T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/220 Esas
KARAR NO:2021/421
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ:28/04/2020
KARAR TARİHİ:24/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA
Davacı vekilinin Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; 10.07.2018 tarihinde ..., ... Mahallesi, ... Sokakta davalı kurum tarafından yapılan kazı çalışmasında ve 10.07.2018 tarihinde ..., ... Mahallesi, ... ... Sokak, No:7 önünde yapılan çalışma sırasında davacının enerji altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğini, davalının ... Sokaktaki hasar için 2.087,80-TL, ... Sokak'taki hasar için 2.487,30-TL olan hasar bedellerini ödememesi üzerine 4.575,10 TL hasar bedeli, 160,19 TL faiz ile birlikte toplam 4.735,29 TL'nin tahsili için .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas dosyası ile takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu; itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekilinin Mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davalı idarenin ihale makamı olduğunu, hasarın gerçekleştiği iddia edilen adreste ve bildirilen tarihlerde ihale yüklenicisi firma olan .... A.Ş. & ... A.Ş. İş Ortaklığı tarafından altyapı çalışması yapıldığının anlaşıldığını, yüklenici firmalar ile yapılan Yapım İşlerine Ait Sözleşme'nin 25/4. Maddesi uyarınca sorumluluğun yüklenicide olduğu sabit olduğundan bu doğrultuda sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunu, Etüt koordinasyon bedeli, dağıtılamayan enerji bedeli diye bir kalem ve aynı anda kesinti süresi aşım bedeli gibi izaha muhtaç alacak kalemlerini de kabul etmediklerini, davacının kendi kusurunun da değerlendirilmesi gerektiğini, davacı standart kablo kanalını yeterli kalınlık ve derinlikte yapmadığından, kablonun üzerinde bulunması gereken kumun üzerine koruyucu mahiyette tuğla, beton veya plastik koruyucu malzeme yerleştirmediğini, koruyucunun üzerine koyması gereken politenden yapılmış uyarı şeridi koymadığını, yönetmelikte belirtilenin aksine, orada kablo bulunduğunun önceden anlaşılmasına yönelik hiçbir usul ve esasa uymadığının anlaşıldığını talep edilen miktarın rayice ve gerçekliğe uygunluğunun şaibeli olduğunu, davacı tarafın hükmedilmesini talep ettiği tazminata olay tarihinden itibaren faiz istemesi hukuka aykırı olduğunu belirterek; davanın reddine, davacının alacağın % 20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesini talep etmiştir.
DELİLLER
1-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası
2-Hasar dosyası
3-... Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü'nün cevabi yazıları
4-Bilirkişi raporu
5-Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ GEREKÇE
Dava, tacir ya da tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat alacağının tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Husumet itirazı yönünden; davalı ile dava dışı zarar veren şirket arasında düzenlenen sözleşmede iş sahibi davalı ... dava dışı şirkete, yükleniciye emir ve talimat verme yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış bulunduğu bir başka anlatımla taraflar arasında bağımlılık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı ... de meydana gelen zarardan dolayı adam çalıştıran sıfatıyla ve mütesilsilen sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Sözleşmedeki iç ilişkiyi düzenleyen hükümlerin zarar görene karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. Nitekim Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 2012/... Esas 2014/... Karar sayılı ilamı da bu yönde olup, davalının husumet itirazı mahkememizin öninceleme duruşmasında reddedilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Gerçek zarar ilkesi yönünden; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 08.12.2010 tarih, 2010/7-... E, 2010/... K.sayılı ilamında da vurgulandığı üzere hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Mal varlığına yönelik haksız eylemlerde gerçek zarar, mal varlığının haksız eylemden önceki durumuna gelmesi, bir başka anlatımla haksız eylem meydana gelmemiş olsa idi ne durumda olacak ise o duruma getirilmesi için gerekli olan tutardır. Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dâhil edilemez. Bu iş için davacı tarafından, özel olarak, işçi tutup çalıştırma ve araç kiralama durumu söz konusu ise, buna ilişkin giderlerin tahsili mümkün olabilecektir. Bu hususta ispat yükü ise davacıdadır. Mahkememizce öninceleme duruşmasının 4 nolu ara kararı ile bu hususta delillerini sunmak üzere davacıya kesin ve ihtaratlı süre verilmiş, davacı tarafından yazılı delil sunulmamıştır.
Faiz yönünden; Dava konusu hasar haksız fiil şeklinde gerçekleşmiş olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Faiz bu tariten itibaren başlayacaktır. 3095 sayılı Yasa’nın 2/3. maddesi uyarınca, gerçek veya tüzel kişi tacirler arasında, haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacaklarda, istek halinde T.C.Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizine hükmedilmesi gerekmekte olup, davacı vekilinin yasal faizi talep ettiği görülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında tarafların sunmuş olduğu tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman Elektrik Mühendisi bilirkişiden rapor alınmıştır.
İcra takip dosyasının incelenmesinde, davacının ....İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında hasar bedelinden kaynaklanan 4.575,10-TL asıl alacak 160,19-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.735,29-TL takip yapıldığı, borçlunun da süresi içerisinde 12/12/2018 tarihinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararının alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.
Hasar Bedeli Formunun incelenmesinde; ... mahallesinde meydana gelen hasar için; malzeme bedelinin 210,84-TL, montaj bedelinin 105,86-TL, araç ve eleman bedelinin 916,18-TL, dağıtılamayan enerji bedeli 4,78-TL, eşik kesinti süresi aşım bedeli 15,69-TL, etüd koordinasyon bedeli 854,52-TL ve 379,42-TL KDV olmak üzere toplam 2.487,30-TL olduğunun bildirildiği; ... mahallesinde meydana gelen hasar için; malzeme bedelinin 29,80-TL, montaj bedelinin 128,66-TL, araç ve eleman bedelinin 1.026,54-TL, dağıtılamayan enerji bedeli 4,82-TL, eşik kesinti süresi aşım bedeli 4,53-TL, etüd koordinasyon bedeli 574,98-TL ve 318,48-TL KDV olmak üzere toplam 2.087,80-TL olduğunun bildirildiği görülmüştür.
İBB Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü'nün cevabi yazısının incelenmesinde; 08/10/2020 tarihli yazısı ile ... Sokakta 10/07/2018 tarihinde altyapı kazı çalışması yapılması için herhangi bir kurum, kuruluş veya şahısa kazı izni ve altyapı kazı ruhsatı verilmediği, 11/11/2020 tarihli yazısı ile Bağış Sokakta 10/07/2018 tarihinde altyapı kazı çalışması yapılması için herhangi bir kurum, kuruluş veya şahısa kazı izni ve altyapı kazı ruhsatı verilmediğinin bildirildiği görülmüştür.
Elektrik Mühendisi bilirkişinin24/02/2021 tarihli 6 sayfadan ibaret raporunda özetle; ..., ... Mahallesi, ... ... Sokak, No:7 önündeki kablo Hasarı için dava konusu kablonun onarımında; 2 m uzunluğunda, (60x40x80) cm boyutlarında tranşe açıldığı, 2m 3x120+70 mm2 kablo kullanıldığı, 0,6mx2m=1,2 m2 beton kaplama söküldüğü ve 0,6mx2m=1,2 m2 beton kaplama yapıldığı, kablo, tranşe, kaplama söküm ve kaplama yapım bedelleri 2018 yılı ... Birim Fiyatları ile 500,73-TL hesaplandığını, Kağıthane, ... Mahallesi, Bağış sokaktaki kablo hasarı için kablonun onarımında; 1 m uzunluğunda, (60x40x80) cm boyutlarında arıza tranşesi açıldığı, 1 adet 4x16mm2 ek mufu kullanıldığı, 0,6mx1m=0,6 m2 beton kaplama söküldüğü ve 0,6mx1m=0,6 m2 beton kaplama yapıldığı, ek mufu, arıza tranşesi, kaplama ve kaplama yapım bedelleri 2018 yılı ... Birim Fiyatları ile 347,84 -TL hesaplandığını, kablo hasarlarının toplam bedeli 500,73TL+347,84TL=848,57 TL olarak belirlendiğini, Davacı ...Ş.'nin kablosunu, davalı ... değil, ...'nin yüklenicisi dava dışı .... San. Tic. A.Ş. & ... İnş. ... Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı hasara uğrattığını, ancak, .... San. Tic. A.Ş. & ... İnş. ... Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, davalı ... adına yaptığı çalışmalar sırasında zararın gerçekleştiği, işin davalı ...'nin gözetim ve denetimi altında yapıldığı, davalı ... ile yüklenicisi arasında sorumsuzluk anlaşması yapılmış olması, sözleşmenin tarafı olmayan davacı yönünden bağlayıcı olup olmadığı konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu, Davacı şirket, kabloları ... Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esaslarına uygun tesis etmediğinden; hasarın oluşmasında %30 müterafik kusurlu olduğu, Davacı şirket, yeraltı kablo onarımlarını kendi işçilerine değil, hizmet alımı usulüyle ve götürü bedelle usulle ... Adi Ortaklığı'na yaptırdığını, Davacı şirket, arızaların nitelik ve niceliğine ve hasarı kimin oluşturduğundan bağımsız olarak adı geçen yükleniciye her ay sabit bir bedel ödediğini, Davacı şirket, araç ve personel bedeli, etüt koordinasyon bedeli, dağıtılamayan enerji bedeli ve eşik kesinti süresi aşım bedeli adları altında bir dizi bedel tahakkuku yaparak hasar bedeline ilave etmişse de sözü geçen bedellerin bir kısmı dayanaktan yoksun, bir kısmı da mükerrer nitelikteki olduğundan davacı şirketin hesapladığı kadri maruf olmadığını, neticeten Davacı şirketin asıl alacağı 593,99 TL İşlemiş yasal faizi 21,09 TL Davacı şirketin toplam alacağı 615,08-TL, Davacı ...Ş.'nin, davalı ... Genel Müdürlüğü'nden icra takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bedelin 615,08 TL olduğunu belirtmiştir.
Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, davacının altyapı tesisatlarına 10/07/2018 tarihinde dava dışı şirket .... San. Tic. A.Ş.&... İnş. ... Taah. Tic. A.Ş.İş Ortaklığı tarafından zarar verildiği, davalı ile .... San. Tic. A.Ş.&... İnş. ... Taah. Tic. A.Ş.İş Ortaklığı arasında düzenlenen sözleşmede iş sahibi davalının .... San. Tic. A.Ş.&... İnş. ... Taah. Tic. A.Ş.İş Ortaklığı olan yükleniciye emir ve talimat verme yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış bulunduğu bir başka anlatımla ... ile .... San. Tic. A.Ş.&... İnş. ... Taah. Tic. A.Ş.İş Ortaklığı arasında bağımlılık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalının da meydana gelen zarardan dolayı adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Mahkememizce davacı tarafa hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırıldığı ve harcama yapıldığına ilişkin delillerini sunmak üzere öninceleme duruşmasında kesin süre verilmiş, süresinde delillerini ibraz etmemiştir. Davalı tarafından araç ve personel giderinin her ne kadar sabit bedelli götürü usulü ile ödendiği beyan edilmiş ise de dosya da dava konusu hasarın giderilmesine ilişkin ücret ödendiğine dair yazılı delil bulunmamaktadır. Davacının malzeme ve montaj bedeli dışında ki diğer kalemlere ilişkin ispat yükünü yazılı deliller ile yerine getirmemiştir. Bu halde davalı sadece faturalandırılan malzeme kaleminden sorumlu olacaktır. Bilirkişi tarafından her ne kadar malzeme ve montaj bedeli daha yüksek hesaplanmış ise de mahkememiz taleple bağlı olmakla davacının sunmuş olduğu hasar bedeli formuna göre ... mahallesinde meydana gelen hasar için; 210,84-TL malzeme bedeli 105,86-TL montaj bedeli olmak üzere toplam 316,70-TL harcama yaptığı, toplam bedele 57,00-TL %18 KDV eklenmek suretiyle asıl alacak olan 373,70-TL hesaplandığı, ... mahallesinde meydana gelen hasar için; 29,80-TL malzeme bedeli 128,66-TL montaj bedeli olmak üzere toplam 158,46-TL harcama yaptığı, toplam bedele 28,52-TL %18 KDV eklenmek suretiyle asıl alacak olan 186,98-TL hesaplandığı, toplam hasar bedeli 560,68-TL hesaplanarak, haksız fiil tarihinden takip tarihine kadar taleple bağlı kalınarak yasal faiz hesaplaması yapılmıştır. Ayrıca bilirkişi tarafından dava dışı şirkete %30 kusur verilmiş ise de dosyadaki belgelerin incelenmesinde renksiz tek bir fotoğrafın bulunduğu, bilirkişi tarafından bu fotoğraf üzerinden kusur verilmesinin mümkün olmadığı, davalının yönetmeliğe uygun tesis ettiği, aksinin davalı tarafça ispatlanması gerektiği, davalının ispatlayamadığı kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek,
İcra İnkar Tazminatı talebi yönünden; alacak likit (muayyen, belirli) olmayıp gerçek zarar miktarının tespiti yargılama yapılmasını, bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirmekte olduğundan davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 560,68-TL asıl alacak 19,63-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 580,31-TL üzerinden devamına üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine,
2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihi itibari ile alınması gereken 59,30-TL harçtan, peşin alınan 57,19-TL harç mahsup edilerek kalan 2,11-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yatırılan 57,19-TL peşin harç, 54,40TL başvuru harcı olmak üzere toplam 111,59-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Kabul-red oranına göre davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 580,31-TL vekalet ücretinin (kabul miktarı nazara alınarak) davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Kabul-red oranına göre davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3 maddesine göre hesaplanan 580,31-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 558,50-TL yargılama gideri kabul ve red durumuna göre takdiren oranlayarak 68,40-TL'lik kısmının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine; arda kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşmamaları nedeniyle 6325 sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin Kabul-red oranına göre 161,80-TL'nin davalıdan, 1.158,20-TL'nin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
9-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333.maddesi ile Yönetmeliğin 207.maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı parasal miktar itibariyle kesin karar açıkca okunup usulen anlatıldı.24/05/2021
Katip ...Hakim ...
e-imzalıdır e-imzalıdır