T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/243 Esas
KARAR NO: 2021/417
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ: 08/05/2020
KARAR TARİHİ: 24/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA
Davacı vekilinin Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; Davalı ... tarafından 04.07.2019 tarihinde ... Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan Esenyurt İlçesi, Pınar Mahallesi, .... Sokak adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiği tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarının ve enerji kesintisinin müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla -KDV dahil- toplam 3.712,31-TL borç davalı yana tahakkuk ettirildiğini, davalı ... Müdürlüğü tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 3.712,31-TL hasar bedeli i1e 122,66-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 3.834,97-TL'nin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ödeme emri gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlu itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiğini, arabuluculuğa başvurulduğunu ancak görüşme sonunda anlaşılamadığını, davalının yaptığı itirazın haksız ve dayanaksız olduğunu, bu nedenlerle davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün...Esas Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptalini ve takibin devamını, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana bırakılmasını arz ve talep etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; görev itirazında bulunduklarını, işbu davada adli yargı/idari yargı yolu uyuşmazlığı söz konusu olup, tam yargı davası niteliği olan davalarda, yargı yolunun idare mahkemeleri olduğunu, müvekkilinin kamu kuruluşu olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını, zira söz konusu adreste idare personelinin herhangi bir çalışması olmadığını, dava konusu hasarın yüklenici firma tarafından verilmiş olması halinde dahi müvekkili idare elemanlarınca değil, yüklenici firma çalışanları tarafından çalışma yapılmış olması nedeniyle taraflarına husumet yöneltilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafından kimin zarar verdiği hususunun da kanıtlanamadığını, davacı ...Ş.’nin söz konusu hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğunu ve yasanın emredici hükmüne rağmen mevcut tesisatını yasada belirlenen şekilde döşemediğini, bu nedenle zaman zaman tesisatlarına zarar verilmesine kendi eylem ve kusuru ile sebebiyet verdiği anlaşıldığını, davacı tarafın, elektrik kablosu döşeme işinin, mevzuata uygun olup olmadığının araştırılmasını talep ettiklerini, tahsiline hükmedilmesi istenilen tazminat bedeline hasar tarihinden itibaren faiz istenilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının icra inkar tazminatı istemine itirazda bulunduklarını, bu nedenlerle öncelikle davanın usule ilişkin dava şartları yönünden incelenerek usulden reddini, davanın usule ilişkin sebeplere göre reddedilmediği takdirde, esasa ilişkin nedenlerle reddini, davacının faiz, icra inkar tazminatı istemlerinin reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
İhbar olunan ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davada uyuşmazlık konusu haksız fiile dayalı olup, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, bölgede çalışma yapanın müvekkilinin olup olmadığının henüz bilinmediğini, bu yönde araştırma yapılarak gerekli bilginin sunulacağını, kimi durumlarda vatandaşın izinsiz kazı yapması neticesi meydana gelen zararın yüklenici ya da idare tarafından yapıldığı düşünülerek bu gibi başvuruların yapılabileceğini, takipte mütemerritlik durumu söz konusu olmadığından icra takibindeki faizin iptali gerektiğini, takip ve dava konusu bedele hasar tarihinden itibaren faiz istenilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davanın ... sigortasına ihbarını talep ettiklerini, bu nedenlerle dosyanın görevsizlikle Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini, davanın ...sigortasına ihbarını, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını arz ve talep etmiştir.
DELİLLER
1-İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası
2-Hasar dosyası ve hasar bedeli
3-Bilirkişi raporu
4-İstanbul Altyapı Koordinasyon Müdürlüğünün yazı cevapları
5-Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ GEREKÇE
Dava, tacir ya da tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Husumet itirazı yönünden; davalı ile dava dışı zarar veren şirket arasında düzenlenen sözleşmede iş sahibi davalı ...'nin dava dışı şirkete yükleniciye emir ve talimat verme yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış bulunduğu bir başka anlatımla taraflar arasında bağımlılık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı ...'nin de meydana gelen zarardan dolayı adam çalıştıran sıfatıyla ve mütesilsilen sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Sözleşmedeki iç ilişkiyi düzenleyen hükümlerin zarar görene karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. Nitekim Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 2012/8814 Esas 2014/8472 Karar sayılı ilamı da bu yönde olup, davalının husumet itirazı mahkememizin öninceleme duruşmasında reddedilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Gerçek zarar ilkesi yönünden; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 08.12.2010 tarih, 2010/7-530 E, 2010/636 K.sayılı ilamında da vurgulandığı üzere hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Mal varlığına yönelik haksız eylemlerde gerçek zarar, mal varlığının haksız eylemden önceki durumuna gelmesi, bir başka anlatımla haksız eylem meydana gelmemiş olsa idi ne durumda olacak ise o duruma getirilmesi için gerekli olan tutardır. Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dâhil edilemez. Bu iş için davacı tarafından, özel olarak, işçi tutup çalıştırma ve araç kiralama durumu söz konusu ise, buna ilişkin giderlerin tahsili mümkün olabilecektir. Bu hususta ispat yükü ise davacıdadır. Mahkememizce öninceleme duruşmasının 6 nolu ara kararı ile bu hususta delillerini sunmak üzere davacıya kesin ve ihtaratlı süre verilmiş, davacı tarafından yazılı delil sunulmamıştır.
Faiz yönünden; Dava konusu hasar haksız fiil şeklinde gerçekleşmiş olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Faiz bu tariten itibaren başlayacaktır. 3095 sayılı Yasa’nın 2/3. maddesi uyarınca, gerçek veya tüzel kişi tacirler arasında, haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacaklarda, istek halinde T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizine hükmedilmesi gerekmekte olup, davacı vekilinin yasal faizi talep ettiği görülmüştür.
Davalı davanın yüklenici firma olan ... A.Ş. ve ... Ltd. Şti.'ne ihbar edilmesini talep etmiş, dava ...A.Ş. ve ...Ltd. Şti.'ne ihbar edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında tarafların sunmuş olduğu tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alınmıştır.
İcra dosyasının incelenmesinde; İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...Esaslı dosyası dosyamız içerisine getirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinde 3.712,31-TL asıl alacak, 122,66-TL işlemiş faiz, olmak üzere toplam 3.834,97-TL üzerinden ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 03/12/2019 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 06/12/2019 tarihinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararı alacaklı vekiline tebliği edilmediği, dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.
Hasar Bedeli Formunun incelenmesinde; malzeme bedelinin 104,38-TL, montaj bedelinin 65,11-TL, araç ve eleman bedelinin 782,13-TL, dağıtılamayan enerji bedelinin 542,80-TL, eşik kesinti süresi aşımı bedelinin 957,56-TL, etüd koordinasyon bedelinin 694,05-TL olmak üzere 3.146,02-TL ve 566,28-TL %18 KDV olmak üzere toplam 3.712,31-TL olduğunun bildirildiği görülmüştür.
... Müdürlüğü'nün cevabi yazısının incelenmesinde; 16/11/2020 tarihli yazısı ile...mah ...sokakta 04/07/2019 tarihinde altyapı kazı çalışması yapılması için herhangi bir kuruma kazı ruhsatı verilmediğinin bildirildiği görülmüştür.
Elektrik Mühendisi bilirkişinin 24/02/2021 tarihli, 5 sayfadan ibaret raporunda özetle; Davacı şirkete ait Esenyurt, Pınar Mahallesi, ... Sk. adresinde 3x120+70 mm2 kablonun davalı ... tarafından yapılan kaza çalışmasında hasara uğratıldığını, dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden dava konusu mahalde davacı şirketin kablonun üstüne ve altına kum sermediğini, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığını, ikaz bandı olmadığını yani kabloyu ... şartnamesine uygun döşemediği anlaşıldığından hasarın oluşmasında davacı şirketin %30 müterafik kusurlu olduğu kanaatine varıldığını, kablonun onarım bedelinin 514,21 TL olarak hesaplandığını, davacı şirketin %30 kusurlu olduğundan, davalı ...'nin sorumlu olduğu onarım bedelinin 514,21 TL x %70 = 359,95 TL olarak hesaplandığını, 04.07.2019 hasar tarihinden 15.11.2019 icra takip tarihine kadar geçen 134 gün için %9 yıllık yasal faiz işletileceğini, bu nedenle işlemiş faizin 359,95 TL x 134 gün x 9/36000 = 12,06 TL olarak belirlendiğini, davacı şirketin kablosunun, davalı ... tarafından hasara uğratılmış olduğunun anlaşıldığını, hasarın oluşumunda davacı şirketin %30 kusurlu olduğundan davalı ...'nin kusurunun %70 olduğunu, davacı şirketin, yeratlı kablo onarımlarını kendi işçilerine değil, hizmet alımı usulüyle ve götürü bedelle usulle Hipar Adi Ortaklığı'na yaptırdığını, davacı şirketin, arızaların nitelik ve niceliğine ve hasarı kimin oluşturduğundan bağımsız olarak adı geçen yükleniciye her ay sabit bir bedel ödediğini, davacı şirketin hesapladığı 3.712,31 TL hasar bedeli, 122,66 TL faiz ve toplam 3.834,97 TL'nin kadri maruf olmadığı kanaatine varıldığını, davacının icra takip tarihi itibariyle toplam alacağının, davacı şirketin asıl alacağın 359,95 TL olduğunu, işlemiş yasal faizin 12,06 TL olduğunu, davacı şirketin toplam alacağının 372,01 TL olduğunu, davacı ...Ş.'nin davalı ... Müdürlü'nden icra takip tarihi itibariyle talep edebileceği bedelin 372,01 TL olduğu kanaatine varıldığını belirtmiştir.Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, davacının altyapı tesisatlarına 04/07/2019 tarihinde dava dışı şirket ...A.Ş.& ... İş Ortaklığı tarafından zarar verildiği, davalı ile ...A.Ş.& ... İş Ortaklığı arasında düzenlenen sözleşmede iş sahibi davalının ... A.Ş.& ... İş Ortaklığı olan yükleniciye emir ve talimat verme yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış bulunduğu bir başka anlatımla ... ile... A.Ş.& ... İş Ortaklığı arasında bağımlılık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalının da meydana gelen zarardan dolayı adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Mahkememizce davacı tarafa hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırıldığı ve harcama yapıldığına ilişkin delillerini sunmak üzere öninceleme duruşmasında kesin süre verilmiş, süresinde delillerini ibraz etmemiştir. Davalı tarafından araç ve personel giderinin her sabit bedelli götürü usulü ile ödendiği beyan edilmiş ise de dosya da dava konusu hasarın giderilmesine ilişkin ücret ödendiğine dair yazılı delil bulunmamaktadır. Davacının malzeme ve montaj bedeli dışında ki diğer kalemlere ilişkin ispat yükünü yazılı deliller ile yerine getirmemiştir. Bu halde davalı sadece faturalandırılan malzeme kaleminden sorumlu olacaktır. Bilirkişi tarafından her ne kadar malzeme ve montaj bedeli daha yüksek hesaplanmış ise de mahkememiz taleple bağlı olmakla davacının sunmuş olduğu hasar bedeli formuna göre malzeme bedelinin 104,11-TL, montaj bedelinin 65,11-TL olmak üzere toplam 169,22-TL harcama yaptığı, toplam bedele 30,45-TL %18 KDV eklenmek suretiyle asıl alacak olan 199,67-TL hesaplanarak, haksız fiil tarihinden takip tarihine kadar taleple bağlı kalınarak yasal faiz hesaplaması yapılmıştır. Ayrıca bilirkişi tarafından dava dışı şirkete %30 kusur verilmiş ise de dosyadaki belgelerin incelenmesinde renksiz 4 adet kazı fotoğrafının bulunduğu, bilirkişi tarafından bu fotoğraflar üzerinden kusur verilmesinin mümkün olmadığı, davalının yönetmeliğe uygun tesis ettiği, aksinin davalı tarafça ispatlanması gerektiği, davalının ispatlayamadığı kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek,
İcra İnkar Tazminatı talebi yönünden; alacak likit (muayyen, belirli) olmayıp gerçek zarar miktarının tespiti yargılama yapılmasını, bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirmekte olduğundan davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 199,67TL asıl alacak 6,84-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 206,51-TL üzerinden devamına üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine,
2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihi itibari ile alınması gereken 59,30-TL harçtan, peşin alınan 54,40-TL harç mahsup edilerek kalan 4,90-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yatırılan 54,40-TL peşin harç, 54,40TL başvuru harcı olmak üzere toplam 108,80-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Kabul-red oranına göre davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 206,51-TL vekalet ücretinin (kabul miktarı nazara alınarak) davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Kabul-red oranına göre davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3 maddesine göre hesaplanan 206,51-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 566,50-TL yargılama gideri kabul ve red durumuna göre takdiren oranlayarak 30,50-TL'lik kısmının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine; arda kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşmamaları nedeniyle 6325 sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin Kabul-red oranına göre 71,10-TL'nin davalıdan, 1.248,90-TL'nin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
9-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333.maddesi ile Yönetmeliğin 207.maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı parasal miktar itibariyle kesin karar açıkca okunup usulen anlatıldı.24/05/2021
Katip ...Hakim ...
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır