T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/616 Esas
KARAR NO:2021/1038
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:29/11/2019
KARAR TARİHİ:30/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin Mahkememize sunmuş olduğu 29/11/2019 tarihli harç ikmal makbuzlu dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ile davalı şirket arasında imzalanan 27/01/2016 tarihli sözleşme ile davalının dava dışı şirket ile imzaladığı sözleşme gereğince yapımını üstlendiği ... kapsamında bulunan Satış Ofisi Dış Cephe Giydirme ve Doğrama İşlerinin yapımının alt yüklenici olarak müvekkili tarafından üstlenildiğini, sözleşmede işin bedeli olarak 100.000,00-Euro + Kdv olarak anlaşma olduğunu, daha sonradan varılan mutabakat ile iş artış bedeli için ise 38.941,39.Euro da anlaşma olduğunu, sözleşmenin 15. maddesine göre müvekkili şirketin sözleşme bedelinin %10 kadar teminat vermesine karar verildiğini, müvekkili tarafından teminat tutarı kadar teminat mektubu verildiğini, davalının hakkediş ödemelerindeki gecikmeler ve düzensizlikler nedeniyle teminat mektubunun süresinin uzatılamadığını, bu durum üzerine davalı müvekkilinin hakkedişlerinden %10 luk kesin teminat olarak 13.894,14. Euro keserek yedinde tuttuğunu, bununla birlikte davalının müvekkilinin hakkedişlerinden de 6.947,07.-Euro nakit teminat kesintisi yaptığını, bu tutarı da kesin hakkediş yapıldıktan sonra iade etmek üzere yedinde tuttuğunu, müvekkili şirketin sözleşme ve eklerindeki tüm yükümlülükleri zamanında tamamlayarak teslim ettiğini, taraflar arasında 27/12/2016 tarihinde Geçici Kabul Tutanağı, 10/03/2018 tarihinde ise kesin kabul tutanağının imzalandığını, ancak davalı tarafından teminat kesintisi ile teminatı iade etmediğini, bunun üzerine ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibine başlanıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu beyanla neticeten itirazın iptaline, icra takibinin devamına, davalı aleyhine %20 den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesi talep etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesi ile; Taraflar arasında müvekkili şirketin yapımını üstlenmiş olduğu ... Satış Ofisi Dış Cephe Giydirme ve Doğrama İşlerinin yapılması için 27/01/2016 tarihli sözleşmenin akdedilmiş olduğu, davacı yanca taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerine aykırı olarak verilmesi gereken teminatın verilmediğini, bu nedenle de müvekkili tarafından davacının hak edişlerinden kesinti yapılarak ödeme tarihindeki kur değeri üzerinden TL cinsinden kesin teminat tutulduğunu, davacının kesin teminat ve nakit teminatın iadesini talep etmiş ise de teminatların iadesi için şartların oluşmadığını, davacının sözleşme maddesine göre sunması gereken belgeleri sunmadığını, davacı yanın sözleşmeye aykırı olarak teminat mektubunu sunmamış olduğu göz önüne alındığında kurda yaşanan dalgalanma nedeniyle Euro olarak kesin teminat iadesini talep edemeyeceğini, beyanla neticeten davanın reddine, davacının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep etmiştir.
Dava dayanağı .... İcra Müdürlüğünün ... Esaslı dosyası dosyamız içersine getirtilmiş, incelenmesinde davacı tarafından davalı aleyhine 19.649,63 Euro asıl alacak için ilamsız takip başlattığını, ödeme emrinin davalıya 28/11/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalının süresi içerisinde takibe itiraz ettiği görülmüştür.Takip dayanağı olarak, 27/01/2016 tarihli sözleşme uyarınca iadesi gereken teminat tutarı (Kesin Teminat ve Nakit Teminat) gösterilmiştir.
Yanların tüm delilleri toplandıktan sonra dosya iddia, savunma ve yanların tüm delilleri ile ticari defter ve belgeleri üzerinde teknik ve mali inceleme yapılarak icra takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan alacağı varsa saptanması için davalı defterlerin ve işi yapıldığı yerin ...'da bulunduğundan keşfen inceleme yaptırılmak üzere öncelikle ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak bilirkişi heyetine verilmiştir.
... 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Tal. numaralı dosyasında Metalurji Mühendisi ve Mali Müşavir heyetinin düzenlediği 24.08.2020 tarihli 9 sayfadan ibaret raporunda özetle; Taraflar arasında gerçekleşmiş ticari ilişki nedeniyle, davacı şirketin takip tarihi itibariyle davalı şirketten 19.788,56 EURO alacaklı gözüktüğü, davacı şirketin bu tutarın 19.648,63 EURO'sunu takibe ve davaya konu etmiş, Sonuç ve kanaatine ile raporlarını sunmuşlardır.
Dosya talimat mahkemesinden davalı defterleri üzerinde ve işin bulunduğu yerde keşfen incelenerek rapor düzenlenmek suretiyle dönmesinden sonra davacı defterlerinin incelenmesi için mahkememizce bilirkişi heyeti oluşturularak rapor düzenlemeleri talep edilmiştir.
Bilirkişi heyetinin düzenlediği 20.09.2021 tarihli 10 sayfadan ibaret raporunda özetle; “Muhasebesel yönden Rapor içinde yer bulan eksiklerin bu aşamada muhasebesel ve hukuki açıdan nihai kanaat bildirimine imkân oluşturmadığı, işaret edilen nakısalann ikmaline bağlı olarak görüş bildirme mevkiine gelinebileceği mütalaa edilmektedir.
Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen belgeler, davacı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde talimatla yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor, davalı defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere;
Huzurdaki dava bir İtirazın İptali davası olup, davacı tarafından .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile; 19.649,63. Euro Asıl Alacak üzerinden takip yapılmış olup, davalının vaki itirazı üzerine iş bu dava ikame edildiği takip dayanağı olarak, taraflar arasında 27/01/2016 tarihli ... Satış Ofisi Dış Cephe Giydirme ve Doğrama İşleri Sözleşmesi' nin akdedilmiş olduğu anlaşılmıştır.
Sözleşme konusunun :"..İşveren ... İnşaat ....A.Ş. ye ait ... ili 120573 ada 1 parsel' de yapımı gerçekleştirilecek, müteahhitin taahhüdü altında inşa edilecek olan ... kapsamında bulunan Satış Ofisi Dış Cephe Giydirme ve Doğrama İşlerinin, sözleşme ve eklerine, İşveren ile yapılan Ana Sözleşme şartlarına, eklerine, projelerine, yürürlükteki teknik şartname, yönetmelik ve yasal mevzuata uygun olarak gerekli her türlü teçhizat, iskele, kalıp, güvenlik ağı, makine, ekipman, malzeme, vb.. masrafları dahil olarak Alt Yüklenici tarafından eksiksiz ve kusursuz bir şekilde tamamlanarak Müteahhit' e teslim edilecektir..." şeklindedir. Sözleşmeyi davalı Müteahhit sıfatı ile davacı ise alt yüklenici sıfatı ile akdetmiş olduğu görülmektedir.
Davacı yanın ticari defterleri talimat yoluyla ... 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... TAL sayılı dosyası ile incelenmiş olup, 02/02/2021 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında :Taraflar arasında gerçekleşmiş ticari ilişki nedeniyle, davacı şirketin takip tarihi itibariyle davalı şirketten 19.788,56.-TL Euro alacaklı gözüktüğü, davacı şirketin bu tutarı takibe ve davaya konu ettiği, şeklinde kanaat bildirilmiş olduğu görülmektedir.
Davalı tarafından ibraz edilen ticari defterlerin incelenmesinde; Davalının davacı ile olan ticari münasebetini birçok hesapta takip etmekte olduğu, bu hesapların aşağıdaki gibi olduğu. 159.01 nolu Yurtiçi Satıcılar hesabının 01/01/2015 tarihinde 58.734,80.TL borç bakiyesi vererek 320.02 Yurtiçi Taşeronlar hesabına virman edilerek kapatıldığı, ... nolu taşeronlara verilen avanslar hesabının 09/06/2016 tarihinde 120.675,41.-tl borç bakiyesi vererek 320.02 yurtiçi taşeronlar hesabına virman edilerek kapatıldığı. ... yurtiçi taşeronlar hesabının 28/09/2020 tarihinde ... nolu alınan dep. ve teminatlar hesabına virman edilerek kapatıldığı. ... nolu alınan dep. ve teminatlar hesabının ise dava tarihi itibariyle 60.444,76.-tl alacak bakiyesi verdiği. ... nolu teminat mektubu alınanlar hesabında ise dava tarihi itibariyle 142.310,00.-tl alacak bakiyesi verdiği görülmektedir. buna göre davalının ticari defterlerinde dava tarihi itibariyle davacıya 202.754,76.-tl borçlu durumda olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı yanın ticari defterleri üzerinde talimat yoluyla yapılan incelemede görüldüğü üzere davacı yanın ticari defterleri taraflar arasındaki ticaretin yapılan sözleşmelere göre ayrı ayrı kayıt altına alındığı anlaşılmaktadır. Ancak davalı yanın tarafımıza sunduğu ticari defterlerde ise sözleşmeye göre değil davacı ile olan tüm münasebetini birçok hesapta kayıt altına aldığı görülmektedir.
Bu nedenle huzurdaki davaya konu edilen kesin ve nakit teminat tutarına ilişkin olarak davacı ticari defterleri ile davalı ticari defterleri arasında hangi kaydın hangi kayıt ile ilişkili olduğuna ilişkin karşılaştırma yapmak mümkün olmamıştır.
Huzurdaki davada ... A.Ş./.... ve Tic. A.Ş./Alt Yüklenici arasında 27.01.2016 tarihinde, ... Satış Ofisi Dış Cephe Giydirme ve Doğrama İşleri Sözleşmesi imzalanmış olup. Sözleşmenin Konusu; İşveren ... ve Tİc. A.Ş.'ye ait ... İli, ... ada, 1 parselde yapımı gerçekleştirilecek, Müteahhidin taahhüdü altında inşa edilecek olan "..." kapsamında bulunan Satış Ofisi, Dış Cephe Giydirme ve Doğrama İşleri'nin, Sözleşme ve Ek'lerine İşveren ile yapılan Ana Sözleşme şartlarına, Ek'lerine, projelerine, yürürlükteki teknik şartname, yönetmelik ve yasal mevzuata uygun olarak gerekli her türlü teçhizat, iskele, güvenlik ağı, makine, ekipman, malzeme, yardımcı malzeme, malzemenin korunması, alt konstrüksiyon, her türli, zayiat dahil İşyeri iç ve dış yatay ve düşey taşıma, nakliye, işçilik, montaj, konaklama, yemek, ulaşım, sağlık, eğitim, test ve laboratuvar hizmet vb. masraflar dahil olarak alt yüklenici tarafından eksiksiz ve kusursuz şekilde tamamlanarak, Müteahhide teslim edilmesidir.
Sözleşme bedeli, Sözleşmenin 4. Maddesinde 100.000,00 Euro + KDV olarak belirtilmiş olup, Sözleşmenin 15. Maddesinde ise, Avans Teminatı, Kesin Teminat ve İadelerinde; Alt Yüklenici'ye Sözleşme konusu işler kapsamında bulunan imalat malzemelerinin temini, taahhüdün ifası için gerekli ekip, ekipman, yakıt ve malzemelerin satın alınması ve siparişe bağlanması gibi işler için Müteahhit tarafından Sözleşme bedelinin %50'si kadar avans verilecektir. Ana imalat için kullanılacak alüminyum ve cam malzemeleri şantiyeye getirip imalat başlayınca ara bir hakediş yapılarak İşveren onayı ile Alt Yüldenici'ye Sözleşme bedelinin %25'i kadar avans verilecektir. Alt Yüklenici, en az avans tutarında bir Banka Teminat Mektubunu, avans ödemesi öncesi iş sahibi'ne verecektir.
İş sahibi'ne verilen avans teminat mektuplarının iadesi; alt yüklenici'nin yapacağı hakkedişlere istinaden müteahhit ‘in iş sahibi' ne yapmış olduğu ilgili hakkedişlerin onaylanması ve avansın tamamının hakkedişlerden kesilmesine müteakiben 30 gün içerisinde sonrası müteahhit ‘ten talep edilebilir. alt yüklenici sözleşmenin imzalaması sonrasında sözleşme konusu olan işlerin tam ve eksiksiz yapılması amacıyla garanti şartlarım sağlayacak süreli sözleşme bedelinin %10'u oranında müteahhit tarafından kabul edilebilecek nitelikte banka kesin teminat mektubu'nu (müteahhit‘in ilk istediği anda ödenebil ve gayrı kabili-i rücu bir kesin temin mektubunu) sözleşme imzalanma tarihinden itibaren en geç 7 gün içinde müteahhitle verecektir. alt yüklenici tarafından SGK ilişiksiz belgesinin alınması ve Müteahhit ‘in zarar riskinin olmaması halinde Kesin Teminatın %50'si geçici Kabul sonunda, %40'ı kesin kabulden sonra ve kalan %10'u ise garanti süresi tamamlandıktan sonra iade edilecektir) denilmektedir.
Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur, şeklinde hüküm içermektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu, TTK ve HMK hükümlerine göre tacir olarak faaliyet gösterenlerin ticari faaliyetleri ile ilgili fatura ve benzeri belgeleri ticari defterlere kaydetmeleri gerektiği ile ticari faaliyetleri ile ilgili kullanacak oldukları defterleri içinde bulunulan yılın Aralık ayı son gününe kadar Noter'e açılış tasdikinin, takip eden yılda da kapanış tasdikini yaptırmaları gerektiği yasanın amir hükmüdür.
Davacı şirketin ... Merkez, ...-... Yolu No:8 .../... adresinde bulunan 2016,2017 ve 2018 yılları ticari defterlerinin tetkikinde, şirketin e defter mükellefi olduğu tespit edilmiş olup, e defter beratları rapor ekindedir.
Davacı şirketin ... Vergi Dairesinin ... sicil nolu mükellefi olduğu, 2016,2017 ve 2018 yılları ticari defterlerin TTK ve VUK hükümlerine uygun olarak tutulmuş olduğu, defter beratlarının süresinde GİB sistemine yüklenmiş olduğu, davalı ile olan ticari ilişkiye ait işlemlerin ticari defterlere işlenmiş olduğu, defter bakiyelerinin birbiri ile örtüştüğü, defterlerin sahibi lehine delil niteliği taşıyacağı kanısına varılmış olmakla birlikte bu husus Sayın Mahkemenin takdirlerindedir.
Taraflar arasında 27.01.2016 tarihinde akdedilmiş sözleşme bedelinin 100.000,00 Euro +Kdv bedel üzerinden akdedilmiş olduğu, tarafların mutabakatı sonucunda yapılan iş artışı sonucunda iş bedeli 38.941,39 artışla 138.941,39 Euro + Kdv'ye yükselmiş olduğu tespit edilmiştir. Davacı ve davalın şirket kabullerinde de olduğu üzere, sözleşme kapsamında davacı yanca, davalı yana teminat olarak verilmesi gereken süresiz Banka teminat mektubu verilmemiş olduğu, davalı yanca davacı hakkedişlerinden teminat kesintisi yapılmış olduğu tespit edilmiştir.
Taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin 6.maddesinde işin en geç 30 Mart 2016 tarihinde tamamlanacağı kararlaştırılmıştır. Dava dosyasına sunulmuş belgelerin incelenmesinde işin geçici kabulünün 27.12.2016 tarihinde, kesin kabulünün ise 10.03.2018 tarihinde yapılmış olduğu tespit edilmiştir.
Taraflar arasında gerçekleşmiş ticari ilişki nedeniyle, davacı şirketin 2018 yılsonu itibariyle davalı şirketten 87.399,05 TL, (2018 yılı kur değerlemesi yapılmamış olması nedeniyle TL tutarın takip tarihi TL tutara denk olmadığı) nakit teminat kesintisi dahil 19.788,56 Euro alacaklı gözüktüğü, taraflar arasında akdedilmiş sözleşme Euro bazlı olması nedeniyle davacı alacağının Euro olacağı, davacı cari hesap kaydında davalıdan 19.788,56 EURO alacaklı gözükmesine rağmen bu tutarın 19.648,63 Euro'sunu takibe ve davaya konu etmiş olduğu anlaşılmıştır.
Tüm bu nedenlerle davanın kabulü ile davalının ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin 19.649,63 Euro üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan bu miktara 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince dava tarihinden itibaren yürütülecek yıllık EURO faizi ile birlikte B.K 83 madde gereğince fiili ödeme günündeki kur karşılığı TL nin iş bu davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
Davalı likit bir borcunun varlığını bildiği halde sadece alacağın tahsilini geciktirmek için itirazda bulunduğu anlaşıldığından İİY 67/2 maddesi uyarınca alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminat tutarı olan 17.479.-Tl nin davalıdan alınarak davacıya vermek gerekmiştir.
Bu nedenle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-İş bu asıl davanın kabulü ile davalının ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin 19.649,63 Euro üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan bu miktara 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince dava tarihinden itibaren yürütülecek yıllık EURO faizi ile birlikte B.K 83 madde gereğince fiili ödeme günündeki kur karşılığı TL nin iş bu davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
%20 icra inkar tazminatı tutarı 17.479.-Tl nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
2-Dava tarihi itibari ile alınması gereken, 8.536,81-TL Karar ve ilam harcı'dan peşin alınan 1.536,24-TL den düşümü ile kalan 7.000,57-TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 1.580,64-TL peşin ve başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 5.079,50-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı taraf kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince 15.822,31-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşamamaları nedini ile zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin davalıdan tahsil edilerek hazineye irat kaydına,
7-Tarafların gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde ve talep halinde tarafların iadesine,
Dair davacı ve davalı vekilinin yüzünde ilamın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya başka bir yer Mahkemesi aracılığı ile gönderilecek bir dilekçe ile İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.30/11/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır