T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/230 Esas
KARAR NO:2021/423
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ:28/04/2020
KARAR TARİHİ:24/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA
Davacı vekilinin Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; Davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından 15.07.2019 tarihinde ,,, İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, 3140. Sokak adresinde yapılan çalışma esnasında davalının gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarının ve enerji kesintisinin müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla -KDV dahil- toplam 9.340,88-TL borç davalı yana tahakkuk ettirildiğini, davalı ... Genel Müdürlüğünce hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 9.340,88-TL hasar bedeli i1e 283,30-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 9.624,18-TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ödeme emri gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlunun itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiğini, arabuluculuk yoluna başvurulduğunu ancak görüşme sonunda anlaşılamadığını, bu nedenlerle davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalıya bırakılmasına karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; görev ve yetki itirazında bulunduklarını, işbu davada adli yargı/idari yargı yolu uyuşmazlığı söz konusu olup, tam yargı davası niteliği olan davalarda, yargı yolunun idare mahkemeler olduğunu, davanın ,,, İdare Mahkemelerinde açılması gerektiğini, müvekkilinin bir kamu kuruluşu olduğunu, arabuluculuk dava şartının usulüne uygun olup olmadığının araştırılmasını ve incelenmesini talep ettiklerini, husumet itirazında bulunduklarını, ... adresinde yüklenici ... ile ... iş ortaklığı tarafından çalışma yapılmış olduğu bildirildiğini, bu durumda idareye husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, söz konusu şirketlere davanın ihbarının gerekli olup, bu nedenle davanın yüklenici şirketlere ihbarına karar verilmesini talep ettiklerini, idare personelleri yahut müteahhit tarafından söz konusu yerde herhangi bir çalışma yapılmadığı anlaşıldığını, hasara idare tarafından neden olunmadığı gibi, davacı tarafından da kimin zarar verdiği hususunun da kanıtlanamadığını, davacının dava dilekçesinde ispat yükümü kapsamında davayı ispat etmeye yetecek delil sunmadığını, davacı ...Ş.’nin söz konusu hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğunu ve yasanın emredici hükmüne rağmen mevcut tesisatını yasada belirlenen şekilde döşemediğini, bu nedenle zaman zaman tesisatlarına zarar verilmesine kendi eylem ve kusuru ile sebebiyet verdiğinin anlaşıldığını, tahsiline hükmedilmesi istenilen tazminat bedeline hasar tarihinden itibaren faiz istenilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle öncelikle davanın usule ilişkin dava şartları yönünden incelenerek usulden reddini, usule ilişkin ret kararı verilmediği takdirde davanın esasa ilişkin nedenlerle reddini, yargılama masraflarının ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
İhbar olunan... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davada uyuşmazlık konusu haksız fiile dayalı olup, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, bölgede çalışma yapanın müvekkilinin olup olmadığının henüz bilinmediğini, bu yönde araştırma yapılarak gerekli bilginin sunulacağını, kimi durumlarda vatandaşın izinsiz kazı yapması neticesi meydana gelen zararın yüklenici ya da idare tarafından yapıldığı düşünülerek bu gibi başvuruların yapılabileceğini, takipte mütemerritlik durumu söz konusu olmadığından icra takibindeki faizin iptali gerektiğini, takip ve dava konusu bedele hasar tarihinden itibaren faiz istenilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davanın ,,, sigortasına ihbarını talep ettiklerini, bu nedenlerle dosyanın görevsizlikle Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini, davanın ,,, sigortasına ihbarını, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını arz ve talep etmiştir.
İhbar olunan ... İnş San Tic A.Ş. tarafından davaya beyan dilekçesi sunulmamıştır.
DELİLLER
1-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası
2-Hasar dosyası ve hasar bedeli
3-Bilirkişi raporu
4-,,, Altyapı Koordinasyon Müdürlüğünün yazı cevapları
5-Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ GEREKÇE
Dava, tacir ya da tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Yetki itirazı yönünden; yetkili icra dairesinde takip yapılması itirazın iptali davasının koşullarından biridir. Dava koşulunun mahkemece öncelikle gözetilip değerlendirilmesi gerekmektedir.İİK’nun 50/1 maddesi yollamasıyla icra müdürlüğünün yetkisi bakımından HMK’nun yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekir. 6100 sayılı HMK'nın genel yetkiyi düzenleyen 6. maddesininin birinci fıkrasına göre; "Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." Yine aynı Kanunun 16. maddesinde ise, "Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir." hükmü yer almaktadır. Zarar gören davacı tüzel kişinin yerleşim yeri mahkememiz yetki sınırları içinde olup, davalının icra dairesinin ve mahkememizin yetkisine itirazı öninceleme duruşması ile reddedilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Husumet itirazı yönünden; davalı ile dava dışı zarar veren şirket arasında düzenlenen sözleşmede iş sahibi davalı ...'nin dava dışı şirkete yükleniciye emir ve talimat verme yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış bulunduğu bir başka anlatımla taraflar arasında bağımlılık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı ...'nin de meydana gelen zarardan dolayı adam çalıştıran sıfatıyla ve mütesilsilen sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Sözleşmedeki iç ilişkiyi düzenleyen hükümlerin zarar görene karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. Nitekim Yargıtay ,,,. Hukuk Dairesi'nin 2012/,,, Esas 2014/,,, Karar sayılı ilamı da bu yönde olup, davalının husumet itirazı mahkememizin öninceleme duruşmasında reddedilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Gerçek zarar ilkesi yönünden; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 08.12.2010 tarih, 2010/7-,,, E, 2010/,,, K.sayılı ilamında da vurgulandığı üzere hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Mal varlığına yönelik haksız eylemlerde gerçek zarar, mal varlığının haksız eylemden önceki durumuna gelmesi, bir başka anlatımla haksız eylem meydana gelmemiş olsa idi ne durumda olacak ise o duruma getirilmesi için gerekli olan tutardır. Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dâhil edilemez. Bu iş için davacı tarafından, özel olarak, işçi tutup çalıştırma ve araç kiralama durumu söz konusu ise, buna ilişkin giderlerin tahsili mümkün olabilecektir. Bu hususta ispat yükü ise davacıdadır. Mahkememizce öninceleme duruşmasının 6 nolu ara kararı ile bu hususta delillerini sunmak üzere davacıya kesin ve ihtaratlı süre verilmiş, davacı tarafından yazılı delil sunulmamıştır.
Faiz yönünden; Dava konusu hasar haksız fiil şeklinde gerçekleşmiş olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Faiz bu tariten itibaren başlayacaktır. 3095 sayılı Yasa’nın 2/3. maddesi uyarınca, gerçek veya tüzel kişi tacirler arasında, haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacaklarda, istek halinde T.C.Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizine hükmedilmesi gerekmekte olup, davacı vekilinin yasal faizi talep ettiği görülmüştür.
Davalı davanın yüklenici firma olan ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ihbar edilmesini talep etmiş, dava ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ihbar edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında tarafların sunmuş olduğu tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman Elektrik Mühendisi bilirkişiden rapor alınmıştır.
İcra dosyasının incelenmesinde; .... İcra Müdürlüğünün ... Esaslı dosyası dosyamız içerisine getirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinde 9.340,88-TL asıl alacak, 283,30-TL işlemiş faiz, olmak üzere toplam 9.624,18-TL üzerinden ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 03/12/2019 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 06/12/2019 tarihinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararı alacaklı vekiline tebliği edilmediği, dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.
Hasar Bedeli Formunun incelenmesinde; malzeme bedelinin 259,08-TL, montaj bedelinin 607,80-TL, araç ve eleman bedelinin 5.364,72-TL ve diğer 1.684,40-TL olmak üzere 7.916,00-TL ve 1.424,88-TL KDV olmak üzere toplam 9.340,88-TL olduğunun bildirildiği görülmüştür.
,,, Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü'nün cevabi yazısının incelenmesinde; 16/11/2020 tarihli yazısı ile ... mahallesi ,,. Sokakta 08/07/2019-08/08/2019 tarihleri arasında altyapı kazı çalışması için ...'ye kazı ruhsatı verildiğinin bildirildiği görülmüştür.
Elektrik Mühendisi bilirkişinin 28/02/2021 tarihli, 5 sayfadan ibaret raporunda özetle; Davacı şirkete ait ..., ... Mahallesi, ,,, Sk. adresinde 4x16 mm2 kablonun davalı ... tarafından yapılan kaza çalışmasında hasara uğratıldığını, davacı şirket görevlileri tarafından tanzim edilmiş olan 15.07.2019 tarihli tutanak ile tespit edildiğini, dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden dava konusu mahalde davacı şirketin kablonun üstüne ve altına kum sermediğini, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığını, ikaz bandı olmadığını yani kabloyu Tedaş şartnamesine uygun döşemediği anlaşıldığından hasarın oluşmasında davacı şirketin %30 müterafik kusurlu olduğu kanaatine varıldığını, davacı şirketin yeraltı kablo onarımlarını kendi işçilerine değil, hizmet alımı yoluyla ve götürü bedelle ... Adi Ortaklığı'na yaptırdığını, arıza onarım bedelinin toplamda 1.581,08 TL olduğunu, davalı ...'nin sorumlu olduğu kablo onarım bedelinin 1.581,08 TL x %70 = 1.106,75 TL olarak hesaplandığını, 15.07.2019 hasar tarihinden 15.11.2019 icra takip tarihine kadar geçen 123 gün için %9 yıllık yasal faiz işletileceğini, bu nedenle işlemiş faizin 1.106,75 TL x 123 gün x 9/36000 = 34,03 TL olarak belirlendiğini, davacının icra takip tarihi itibariyle toplam alacağının, 1.140,78 TL olduğunu, davacı şirketin, talep ettiği araç ve personel bedellerinin ödenmesi durumunda mükerrer bir ödeme söz konusu olacağından davacının, araç ve personel bedelleri adı altında 5.364,72 TL'yi davalıdan talep edemeyeceğini, davacı şirketin dağıtılamayan enerji bedeli diye adlandırdığı 8,68 TL'yi davalıdan talep edemeyeceğini, davacı şirketin kablosunu davalı ...'nin yüklenicisi olan dava dışı ... ve... iş ortaklığının hasara uğratmış olduğu anlaşıldığından kusurlu ve sorumlu olduğu kanaatine varıldığını, davacı şirketin asıl alacağının 1.106,75 TL olduğunu; işlemiş yasal faizin 34,03 TL olduğunu; davacı şirketin toplam alacağının 1.140,78 TL olduğunu, davacı ...Ş.'nin davalı ... Genel Müdürlüğü'nden icra takip tarihi itibariyle talep edebileceği bedelin 1.140,78 TL olduğu kanaatine varıldığını, davacı ...Ş.'nin davalı ... Genel Müdürlüğü'nden icra takip tarihi itibariyle talep edebileceği bedelin 1.140,78 TL olduğu kanaatine varıldığını belirtmiştir.
Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, davacının altyapı tesisatlarına 15/07/2019 tarihinde dava dışı şirket ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından zarar verildiği, davalı ile ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı arasında düzenlenen sözleşmede iş sahibi davalının ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olan yükleniciye emir ve talimat verme yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış bulunduğu bir başka anlatımla ... ile ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı arasında bağımlılık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalının da meydana gelen zarardan dolayı adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Mahkememizce davacı tarafa hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırıldığı ve harcama yapıldığına ilişkin delillerini sunmak üzere öninceleme duruşmasında kesin süre verilmiş, süresinde delillerini ibraz etmemiştir. Davalı tarafından araç ve personel giderinin her ne kadar sabit bedelli götürü usulü ile ödendiği beyan edilmiş ise de dosya da dava konusu hasarın giderilmesine ilişkin ücret ödendiğine dair yazılı delil bulunmamaktadır. Davacının malzeme ve montaj bedeli dışında ki diğer kalemlere ilişkin ispat yükünü yazılı deliller ile yerine getirmemiştir. Bu halde davalı sadece faturalandırılan malzeme kaleminden sorumlu olacaktır. Bilirkişi tarafından her ne kadar malzeme ve montaj bedeli daha yüksek hesaplanmış ise de mahkememiz taleple bağlı olmakla davacının sunmuş olduğu hasar bedeli formuna göre 259,08-TL malzeme bedeli 607,80-TL montaj bedeli olmak üzere toplam 866,88-TL harcama yaptığı, toplam bedele 156,03-TL %18 KDV eklenmek suretiyle asıl alacak olan 1.022,91-TL hesaplanarak, haksız fiil tarihinden takip tarihine kadar taleple bağlı kalınarak yasal faiz hesaplaması yapılmıştır. Ayrıca bilirkişi tarafından dava dışı şirkete %30 kusur verilmiş ise de dosyadaki belgelerin incelenmesinde renksiz tek bir fotoğrafın bulunduğu, bilirkişi tarafından bu fotoğraf üzerinden kusur verilmesinin mümkün olmadığı, davalının yönetmeliğe uygun tesis ettiği, aksinin davalı tarafça ispatlanması gerektiği, davalının ispatlayamadığı kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek,
İcra İnkar Tazminatı talebi yönünden; alacak likit (muayyen, belirli) olmayıp gerçek zarar miktarının tespiti yargılama yapılmasını, bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirmekte olduğundan davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 1.022,91-TL asıl alacak 32,54-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.055,45-TL üzerinden devamına üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine,
2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihi itibari ile alınması gereken 72,09-TL harcın, peşin alınan 116,24-TL harçtan mahsup edilerek kalan 44,15-TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iade edilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 116,24-TL peşin harç ve 54,40-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 170,64-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Kabul-red oranına göre davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 1.055,45-TL vekalet ücretinin (kabul miktarı nazara alınarak) davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Kabul-red oranına göre davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3 maddesine göre hesaplanan 1.055,45-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 607,00-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 66,60-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşmamaları nedeniyle 6325 sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin Kabul-red oranına göre 144,80-TL'nin davalıdan, 1.175,20-TL'nin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
9-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333.maddesi ile Yönetmeliğin 207.maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı parasal miktar itibariyle kesin karar açıkca okunup usulen anlatıldı.24/05/2021
Katip ...Hakim ...
e-imzalıdır e-imzalıdır