T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/252 Esas
KARAR NO:2021/426
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ:08/05/2020
KARAR TARİHİ:24/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA
Davacı vekilinin Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; 24.06.2019 tarihinde ...Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, .... Sokak adresinde davalı kurum tarafından yapılan kazı çalışmasında davacının tesislerine hasar verildiğini, davalıların hasar bedelini ödememesi üzerine 3.064,44 TL hasar bedeli, 108,81 TL faiz ile birlikte toplam 3.173,25 TL'nin tahsili için .... İcra Müdürlüğünün ... E dosyası ile takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekilinin Mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; 2018 yılı ... ... (4) (...)" ihalesi kapsamında, yüklenici firma ... înşaat San. ve Tic. A.Ş. ve ... San. ve Tic.Ltd. Şti İş Ortaklığı tarafından çalışma yapıldığının tespit edildiğini, davalı kurum ile yüklenici firma arasında yapılan sözleşme ekinde bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili fıkralarında, yapılan çalışmalar esnasında meydana gelebilecek kaza, hasar ve zararlardan yüklenici firmanın sorumlu olduğunun yüklenici tarafından taahhüt altına alındığını, davacının söz konusu hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğu ve tesisatını yasada belirlenen şekilde döşemediğini, bu nedenle zaman zaman tessatlarina zarar verilmesine kendi eylem ve kusuru ile sebebiyet verdiğini, söz konusu adreste, davacıya ait tesis ve kablolarin ilgili yönetmeliğin emredici hükmü ve diğer hükümlerine uygun olarak imal edilmediğinin ortaya çıktığını belirterek; davanın reddine, davanın yüklenici ... A.Ş. ve ... San. ve Tic.Ltd. Şti.'ye ihbarına, yargılama ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER
1-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası
2-Hasar dosyası
3-... Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü'nün cevabi yazıları
4-Bilirkişi raporu
5-Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ GEREKÇE
Dava, tacir ya da tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat alacağının tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Husumet itirazı yönünden; davalı ile dava dışı zarar veren şirket arasında düzenlenen sözleşmede iş sahibi davalı ...'nin dava dışı şirkete, yükleniciye emir ve talimat verme yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış bulunduğu bir başka anlatımla taraflar arasında bağımlılık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı ...'nin de meydana gelen zarardan dolayı adam çalıştıran sıfatıyla ve mütesilsilen sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Sözleşmedeki iç ilişkiyi düzenleyen hükümlerin zarar görene karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. Nitekim Yargıtay .... Hukuk Dairesi'nin 2012/... Esas 2014/... Karar sayılı ilamı da bu yönde olup, davalının husumet itirazı mahkememizin öninceleme duruşmasında reddedilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Gerçek zarar ilkesi yönünden; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 08.12.2010 tarih, 2010/7-... E, 2010/... K.sayılı ilamında da vurgulandığı üzere hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Mal varlığına yönelik haksız eylemlerde gerçek zarar, mal varlığının haksız eylemden önceki durumuna gelmesi, bir başka anlatımla haksız eylem meydana gelmemiş olsa idi ne durumda olacak ise o duruma getirilmesi için gerekli olan tutardır. Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dâhil edilemez. Bu iş için davacı tarafından, özel olarak, işçi tutup çalıştırma ve araç kiralama durumu söz konusu ise, buna ilişkin giderlerin tahsili mümkün olabilecektir. Bu hususta ispat yükü ise davacıdadır. Mahkememizce öninceleme duruşmasının 6 nolu ara kararı ile bu hususta delillerini sunmak üzere davacıya kesin ve ihtaratlı süre verilmiş, davacı tarafından yazılı delil sunulmamıştır.
Faiz yönünden; Dava konusu hasar haksız fiil şeklinde gerçekleşmiş olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Faiz bu tariten itibaren başlayacaktır. 3095 sayılı Yasa’nın 2/3. maddesi uyarınca, gerçek veya tüzel kişi tacirler arasında, haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacaklarda, istek halinde T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizine hükmedilmesi gerekmekte olup, davacı vekilinin yasal faizi talep ettiği görülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında tarafların sunmuş olduğu tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman Elektrik Mühendisi bilirkişiden rapor alınmıştır.
İcra takip dosyasının incelenmesinde, davacının ....İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında hasar bedelinden kaynaklanan 3.064,44-TL asıl alacak 108,81-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.173,25-TL takip yapıldığı, borçlunun da süresi içerisinde 06/12/2019 tarihinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararının alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.
Hasar Bedeli Formunun incelenmesinde; malzeme bedelinin 17,45-TL, montaj bedelinin 72,56-TL, araç ve eleman bedelinin 1.526,16-TL, dağıtılamayan enerji bedeli 136,16-TL, eşik kesinti süresi aşım bedeli 254,19-TL, etüd koordinasyon bedeli 590,46-TL ve 467,46-TL KDV olmak üzere toplam 3.064,44-TL olduğunun bildirildiği görülmüştür.
... ... ... Müdürlüğü'nün cevabi yazısının incelenmesinde; 16/11/2020 tarihli yazısı ile ... mahallesinde 20/05/2019-20/07/2019 tarihinde altyapı kazı çalışması yapılması için ... nolu kazı ruhsatı verildiğinin bildirildiği görülmüştür.
Elektrik Mühendisi bilirkişinin 24/02/2021 tarihli 5 sayfadan ibaret raporunda özetle; dava konusu kablonun onarımında; 1m uzunluğunda, (60x40x80) cm boyutlarında tranşe açıldığı, 1 adet 4x16mm2 ek mufu kullanıldığı, 0,6mx1m=0,6 m2 beton kaplama söküldüğü ve 0,6mx1m=0,6 m2 beton kaplama yapıldığı, Davalı ...'nin sorumlu olduğu kablo onarım bedeli de 322,93 TLx %70= 226,05 TL olarak hesaplandığını, davacının tesislerine zarar verilmesi olgusuna dayandığından 24.06.2019 hasar tarihinden 15.11.2019 icra takip tarihine kadar geçen 144 gün için %9 yıllık yasal faiz işletileceği, bu nedenle işlemiş faiz 226,05 TL x 144 gün x 9 / 36000 = 8,14 TL olarak belirlendiğini, Davacı şirket, yeraltı kablo onarımlarını kendi işçilerine değil, hizmet alımı yoluyla ve götürü bedelle Adi Ortaklığı'na yaptırdığından Davacı şirket, arızaların nitelik ve niceliğine ve hasarı kimin oluşturduğundan bağımsız olarak yükleniciye her ay sabit bir bedel ödediğini, eş deyişle, hasar olsa da, hiç olmasa da, az sayıda veya çok sayıda da olsa ödediği bedel sabit olduğunu, neticeten Davacı şirketin kablosunu, davalı ... değil, ...'nin yüklenicisi dava dışı ... San. ve Tic. A.Ş. ve ... San. ve Tic.Ltd. Şti İş Ortaklığı hasara uğrattığı ancak, dava dışı ... San. ve Tic. A.Ş. ve ... San. ve Tic.Ltd. Şti İş Ortaklığı ... adına yaptığı çalışmalar sırasında zararın gerçekleştiği, işin davalı ...'nin gözetim ve denetimi altında yapıldığı, davalı ... ile yüklenicisi arasında sorumsuzluk anlaşması yapılmış olsa, sözleşmenin tarafı olmayan davacı yönünden bağlayıcı olup olmadığı konusunda takdirin mahkemenin olduğunu, Davacı şirket, kabloları ... Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esaslarına uygun tesis etmediğinden; hasarın oluşmasında %30 müterafik kusurlu olduğu, Davacı şirket, yeraltı kablo onarımlarını kendi işçilerine değil, hizmet alımı usulüyle ve götürü bedelle usulle... Ortaklığı'na yaptırdığını, Davacı şirket, arızaların nitelik ve niceliğine ve hasarı kimin oluşturduğundan bağımsız olarak adı geçen yükleniciye her ay sabit bir bedel ödediğini, Davacı şirket, araç ve personel bedeli, etüt koordinasyon bedeli, dağıtılamayan enerji bedeli ve eşik kesinti süresi aşım bedeli adları altında bir dizi bedel tahakkuku yaparak hasar bedeline ilave ettiğini ancak sözü geçen bedellerin bir kısmı dayanaktan yoksun, bir kısmı da mükerrer nitelikteki olduğundan davacı şirketin hesapladığı kadri maruf olmadığını, Davacı şirketin asıl alacağı 226,05 TL İşlemiş yasal faizi 8,14 TL Davacı şirketin toplam alacağı 234,19 TL olduğunu, Davacı ...Ş.'nin, davalı ... Genel Müdürlüğü'nden icra takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bedelin 234,19 TL olduğunu belirtmiştir.
Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, davacının altyapı tesisatlarına 24/06/2019 tarihinde dava dışı şirket ... A.Ş.& ... İş Ortaklığı tarafından zarar verildiği, davalı ile ... A.Ş.& ... İş Ortaklığı arasında düzenlenen sözleşmede iş sahibi davalının ... A.Ş.& ... İş Ortaklığı olan yükleniciye emir ve talimat verme yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış bulunduğu bir başka anlatımla ... ile ... A.Ş.& ... İş Ortaklığı arasında bağımlılık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalının da meydana gelen zarardan dolayı adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Mahkememizce davacı tarafa hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırıldığı ve harcama yapıldığına ilişkin delillerini sunmak üzere öninceleme duruşmasında kesin süre verilmiş, süresinde delillerini ibraz etmemiştir. Davalı tarafından araç ve personel giderinin her sabit bedelli götürü usulü ile ödendiği beyan edilmiş ise de dosya da dava konusu hasarın giderilmesine ilişkin ücret ödendiğine dair yazılı delil bulunmamaktadır. Davacının malzeme ve montaj bedeli dışında ki diğer kalemlere ilişkin ispat yükünü yazılı deliller ile yerine getirmemiştir. Bu halde davalı sadece faturalandırılan malzeme kaleminden sorumlu olacaktır. Bilirkişi tarafından her ne kadar malzeme ve montaj bedeli daha yüksek hesaplanmış ise de mahkememiz taleple bağlı olmakla davacının sunmuş olduğu hasar bedeli formuna göre 17,45-TL malzeme bedeli 72,56-TL montaj bedeli olmak üzere toplam 90,01-TL harcama yaptığı, toplam bedele 16,20-TL %18 KDV eklenmek suretiyle asıl alacak olan 106,21-TL olduğu, ancak mahkememizce maddi hataya düşülmek suretiyle 17,45-TL olan malzeme bedeli 12,45-TL olarak esas alındığı, hesaplamanın bu doğrultuda 100,31-TL olarak esas alındığı, gerekçeli karar yazım aşamasında bu durum fark edilmiş ise de, 6100 sayılı HMK'nun hükmün tavzihi başlıklı 305.maddesinde “Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.“ olduğundan tavzih yapılamamakla, haksız fiil tarihinden takip tarihine kadar taleple bağlı kalınarak yasal faiz hesaplaması yapılmıştır. Ayrıca bilirkişi tarafından her ne kadar dava dışı şirkete %30 kusur verilmiş ise de dosyadaki belgelerin incelenmesinde renksiz tek bir fotoğrafın bulunduğu, bilirkişi tarafından bu fotoğraf üzerinden kusur verilmesinin mümkün olmadığı, davalının yönetmeliğe uygun tesis ettiği, aksinin davalı tarafça ispatlanması gerektiği, davalının aksini ispatlayamadığı kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek,
İcra İnkar Tazminatı talebi yönünden; alacak likit (muayyen, belirli) olmayıp gerçek zarar miktarının tespiti yargılama yapılmasını, bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirmekte olduğundan davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 100,31TL asıl alacak 3,69-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 104,00-TL üzerinden devamına üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine,
2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihi itibari ile alınması gereken 59,30-TL harçtan, peşin alınan 54,40-TL harç mahsup edilerek kalan 4,90-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yatırılan 54,40-TL peşin harç, 54,40TL başvuru harcı olmak üzere toplam 108,80-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Kabul-red oranına göre davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 104,00-TL vekalet ücretinin (kabul miktarı nazara alınarak) davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Kabul-red oranına göre davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 3.069,25-TL vekalet ücretinin (red miktarı nazara alınarak) davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan 566,00-TL yargılama gideri kabul ve red durumuna göre takdiren oranlayarak 18,60-TL'lik kısmının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine; arda kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Davalı tarafından yapılan 9,00-TL yargılama gideri kabul ve red durumuna göre takdiren oranlayarak 8,70-TL'lik kısmının davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine; arda kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
10-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşmamaları nedeniyle 6325 sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin Kabul-red oranına göre 43,30-TL'nin davalıdan, 1.276,70-TL'nin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
11-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333.maddesi ile Yönetmeliğin 207.maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı parasal miktar itibariyle kesin karar açıkca okunup usulen anlatıldı.24/05/2021
Katip ...Hakim ...
e-imzalıdır e-imzalıdır