T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/233 Esas
KARAR NO:2021/414
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ:29/04/2020
KARAR TARİHİ:24/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA
Davacı vekilinin Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; davalının ... Genel Müdürlüğü tarafından 15.01.2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:27 adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğini tespit ettiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisi müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla -KDV dahil- toplam 2.871,62-TL borç davalı yana tahakkuk ettirildiğini, davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine toplam 3.372,69-TL hasar bedeli i1e 217,05-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 3.589,74-TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ödeme emri gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, davalının itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiğini, zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, ancak görüşme sonunda anlaşılamadığını, bu nedenlerle davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptalini ile takibin devamını, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana bırakılmasına karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; görev ve yetki itirazında bulunduklarını, Müvekkilinin İdare su ve kanalizasyon hizmetleri noktasında tekel manada yetkili ve görevli olduğunu, Müvekkili ...'nin davacıya sözleşmeye dayalı bir taahhüdü ve borcu olmadığını, Bu yüzden ... aleyhine açılan davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini, yetkili İcra Müdürlüğünün borçluların tamamı hakkında ortak yetkili olan ... İcra Müdürlüğü olduğunu, arabuluculuğa başvurulduğunu, yapılan görüşmenin başvurucunun doğru bilgilendirmemesi nedeniyle, hangi adrese ilişkin görüşme yapıldığı hususunda ihtilaf oluştuğunu, başvurucunun yasadaki zorunlu arabuluculuk dava şartlarını yerine getirmediğini, bu nedenle, zorunlu arabuluculuk dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, husumet itirazında bulunduklarını, ... adresinde yüklenici .... A.Ş.- ... Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından iki baca arasında kazı çalışması yapılmış olduğu bildirildiğini, bu durumda idaremize husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca, söz konusu şirketlere davanın ihbarının gerektiğini, bu nedenle davanın yüklenici şirketlere ihbarına karar verilmesini talep ettiklerini, davacı ...Ş.’nin söz konusu hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğunu ve yasanın emredici hükmüne rağmen mevcut tesisatını yasada belirlenen şekilde döşemediğini, bu nedenle zaman zaman tesisatlarına zarar verilmesine kendi eylem ve kusuru ile sebebiyet verdiği anlaşıldığını, bu nedenle öncelikle davanın usule ilişkin dava şartları yönünden incelenerek usulden reddini, usule ilişkin ret kararı verilmediği takdirde, davanın esasa ilişkin nedenlerle reddini, yargılama masraflarının ve vekalet ücretinin davacı tarafa bırakılmasına karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
İhbar olunan tarafa usulüne uygun tebligat yapılmış olup süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmamıştır.
DELİLLER
1-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası
2-Hasar dosyası
3-... Müdürlüğü'nün cevabi yazıları
4-Bilirkişi raporu
5-Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ GEREKÇE
Dava, tacir ya da tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Yetki itirazı yönünden; yetkili icra dairesinde takip yapılması itirazın iptali davasının koşullarından biridir. Dava koşulunun mahkemece öncelikle gözetilip değerlendirilmesi gerekmektedir.İİK’nun 50/1 maddesi yollamasıyla icra müdürlüğünün yetkisi bakımından HMK’nun yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekir. 6100 sayılı HMK'nın genel yetkiyi düzenleyen 6. maddesininin birinci fıkrasına göre; "Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." Yine aynı Kanunun 16. maddesinde ise, "Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir." hükmü yer almaktadır. Zarar gören davacı tüzel kişinin yerleşim yeri mahkememiz yetki sınırları içinde olup, davalının icra dairesinin ve mahkememizin yetkisine itirazı öninceleme duruşması ile reddedilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Husumet itirazı yönünden; davalı ile dava dışı zarar veren şirket arasında düzenlenen sözleşmede iş sahibi davalı ...'nin dava dışı şirkete, yükleniciye emir ve talimat verme yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış bulunduğu bir başka anlatımla taraflar arasında bağımlılık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı ...'nin de meydana gelen zarardan dolayı adam çalıştıran sıfatıyla ve mütesilsilen sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Sözleşmedeki iç ilişkiyi düzenleyen hükümlerin zarar görene karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. Nitekim Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 2012/... Esas 2014/... Karar sayılı ilamı da bu yönde olup, davalının husumet itirazı mahkememizin öninceleme duruşmasında reddedilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Gerçek zarar ilkesi yönünden; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 08.12.2010 tarih, 2010/7-... E, 2010/... K.sayılı ilamında da vurgulandığı üzere hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Mal varlığına yönelik haksız eylemlerde gerçek zarar, mal varlığının haksız eylemden önceki durumuna gelmesi, bir başka anlatımla haksız eylem meydana gelmemiş olsa idi ne durumda olacak ise o duruma getirilmesi için gerekli olan tutardır. Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dâhil edilemez. Bu iş için davacı tarafından, özel olarak, işçi tutup çalıştırma ve araç kiralama durumu söz konusu ise, buna ilişkin giderlerin tahsili mümkün olabilecektir. Bu hususta ispat yükü ise davacıdadır. Mahkememizce öninceleme duruşmasının 6 nolu ara kararı ile bu hususta delillerini sunmak üzere davacıya kesin ve ihtaratlı süre verilmiş, davacı tarafından yazılı delil sunulmamıştır.
Faiz yönünden; Dava konusu hasar haksız fiil şeklinde gerçekleşmiş olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Faiz bu tariten itibaren başlayacaktır. 3095 sayılı Yasa’nın 2/3. maddesi uyarınca, gerçek veya tüzel kişi tacirler arasında, haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacaklarda, istek halinde T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizine hükmedilmesi gerekmekte olup, davacı vekilinin yasal faizi talep ettiği görülmüştür.
Davalı davanın yüklenici firma olan ... Ltd. Şti. ve ... A.Ş.'ne ihbar edilmesini talep etmiş, dava ... Ltd. Şti. ve ... A.Ş.'ne ihbar edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında tarafların sunmuş olduğu tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alınmıştır.
İcra takip dosyasının incelenmesinde, davacının ....İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında hasar bedelinden kaynaklanan 3.372,69-TL asıl alacak 217,05-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.589,74-TL takip yapıldığı, borçlunun da süresi içerisinde 11/10/2018 tarihinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararının alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.
Hasar Bedeli Formunun incelenmesinde; malzeme bedelinin 39,22-TL, montaj bedelinin 95,88-TL, araç ve personel bedelinin 1.811,76-TL, %25 ceza bedelinin 486,72-TL ve 437,04-TL %18 KDV olmak üzere toplam 32.871,62-TL olduğunun bildirildiği görülmüştür.
... Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü'nün cevabi yazısının incelenmesinde; 16/11/2020 tarihli yazısı ile ... mahallesi ... Sokak'ta 15/01/2018 tarihinde altyapı kazı çalışması yapılması için herhangi bir kurum veya şahsa kazı izni verilmediğinin bildirildiği görülmüştür.
Elektrik Mühendisi bilirkişinin 14/04/2021 tarihli, 5 sayfadan ibaret raporunda özetle; Davacı şirkete ait ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sk. No:27 adresinde 4x16 mm2 kablonun davalı ... tarafından yapılan kaza çalışmasında hasara uğratıldığını, davacı şirket görevlileri tarafından tanzim edilmiş olan 15.01.2018 tarihli tutanak ile tespit edildiğini, dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden dava konusu mahalde davacı şirketin kablonun üstüne ve altına kum sermediğini, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığını, ikaz bandı olmadığını yani kabloyu ... şartnamesine uygun döşemediği anlaşıldığından hasarın oluşmasında davacı şirketin %30 müterafik kusurlu olduğu kanaatine varıldığını, ... İlçesi ... Mahallesi, ... Sk. No:... adresindeki kablo hasarının 311,09 TL olduğunu; ... İlçesi, ... Mah. ... Sk. adresindeki kablo hasarının 277,04 TL olduğunu, kablo hasarının toplam bedelinin 588,13 TL olduğunu, davacı şirket kusuru %30, davalı ...'nin kusuru %70 olduğundan ...'nin sorumlu olduğu kablo onarım bedelinin 588,13 TL x %70 = 411,69 TL olarak hesaplandığını, hasar tarihinden icra takip tarihine kadar geçen 261 günlük süre için %9 yıllık yasal faiz oranı ile işlemiş faizin 411,69 TL x 261 gün x 9/36000 = 26,86 TL olarak belirlendiğini, davacı şirketin yeraltı kablo onarımlarını kendi işçilerine değil, hizmet alımı yoluyla ve götürü bedelle yüklenicisine ... ... Adi Ortaklığına yaptırdığını, bu nedenle davacı şirketin araç ve personel bedelleri adıyla tahakkuk ettirdiği 1.811,76 TL + 226,47 TL = 2.038,23 TL'yi davalıdan talep edemeyeceğini, %25 ceza bedelini davalıdan talep edemeyeceğini, davacının icra takip tarihi itibariyle toplam alacağının; davacı şirketin asıl alacağının 411,69 TL olduğunu, işlemiş yasal faizinin 26,86 TL olduğunu, davacı şirketin toplam alacağının 438,55 TL olduğunu belirtmiş olup, davacının davalıdan icra takip tarihi itibariyle talep edebileceği bedelin 438,55 TL olduğu kanaatine varıldığını belirtmiştir.
Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, davacının altyapı tesisatlarına 15/01/2018 tarihinde dava dışı şirket ... Ltd. Şti. ve ... A.Ş. İş Ortaklığı tarafından zarar verildiği, davalı ile ... Ltd. Şti. ve ... A.Ş. İş Ortaklığı arasında düzenlenen sözleşmede iş sahibi davalının ... Ltd. Şti. ve ... A.Ş. İş Ortaklığı olan yükleniciye emir ve talimat verme yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış bulunduğu bir başka anlatımla ... ile ... Ltd. Şti. ve ... A.Ş. İş Ortaklığı arasında bağımlılık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalının da meydana gelen zarardan dolayı adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Mahkememizce davacı tarafa hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırıldığı ve harcama yapıldığına ilişkin delillerini sunmak üzere öninceleme duruşmasında kesin süre verilmiş, süresinde delillerini ibraz etmemiştir. Davalı tarafından araç ve personel giderinin her sabit bedelli götürü usulü ile ödendiği beyan edilmiş ise de dosya da dava konusu hasarın giderilmesine ilişkin ücret ödendiğine dair yazılı delil bulunmamaktadır. Davacının malzeme ve montaj bedeli dışında ki diğer kalemlere ilişkin ispat yükünü yazılı deliller ile yerine getirmemiştir. Bu halde davalı sadece faturalandırılan malzeme kaleminden sorumlu olacaktır.Bilirkişi tarafından her ne kadar malzeme ve montaj bedeli daha yüksek hesaplanmış ise de mahkememiz taleple bağlı olmakla davacının sunmuş olduğu hasar bedeli formuna göre malzeme bedeli ve montaj bedeli olarak 134,10-TL harcama yaptığı, toplam bedele %18 KDV eklenmek suretiyle asıl alacağın hesaplanarak, haksız fiil tarihinden takip tarihine kadar taleple bağlı kalınarak yasal faiz hesaplaması yapılmıştır. Ayrıca bilirkişi tarafından dava dışı şirkete %30 kusur verilmiş ise de dosyadaki belgelerin incelenmesinde görüntü kayıtlarının bulunmadığı, bilirkişi tarafından dosya kapsamında kusur verilmesinin mümkün olmadığı, davalının yönetmeliğe uygun tesis ettiği, aksinin davalı tarafça ispatlanması gerektiği, davalının ispatlayamadığı kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek,
İcra İnkar Tazminatı talebi yönünden; alacak likit (muayyen, belirli) olmayıp gerçek zarar miktarının tespiti yargılama yapılmasını, bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirmekte olduğundan davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 295,85TL asıl alacak 19,04-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 310,89-TL üzerinden devamına üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine,
2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihi itibari ile alınması gereken 59,30-TL harçtan, peşin alınan 54,40-TL harç mahsup edilerek kalan 4,90-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yatırılan 54,40-TL peşin harç, 54,40TL başvuru harcı olmak üzere toplam 108,80-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Kabul-red oranına göre davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 310,89-TL vekalet ücretinin (kabul miktarı nazara alınarak) davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Kabul-red oranına göre davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3 maddesine göre hesaplanan 310,89-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 668,60-TL yargılama gideri kabul ve red durumuna göre takdiren oranlayarak 57,90-TL'lik kısmının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine; arda kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşmamaları nedeniyle 6325 sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin Kabul-red oranına göre 114,30-TL'nin davalıdan, 1.205,70-TL'nin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
9-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333.maddesi ile Yönetmeliğin 207.maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı parasal miktar itibariyle kesin karar açıkca okunup usulen anlatıldı.24/05/2021
Katip ...Hakim ...
e-imzalıdır e-imzalıdır