T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/381 Esas
KARAR NO:2023/607
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:29/07/2020
KARAR TARİHİ:17/07/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; Davalı şirket ile ... Mah. ... ... Sok. No:7 Merkez/... adresinde bulunan ... ... Alışveriş Merkezi Projesine temin ve montajı gerçekleşecek 12 adet asansör, 13 adet yürüyen merdiven ve 8 adet yürüyen bant için 16.03.2016 tarihli Montaj sözleşmesi imzalanmış, montaj sözleşmesine konu asansörlerde ücret karşılığı yapılacak değişikliklere ve aynı projeye temin, montaj ve teslimi gerçekleştirilecek 2 adet asansöre ilişkin 13.05.2016 tarihli protokol ile aynı projeye temin, montaj ve teslimi gerçekleştirilecek 2 adet yürüyen merdivene ilişkin 09.09.2016 tarihli ek protokol imzalandığını, 16.03.2016 tarihli montaj sözleşmesi ve akabinde taraflar arasında düzenlenen 13.05.2016-09.09.2016 tarihli protokoller ile üstlendiği tüm yükümlülükleri yerine getirerek asansör, yürüyen merdiven ve yürüyen bantları sözleşmeye uygun olarak teslim ettiğini belirtip, 13 adet asansör 03.01.2017 tarihli geçici kabul tutanakları ile 1 adet asansörü 02.06.2017 tarihli geçici kabul tutanağı, yürüyen merdiven ve bantları ise 17.12.2016, 18.12.2016 ve 19.12.2016 tarihli geçici kabul tutanakları ile teslim ettiğini, ilgili geçici kabul tutanakları düzenlenirken asansör, yürüyen merdiven, ve bantlarda kimi eksiklikler tespit edildiğini ve eksikliklerin giderildiğini, ancak davalı şirketin sözleşmeden doğan fatura bedellerini yazılı ihtarlara rağmen ödemediğini, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve başlatılan icra takibine itirazda bulunarak takibi durdurduğunu belirterek .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin Mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davacı taraf ile davalı Müvekkili Şirketin ... ili ... Mah. ... ... 1.Cad. No:7 ... adresinde 2015 yılında yapımına başlanan ve eksikleri ile birlikte 2016 yılı sonlarına doğru açılışı gerçekleştirilen ... ... AVM projesi için 12 adet asansör, 13 adet yürüyen merdiven ve 8 adet yürüyen bandın temin edilmesi, montajının yapılması ve çalışır durumda teslim edilmesi amacı ile 16.03.2016 tarihli Montaj sözleşmesi imzalandığı, 16.03.2016 tarihli sözleşmenin "işin teslim süreleri” başlıklı 3. maddesi ve ilgili sözleşmenin ekleri gereği sözleşmeye konu yürüyen merdivenler için son montaj tarihi mağaza içleri açısından 30.07.2016 günü, genel mekanlar için 15.08.2016 günü, yürüyen bantlar için son montaj tarihi 30.08.2016 günü ve asansörler için de son montaj tarihi 15.10.2016 günü ve geçici kabul tarihi olarak da 20.10.2016 tarihi kararlaştırıldığını, davacı tarafın anlaşma sağlanan işteki gecikmeleri inkar ettiğini, gecikmelerin yaşanması üzerine ... 2. Noterliğinin 19.09.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek davacı tarafa gönderildiğini, davacı tarafa asansör, yürüyen merdiven, yürüyen bant temini, montaj ve tesliminden kaynaklı hiçbir bakiye borcu olmadığını, davacı taraftan cezai şart alacakları olduğunu, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması şartı ile müvekkil şirketin 16.03.2016 tarihli sözleşmeden 52.857,50 EURO+KDV=62.032,60 EUR ile 27.023TL+KDV = 31.887,14TL cezai alacağı olduğunu, sonraki dönemlerde yapılan ek protokoller sözleşmeler nedeni ile ufak farklar oluşacağını belirterek; davanın reddine, davacının haksız ve mesnetsiz takibi nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar vermesini talep etmiştir.
İcra takip dosyasının incelenmesinde, davacının .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasında sözleşmeden kaynaklanan 46.072,50-Euro asıl alacak, 76,37-Euro işlemiş faiz, 35.567,13-TL asıl alacak, 764,94-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 46.148,87-EUR+36.332,07-TL için takip yapıldığı, ödeme emrinin 27/02/2020 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içerisinde 02/03/2020 tarihinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.
Talimat yoluyla alınan Mali Müşavir bilirkişinin 03/02/2021 tarihli raporunda özetle; Davalının, dava konusu işlemlerin olduğu 2016-2017-2018 yılı ticari defterleri 6267 sayılı T.T.K'un 66. maddesi uyarınca, V.U.K'nun 257. Maddesi, 5766 sayılı, A.A.T.U.K'nun 17. maddesi hükümlerine uygun olarak elektronik ortamda tutulduğu, E-Defter Beratlarının yasal süresi içerisinde GİB e Defter Portalına gönderildiği için ticari defterinin T.T.K. hükümlerine göre sahibinin lehine kesin delil olma vasfına haiz olduğu, Davalı/Borçlun Davalı tarafından düzenlenen faturaları ticari defter kayıtlarına aldığını, ödemelerini banka havalesi ile yaptığı, Davalı/Borçlunun fatura içeriği hizmet ve malın aldığı ve eksik yapılan veya zamanında yapılmayan hizmet ve teslimler için, 16.11.2017 tarih ve ... sayılı 71.751,08TL ve 16.11.2017 tarih ... sayılı 32.052,34 tutarlı iade faturası düzenlediği, davalının takas/mahsup yapacak alacağın Davacı Ticari defterlerinin incelenmesinden sonra anlaşılacağı, davalı ticari defterlerine göre Davalı/Borçlunun 2018 yılı sonu itibarı ile Davacıya 82.242,00TL borcu olduğu, dava konusunu farkın davalı tarafından düzenlenen iade faturalarından kaynaklanmış olabileceği belirtilmiştir.
Mali Müşavir bilirkişinin 29/11/2021 tarihli ön raporunda özetle; Davalı vekilinin gösterdiği delilerden olan, PTT barkod sorgulama sonucu, HGS hesabı banka ve bakiye kayıtları, Müvekkilin HGS hesabı son dört rakamı ... ile biten kredi kartına bağlı olup ... Bankası ... Şubesi ... ürün nolu HGS hesap hareketlerinin dosyaya celb edilmesi gerektiği yönünde ön rapor sunulmuştur.
Makine Mühendisi, Nitelikli Hesaplama Uzmanı ve Mali Müşavir bilirkişi heyetinin 01/09/2022 tarihli raporunda özetle; "Dava konusu asansör, yürüyen merdiven ve bantların geçici kabul ve teslim tarihlerinin sözleşmede belirtilen tarihlerden sonra olduğu, yani gecikmeli gerçekleştiği, (Gecikme süresinin belirlenmesinde, geçici kabul tarihi üzerinden gidilirse, sözleşme ekinde belirtilen geçici kabul 20.10.2016 tarihi olup,gerçekleşen geçici kabul tarihi ise sırasıyla asansörler için 16.01.2022 tarihi, yürüyen merdivenler ve bantlar için 19.12.2016 tarihi olduğundan (Tablo 1), gecikme süresi sırasıyla 88 ve 60 gün olarak hesaplanmıştır) Ancak yukarıda açıklandığı gibi, sözleşmede konu olan işin gecikmeyle gerçekleşen geçici kabul ve teslimlerinin, davalının sorumluluğunda olan eksik işlerinin zamanında tamamlanmamış olmasından kaynaklanmış olduğunun anlaşıldığı,
Bu kapsamda, taraflar arasında akdedilen sözleşmede de açıkça “işveren'den kaynaklanan gecikmeler tarafların tutacağı tutanakla ortaya konması halinde ilave süre olarak yükleniciye verileceği” düzenlendiğinden; davacıya herhangi bir gecikme cezası yansıtılamayacağı; dolayısıyla, davalının davacı adına tanzim edip kayıtlarına aldığı, “zamanında yapılmayan hizmet ve teslimler için, 16.11.2017 tarih ve ... sayılı 71.751,08 TL tutarlı ve 16.11.2017 tarih ... sayılı 32.052,34TL tutarlı İADE FATURALARI”nın da kabul edilemeyeceği; Talimat Bilirkişi Raporunda, davalının davacıya 2018 yılı sonu itibarı ile 82.242,00TL borcu olduğu tespit edilmiş olup; bu borç tutarına “kabul edilmeyen iade faturaları tutarı olan 103.803,42 TL'yi eklediğimizde davalının borcunun 186.045,42TL (103.803,42 TL + 82.242,00 TL = 186.045,42 TL) olarak kayıtlı olması gerektiğinin hesaplandığı;Davacının ticari defterlerinde ise, takip tarihi (24/02/2020) itibariyle davalıdan 35.567,13TL + 46.072,50 EUR (TL karşılığı 300.853,43TL) tutarındaki alacağının kayıtlı olduğu; Davacının cevaba cevap dilekçesinde yer verdiği hesap ekstresinin, davacı şirket tarafından davalı şirkete 18/09/2018 tarihinde mail yoluyla gönderilmiş olduğu (taraflar arasında devam eden mail yazışmalarında da söz konusu hesap ekstresine sadece “gecikme kesintisinin düşümünün yapılmaması nedeniyle itiraz edildiği” belirtildiği; ekstresinde yer alan ödeme tutarlarına, bir kısım ödemelerin stopaj kesintilerinden mahsup edilmesine, davacının davalı adına tanzim edip de defterlerine kaydettiği faturalara, davalının davacı - adına tanzim ettiği iade faturalarının - hesap - ekstresinde yer almamasına/yani - davacının defterlerinde kayıtlı olmamasına herhangi - bir itirazda bulunulmadığı); sonrasında da bu hesap ekstresinde yer alan borç tutarının, davacının davalı adına keşide ettiği ... 14. Noterliği'nin 17/12/2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesine konu edilerek (davalıya 19/12/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir) işbu borç tutarlarının tebliğden itibaren 7 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği; sonrasında da söz konusu borç tutarının huzurdaki davaya konu icra takibine konu edildiği; netice itibariyle, davacının alacağına dayanak hesap ekstresine, takip öncesi dönemde davalı tarafından sadece “cezai şart bedelinin mahsup edilmediği” itirazında bulunulduğu; Yapılan inceleme neticesinde, davalının herhangi bir cezai şart alacağı talep edemeyeceği tespit edildiğinden ve ayrıca kendi ticari defterlerinde de davacıdan herhangi bir alacağı olmadığı tespit edildiğinden (hatta davalının kendi defter kayıtlarına göre de davacıya borçlu olduğu tespit edildiğinden) davalının takas mahsup talebi yönünden herhangi bir hesaplama yapılamayacağı, davalının “fazladan ödenen avans alacakları olduğu” yönündeki itirazlarının değerlendirilebilmesi için, tarafların tanzim ettikleri tüm faturaların, davalının davacıya yapmış olduğu ödemelerin dekontlarının, tanzim edilmiş olan hakediş raporlarının incelenmesi ve değerlendirilmesi gerektiği ancak söz konusu belgeler dosyada mevcut olmadığından incelenemediği; işbu belgelerin temin edilmesinden sonra yapılacak inceleme ile taraflar arasındaki borç/alacak tutarının tespit edilebileceği görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Makine Mühendisi, Nitelikli Hesaplama Uzmanı ve Mali Müşavir bilirkişi heyetinin 17/03/2023 tarihli ek raporunda özetle; tarafların ticari defter kayıtlarına göre, davalının sözleşmelerde belirlenen miktarı ödemediği, keza her iki tarafın ticari defterlerinde de davalının borçlu olduğunun kayıtlı olduğu (ancak, tarafların defterlerinde davalının borç tutarının birbirini doğrulamadığı) tarafların ticari defter kayıtlarının birbirini doğrulamamasının nedenlerinden; ödeme tarihlerinin açık bir şekilde tespit edilme olanağı olmadığı; tarafların ticari defterlerinden, davacının tanzim ettiği faturaların karşılığının davalı tarafından tam olarak ödenmediğinin/eksik ödendiğinin anlaşıldığı, keza talimat bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere, davalının kendi defterlerinde 31/12/2016 tarihinde 335.737,86 TL; 31/12/2017 tarihinde 107.414,73TL ve 31/12/2018 tarihinde de 82.242,10TL davacıya borçlu olduğunun tespit edildiği; dolayısıyla bu durumun da davacının tanzim ettiği faturaların karşılıklarının tam ve zamanında ödenmediğini gösterdiği; gecikmiş ödemelerin geç teslime etki edip ettiği yönünde herhangi bir tespit yapılamadığı; Davacının iddia ettiği bakiye alacağın, davalının iddia ettiği cezai şarta dair ödemezlik define tekabül edip etmediği yönünden herhangi bir tespit yapılamadığı; konu ile ilgili olarak belirtmek gerekir ki, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 3. maddesindeki düzenleme uyarınca davalının bu düzenlemede yer aldığı şekilde " ara terminlerde kesilen gecikme cezaları,” olduğuna dair de herhangi bir belge de sunmadığı, Davalının davacıya gönderdiği 19/09/2016 ve 07/11/2016 tarihli ihtarnamelerde “...bu ana kadar yaşanan gecikmeler dolayısıyla tarafınıza sözleşme hükümlerine göre cezai şart işletileceği...” şeklinde ihtarda bulunulduğu; ancak herhangi bir cezai şart işletildiğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı; teslim tutanaklarında da gecikme cezası ile ilgili olarak tarafların herhangi bir şerhinin olmadığı;ayrıca, davalının yaptığı ödemelerin; davacının ticari defterlerinde, ödeme tarihinden bir önceki günün TCMB efektif satış kuru üzerinden; davalının defterlerinde ise ödeme tarihindeki TCMB satış kuru üzerinden defterlere kaydedildiğinin görüldüğü; örneğin davalının 29/09/2016 tarihinde yaptığı 42.716 EUR tutarlı ödemenin; davacının defterinde 28/09/2016 tarihli EUR/TR efektif satış kuru olan 3,3472'den 142.979,00TL olarak kaydedildiği; bu ödemenin davalının defterinde ise 29/09/2016 tarihli EUR/TR döviz satış kuru olan 3,3669'dan 143.820,50TL olarak kaydedildiği; Gecikmelerin davalıdan kaynaklandığı yönünde kök raporda yapılan tespitlerde işbu ek rapor itibariyle herhangi bir değişiklik yapılmadığı; konu ile ilgili olarak kök raporda “...sunulan belgelerden 10.11.2016 ve 11.11.2016 tarihinde halen asansör kuyusunda, yürüyen merdivenlerde ve bantlarda Davalı Ahlatçı Şirketinin sorumluluğunda olan teknik eksikliklerin olduğu, bunların ayrıntılı şekilde izah edildiği ve o tarihteki eksikliklerin, asansörlerin, yürüyen merdivenlerin ve bantların montajının tamamlanmasına ve bu nedenle sözleşmede belirtilen tarihte geçici kabul için çalışmasına engel teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, gecikmeyle gerçekleşen geçici kabullerin - davalının sorumluluğunda olan eksik işlerinden zamanında tamamlanmamış olmasından kaynaklanmış olduğu anlaşılmıştır” denildiği; dolayısıyla bahsedilen geç teslim sebeplerinin, gecikmeler ile süre bazında uyumlu olduğu: Taraf ticari defterlerinin uyuşmamasında Euro ve TL bazında para cinsinden kaynaklı farklılıklar olmakla birlikte, defterlerin Uyuşmamasının esasında davalının defterlerinde kayıtlı olup da davacının defterlerinde kayıtlı olmayan birtakım havale ve iade faturalarından kaynaklandığının anlaşıldığı; şöyle ki talimat raporununda incelenmesiyle; davalının defterlerinde kayıtlı olup da davacının defterlerinde kayıtlı olmadığı belirtilen 407.733,13TL tutarındaki havaleler (davalının davacıya yapmış olduğu ödemeler) ile ilgili olarak, davalı tarafından herhangi bir dekont vs. belge sunulmadığı; bu haliyle de davalının defterlerinde kayıtlı olan “407.733,13TLtutarındaki havalelerin” belge sunulmaması nedeniyle kabul edilmemesi halinde, davalının defterlerinde davacının borcuna kaydedilmiş olan bu tutarların davacının alacağına eklenmesi gerekeceği ve bu durumda da davalının defterlerinde2018 yılı sonu itibarı ile kayıtlı olan 82.242,00TL tutarındaki davacının alacağının/davalının borcunun 489.975,13 TL (407.733,13TL+82.242,00TL=489.975,13TL) olarak kayıtlı olması gerektiği; Ayrıca, davalının davacı adına tanzim ettiği 103.803,42TL tutarlı ilgili olarak kök raporda gerekli tespitin yapıldığı, (Not: Bu tutara üst paragraftaki 407.733,13TL dahil değildir; bu tutarın da (ödeme dekontları sunulmadığı için) davacının alacağına eklenmesi gerektiği kabul edilecek olduğunda davalının kendi defterlerindeki davacıya borcunun (82.242,00TL (2018 yıl sonu bakiye)+103.803,42TL (2 adetiade faturası kabul edilmediğinde+407.733,13TL (dekontları sunulmayan havaleler kabul edilmediğinde=593.778,55TL olarak kayıtlı olması gerektiği hesaplanmaktadır)
Talimat bilirkişi raporunda, davalının defterlerinde kayırlı olan 407.733,13 TL tutarındaki havale tutarı ile davacının defterlerinde kayıtlı olan (davacının defterlerinde davacının alacağına kaydedildiği halde talimat raporunda davalının borcuna kaydedildiği kabul edilen) 121.026,51TL stopaj ödemesi toplanıp 528.759,64TL tutarına ulaşıldıktan sonra bu tutardan da davalının defterlerinde kayıtlı olan 82.242,10TL'nin (yani davalının davacıya borcunun) mahsup edilmesi ile davalının 446.517,54TL alacağının hesaplanmasının hiçbir muhasebe kuralı ve mantığı ile bağdaşmadığı; keza; öncelikle davalının kendi defterindeki 82.242,10TL borç miktarının zaten defterinde kayıtlı olan 407.733,13TL tutarındaki havalelerinin de hesaba katılması neticesinde ulaşılan bir tutar olduğu; dolayısıyla bu tutarın tekrar (mükerrer olarak) davalının alacağı olarak hesaplamaya dahil edilmesinin mümkün olamayacağı; davalının alacağı olarak kabul ettiği stopaj ödemeleri ile ilgili olarak da yukarıda (i)maddesinde açıklama yapılmış olup, bu tutarın da tekrar davalının alacağı olarak hesaplamaya dahil edilmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki davalının kendi defterlerinde de davacının tanzim ettiği faturaların stopaj bedelleri düşüldükten sonra kalan tutar (ödenecek tutar) üzerinden kaydedildiği; bu haliyle de stopaj bedellerinin de tekrar (mükerrer olarak) davalının alacağı olarak hesaplamaya dahil edilmesinin mümkün olamayacağı; netice itibariyle, davalının kendi defterlerinde 2018 yıl sonu itibariyle davacıya 82.242,10 TL borçlu olduğu kayıtlı olup; taraf ticari defterlerinin uyuşmamasının asıl nedeninin, davalının defterlerinde kayıtlı olup da davacının defterlerinde kayıtlı olmayan “davalının davacıya yapmış olduğu 407.733,13TL havaleler” ve “davacı adına tanzim ettiği 103.803,42TL tutarındaki iki adet iade faturasından kaynaklandığı; Teslim tutanakları tekrar incelendiğinde; bu tutanaklarda tarihler 2016 olarak yazılı olduğundan, tarihlerin kök rapora da tutanaklarda yazılı şekliyle aktarıldı; Mart/2016'da akdedilen sözleşme kapsamında teslim tarihinin zaten Ocak/2016 olamayacağı; bu kapsamda da söz konusu tutanaklara sehven 2016 yazıldığının anlaşıldığı; Davalının proje onayında gecikip gecikmediği, gecikme var ise hangi taraftan kaynaklandığı yönünden kök rapordaki görüşte değişiklik yapılmadığını, Davacının davalıya gönderdiği ... 14.Noterliği 17/12/2019 tarih ... yevmiye numaralı ihtaramede; 46.072,50 EUR + 35.567,13TL alacağın, ihtarnamenin tebliğini müteakip 7 gün içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği; işbu ihtarnamenin 19/12/2019 tarihinde tebliğ edildiği; bu haliyle de mahkemenizce kabul edilecek asıl alacak miktarı için davacının 27/12/2019 tarihinden itibaren faiz talep edebileceği; faiz hesabının yapılabilmesi için de, 27/12/2019 tarihinden itibaren kamu bankalarının Euro cinsinden mevduata uyguladıkları birer yıllık en yüksek faiz oranlarının dosyaya celp edilmesi gerektiği ve bu eksiklik tamamlandıktan sonra hesaplama yapılması gerektiği hususunda takdirin Mahkemenize ait olduğu, geçici kabul tutanaklarındaki eksikliğe dair ihtirazi kayıtların teslimde gecikmeye neden olup olmadığı, kusurun hangi tarafa yükleneceği yönünden geç teslime veya tarafların kusuruna ilişkin herhangi bir ihtirazi kayıt olmadığı, 14/03/2017 ve 14/06/2017 tarihli teslim tutanakları ile tarihli mukavele ve eklerine uygun olarak tesis olunduğu ve çalışır vaziyette teslim edildiği şeklinde kabul edip imzalandığı (bu tutanaklarda geç teslime veya tarafların kusuruna ilişkin herhangi bir ihtirazi kayıt olmadığı) bu tespitler neticesinde de herhangi bir cezai şart tutarı hesaplanamadığı; kök raporda tarafların sundukları delillerin tamamının incelendiği ve incelenen delillerin de e-posta yazışmaları da dahil olmak üzere han leliller olduğunun açıkça beliri raporda hakim tarafından yapılabilecek hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunulmadığı: netice itibariyle,davalının itirazları ile kök raporda ve işbu ek raporda yapılan tespitlerimizin değerlendirmesinin Mahkemenin takdirinde olduğu; Geç teslimlerde davacının kusuru yönünden bir tespit yapılamadığı gibi, davalı tarafından “ara terminlerde kesilen gecikme cezaları”na ilişkin herhangi bir belge de sunulmadığından, gecikme cezası hesaplanamadığı; bu haliyle de takas-mahsup def'ileri yönünden de herhangi bir hesaplama yapılamadığı, 19/12/2016 ve 16/01/2017 olan tarihler geçici kabul tarihleri olup, kesin kabul tarihi (yani yapılan işlerin teslim tarihi) 14/03/2017 olduğunu, İşbu ek raporun 8. ve 9. sayfası (d)maddesinde açıklandığı talimat bilirkişi raporunda davalının alacaklı olduğuna dair hesaplamanın hiçbir muhasebe kuralı ve mantığı ile bağdaşmadığı; Davalının kendi defterlerinde 2018 yıl sonu itibariyle davacıya 82.242,10TL borçlu olduğu kayıtlı olup; taraf ticari defterlerinin uyuşmamasının asıl nedeninin,davalının defterlerinde kayıtlı olup da davacının defterlerinde kayıtlı olmayan “davalının davacıya yapmış olduğu 407.733,13TL havaleler” ve “davacı adına tanzim ettiği 103.803,42TL tutarındaki iki adet iade faturası “ndan kaynaklandığı; Kök raporda “Davalının “fazladan ödenen avans alacakları olduğu” yönündeki itirazlarının değerlendirilebilmesi için, tarafların tanzim ettikleri tüm faturaların, davalının davacıya yapmış olduğu ödemelerin dekontlarının, tanzim edilmiş olan hakediş raporlarının incelenmesi ve değerlendirilmesi gerektiği ancak söz konusu belgeler dosyada mevcut olmadığından incelenemediği; işbu belgelerin temin edilmesinden sonra yapılacak inceleme ile taraflar arasındaki borç/alacak tutarının tespit edilebileceği, ” belirtildiği ve davacı tarafın sunduğu fatura, ödeme dekontların vs. belgelerin işbu rapor itibariyle incelendiği; özellikle, davacının davalı adına tanzim ettiği faturalardaki stopaj kesintilerinin görüldüğü ve bu faturaların taraf defterlerindeki (davalının defterleri ile ilgili olarak da talimat raporundaki cari hesap ekstresi) kayıtlarının incelendiği; ayrıca davacının, davalının yaptığı ödemelere ilişkin sunduğu dekontlardan da, TL ve EURO cinsinden yapılan ödemelerin, ticari defterlere hangi kur üzerinden kaydedildiği yönünde tespitler yapıldığı;" belirtilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden doğan bakiye alacağa ilişkin başlatılan ilamsız takipte itirazın iptali istemine ilişkindir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 470. maddesi ile, ''Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.'' hükmü düzenlenmiştir.
Eser sözleşmesi niteliği gereği tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme türüdür. Eserde iş sahibinin borcu, bedelin yükleniciye ödenmesi, yüklenicinin borcu ise, iş sahibinin amacına, fen ve sanata uygun imal ve teslim yükümlülüğüdür. İşin tam ve eksiksiz yapıldığının ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğinin ispat yükü de iş sahibindedir. Eser sözleşmelerinden kaynaklanan ihtilâflarda yerleşik içtihat ve uygulamalarda sözleşmenin feshedilmediği ya da taşeron-yüklenici tarafından iş tamamlanmaksızın iş sahası terkedilmedikçe gerçekleştirilen iş ve imalâtların yüklenici tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilmektedir. Bu karinenin aksinin iş sahibi tarafından yasal, yeterli ve inandırıcı delillerle kanıtlanması mümkündür. Eser sözleşmelerinde eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırılan işlerden bir ya da bir kaçının yapılmamasıdır. Ayıplı iş ise, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan ya da olmaması gereken bazı bozukluk ve özellikleri taşıyan eserdir. Ayıplı iş ile eksik işi karıştırmamak gerekir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. (Yargıtay, 6.HD., 2021/5735E.,2023/361K)
Eser sözleşmesinde, yüklenicinin iş bedelinin tamamına hak kazanabilmesi için eseri tamamlayarak iş sahibine teslim ettiğini ispat etmesi gerekir. Kural olarak sözleşmenin feshedilmediği veya işten el çektiği kanıtlanmadığı sürece imalatın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Bu kabul, fiili karine niteliğinde olup, iş sahibi bunun aksini ispat edebilir. Bir başka anlatımla iş sahibi, eseri kendisinin tamamladığını, yüklenicinin işi terk ettiğini, yani sözleşmenin sona erdiğini kanıtlamakla yükümlüdür.
Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde,
Taraflar arasında davalının iş sahibi, davacının yüklenici konumunda olduğu, Avm içerisinde muhtelif sayıda asansör, yürüyen merdiven ve yürüyen bant montaj sözleşmesinin 16/03/2016 tarihinde imzalandığı, ek olarak 13/05/2016 ve 09/09/2016 tarihli protokollerin imzalandığı, 13 asansör için 03/01/2017; 1 asansör için 02/06/2017; yürüyen merdiven ve bantlar için 17-18-19/12/2016 tarihlerinde geçici kabullerin yapıldığı, davacının bakiye ücret alacağından dolayı takip başlattığı ve itiraza uğrayan takibin durduğu görülmüştür. Taraflar arasında işin tamamlanmadığına ya da eksik, kusurlu yapıldığına dair bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşme anahtar teslim götürü bedel olarak belirlenmiş, ilave işlerin bedele ekleneceği kararlaştırılmıştır.
Uyuşmazlık kapsamında davalının itirazı esas olarak davacının ücrete hak kazanmadığına yönelik olmayıp, işin geç teslimi nedeniyle kendi lehine doğduğu iddia edilen cezai şart ile iptal edilen sipariş için ödenen avans bedeli kapsamında borcun kalmadığına, bu miktarların takas ve mahsubu neticesinde takibin haksız olduğuna ilişkindir. Dolayısıyla davalının fazladan ödediği avansların borçtan düşülmesi ve cezai şart miktarına hak kazanıp kazanmadığının tespiti halinde takas ve mahsup definin sonuç doğurup doğurmayacağının irdelenmesi gerekecektir. Bu kapsamdaki savunma ile birlikte davalı ispat yükünü üzerine almış durumdadır.
Davalının gecikmeden kaynaklı cezai şart talebi sözleşmenin 3. maddesi ile sözleşme bedelinin azami %5'i olarak ileri sürülmüştür. İşin geciktiği her iki tarafın da kabulündedir. Alınan bilirkişi heyet raporu ile tarafların ticari defterleri incelenmiş, işin gecikmesindeki sebeplerin davalıdan kaynaklı olduğu, davacının gecikmede kusurlu olmadığı tespit edilmiştir. Gerçekten de yapılan keşif tutanaklarında genel olarak iş sahibince giderilmesi gereken işlerin tespitinden sonra davacı yüklenici işe başlayabilmiştir. Bu tutanaklar haricinde davalının davacıya izafe edebildiği gecikme sebebi tespit ve ispat olunamamıştır. Sözleşmenin 3. maddesi kapsamında işverenden kaynaklı gecikmelerin yükleniciye ilave süre olarak tanınacağı kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla ispat yükünü üzerine alan davalı iş sahibi tarafından davacı yüklenicinin işin tesliminde gecikmesindeki kusurluluğu ispat olunmadığından bundan doğan cezai şart alacağı gündeme gelmeyeceğinden bu kapsamdaki takas mahsup define de itibar olunamayacağı anlaşılmıştır.
Davalı defterlerinin incelenmesi için alınan talimat raporunda davalının davacıya 82.242,00 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir. Alınan 01/09/2022 tarihli heyet raporunda da davalının davacı adına tanzim ettiği iki adet iade faturasının "zamanında yapılmayan iş ve teslimler" için düzenlendiği görülmüştür. Yukarıda açıklandığı gibi davalı yanca işteki gecikmenin davacıdan kaynaklandığı ispat olunmadığından faturaların iadesi yersizdir. Bu miktarlar da eklendiğinde davalının salt kendi defterlerin göre davacıya borcu artmaktadır.
Davacıdan kaynaklı bir gecikme olmadığı ve tutanaklardaki geç teslime sebebiyet veren işlerin toplam gecikme süresi ile uyumlu olduğu, hem talimat hem de heyet raporu ile 407.733,13 TL'lik davalı havalesinin dayanağının ve açıklamasının bulunmadığı, davacı defterlerinde kayıtlı olmadığı, dayanağı defterlerden anlaşılmayan havalenin iptal edilen işin avansı olarak kabul edilemeyeceği, fazladan ödenen avans iddiasına dair başkaca bilgi ve belge bulunmadığı, netice olarak geç teslim sebeplerinin davalı iş sahibinden sadır olduğu, fazlaca ödenen bir bedele dair iddianın sübut bulmadığı, takas mahsup defi ve fazladan ödeme haricinde davacının takipteki sözleşmesel alacağa dair ödeme iddiası bulunmayan davalı iş sahibinin üzerine düşen ispat yükünü yerine getirmediği, kök ve ek bilirkişi heyet raporlarının hükme esas alınabileceği ve tarafların itirazlarını karşılar nitelikte olduğu, takipteki asıl alacak miktarlarına yönelik ayrı bir uyuşmazlık konusu bulunmadığı, yabancı para ve Türk parası kapsamındaki işleyecek faiz oranlarının yasaya uygun olduğu, davalının takipten önce çıkarılan ihtarname ile temerrüde düştüğü, 7 günlük ödeme süresi eklendiğinde 27/12/2019 tarihli temerrüt tarihine göre işlemiş faiz alacak taleplerinin de yerinde olduğu, bu tutarların dosya arasına alınan basit hesap kayıtları ile (www.obiicra.com sitesinden alınan hesaba dair ekran görüntüleri) Mahkememizce denetlenebildiği ve taleple bağlı kalınması gerektiği anlaşılmakla davanın kabulüne karar verilerek itirazın iptaline hükmedilmiştir.
İcra İnkar Tazminatı yönünden; dava konusu edilen asıl alacağın önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle, davacının takip çıkışında belirttiği ve itiraza uğrayan harca esas miktar üzerinden % 20 oranında hesaplanması gereken icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, dava tarihi itibariyle yabancı para kur karşılığı olarak tespit edilen 396.293,26 TL'lik dava değerine göre yargılama giderlerine hükmedilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile; .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takip dosyasına davalı borçlu tarafından yöneltilen itirazın iptaline, takibin ödeme emrindeki şartlarla aynen devamına,
2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olduğundan takip talebindeki harca esas değer 337.684,19 TL'nin %20'si oranında hesaplanan icra inkar tazminatı 67.536,83-TL'nın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Davalının takas ve mahsup talebinin Reddine,
4-Alınması gereken 27.070,79-TL harcın, peşin alınan 5.079,46-TL harçtan mahsubu ile bakiye 21.991,33-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Davacı tarafından yatırılan 54,40-TL başvurma harcının ve 5.079,46-TL peşin harç olmak üzere toplam 5.133,86-TL harç bedelinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan tebligat, müzekkere, bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 7.341,50-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 58.481,06-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
8-6325 sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca Hazine tarafından karşılanan zorunlu arabuluculuk gideri 1.320,00-TL'nin davalıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgilisine iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere karar verildi.17/07/2023
Katip ... Hakim ...
e-imza e-imza