL davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı, kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 3.400,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 3.400,00-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 4.106,05-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren 4.000-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine; arda kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.13/02/2020
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”