T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/83 Esas
KARAR NO: 2023/38
DAVA: Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan Davalar (Menfi Tespit)
DAVA TARİHİ: 23/05/2019
KARAR TARİHİ: 23/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı tarafın Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; 2009 yılında davalı banka ile dava dışı ... Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanacak kredi sözleşmesinin teminatı olarak davacıya ait taşınmaz üzerinde davalı lehine ipotek tesis edildiğini, şirketin ticaret sicil kaydının 18/02/2015 tarihinden beri kapalı olduğunu, bu tarihten önceki banka kredi borçları da şirket tarafından davalıya ödendiğini, kredi sözleşmesinin tarafları arasında herhangi bir hesap ilişkisi bulunmamasına rağmen davalı banka haksız olarak .... İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibin başlatıldığını, müvekkilin davalı tarafa herhangi bir borcu bulunmadığını ve başlatılan icra takibinde davalı tarafa borçlu olmadığının tespiti ile davalı yararına taşınmaz üzerinde tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış olup, davalı davaya cevap vermeyerek HMK 128 uyarınca tüm iddiaları inkar etmiş sayılmıştır.
Mahkememizin 2019/... Esas, 2019/... Karar sayılı ve 17/06/2019 tarihli kararı ile, ''Dava dilekçesinden davacı yanın arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açtığı ve dava konusu Menfi Tespit talebi bakımından zorunlu arabuluculuk sözkonusu olmakla davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine'' karar verildiği, kararın davacı vekilince istinaf edildiği,
... Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin 2019/... Esas, 2019/... Karar sayılı ilamı ile, ''Davacının iş bu davadaki talebi, menfi tespit ve ipoteğin fekki istemine ilişkindir. TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucuna, yani neticei talebe göre belirlenir. Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır. Menfi tespit davaları ve buna bağlı olarak ipoteğin fekki talebi bu kapsamda değerlendirilemez. Çünkü, menfi tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur. Yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesinin karar gerekçesi bu nedenle usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan bu gerekçelerle, ilk derece mahkemesince dava şartlarına aykırı karar verildiği anlaşılmakla, HMK'nın 353/1.a.4. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine'' karar verilerek, dosyamızın iade edilerek, mahkememizin 2020/ ... Esas sırasına kaydının yapıldığı anlaşılmıştır.
... İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı dosyasının ve .... İcra Hukuk Mahkemesinin 2016/... Esas sayılı dosyalarının celp edilerek, dosya kapsamına alınmıştır.
İcra takip dosyasının incelenmesinde, davacının ... İcra Dairesinin 2016/... Esas sayılı icra takip dosyasında 17.639,30-TL asıl alacak,1.154,94-TL işlemiş faiz, 1.382,31-TL ihtar.masr. ve 57,75-TL BSMV olmak üzere toplam 20.234,30-TL üzerinden takip yapıldığı, ödeme emrinin borçlu Handan Yücalan'a 19/04/2016 tarihinde tebliğ edildiği, diğer borçlu ... şirketine çıkan tebligatın bila ikmal iade edildiği görülmüştür.
Mali Müşavir bilirkişinin 25/01/2021 tarihli raporunda özetle; Davacı borçlunun, davalı alacaklı bankaya 15.04.2016 Takip tarihi itibariyle ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... Esas dosyasından, 17.639,30-TL asıl borç, 116,14-TL işlemiş faiz, faizin %5'i 5,81-TL BSMV ve 382,31-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 19.143,56-TL borcu bulunduğu, davalı/alacaklı bankanın tespitlerimi üzerinde kalan (20.234,30-TL - 19.143,56) = 1.090,74-TL talebinin yerinde olmadığı, Delillerin takdiri ve hukuki yorumu Sayın Mahkemenize ait olmakla, davacı bankanın bu konuda talepte bulunmasını haklı gösterecek bir sözleşme hükmü bulunduğunun belgelenmesi veya başka bir hukuki nedenle davacının davalı kefil (İpotek Borçlusundan) çek yaprakları bloke talebinde bulunabileceği kanaatine varılması halinde, Kat tarihi 07.04 2016 itibariyle 5941 Sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun gereği her bir çek yaprağı için bankaların sorumluluk tutarı 1.290,00-TL olduğundan, 32 çek yaprağı için 1.290,00x32=41.280,00-TL depo talebinde bulunulabileceği kanaatine varılmıştır. (Talep 41.100,00-TL) Tarafların masraf, ücreti vekalet, tazminat ve benzeri diğet taleplerinin işe Sayın Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mali Müşavir bilirkişinin 25/06/2021 tarihli ek raporunda özetle; Davanın nakit krediler yönünden tespitine ilişkin olarak, raporun üst bölümünde sunulan; 15.07.2013 TARİHLİ 7.581,21-TL ne tür bir alacak (rotatif, kmh, nto, çek hamiline yapılan ödeme v.s.) kaynaklandığı, 07.04.2016 kat tarihine kadar olan dönemde uygulanan faiz ve fer'ileri bu tutarı nasıl ulaşıldığının belirtilmesi talebinin, denetime açık bir şekilde dosyaya sunulması halinde sonuçlandırılabileceği sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mali Müşavir bilirkişinin 12/04/2022 tarihli ek raporunda özetle; Davalı Bankanın ... Şubesinde yapılan inceleme sonucunda; davalı banka tarafından alacağa dayanak olarak gösterilen dekontların, 5941 Sayılı Çek yasası 3. maddesinde yasal dayanak olarak belirlenen çek hamiline yapılan ödeme dekontları niteliğinde olmadığı, çek deposuna ilişkin davalı banka talebinin, davacının kefalet akdinin dayanağı olan İpotek resmi senedinde, çek deposuna ilişkin açık bir hükmün olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava, menfi tespit ve ipoteğin fekki istemlerine ilişkindir.
Davalının .... İcra Dairesinin 201/...E. sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takipten sonra huzurdaki dava ikame edilmiştir. Takipte ... alacaklı, ipotek veren davacı (İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... ada ... parsel, 10 nolu bağımsız bölüm üzerine) ise asıl kredi borçlusu ... ... Ltd. Şti. ile birlikte borçlu konumundadır. Takip bakiye 17.639,30 TL asıl borç ve ferileri ile birlikte toplam 20.234,30 TL nakdi; çek depo bedellerinden dolayı 41.110,00 TL gayrı nakdi kredi alacağından doğmaktadır. Davacı borcun sona ermesinden dolayı ipoteğin fekkini ve takip kapsamında borçlu olmadığının tespitini talep etmektedir.
Başlatılan takip nedeniyle menfi tespit talebi (20.234,30 TL) yönünden dava harçlandırılmış ise de bu talep yanında ipoteğin fekki talebi de bulunduğundan ve ipoteğin fekki davalarında ipotek bedeli olan 320.250,00 TL üzerinden eksik harç davacıya tamamlatılmış, toplam dava değeri 340.484,30 TL olduğu tespit edilmiştir.
Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun “Menfi tespit ve istirdat davaları” başlıklı 72. maddesi: “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” düzenlemesini içermektedir.
Anılan maddeden anlaşıldığı üzere borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir ve takip konusu alacağın borçlusu olmadığının tespiti isteyebilir.
Borçlu, belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur. Somut uyuşmazlıkta davacı icra takibinden sonra menfi tespit davası açmıştır.
İspat yükü ise; bir vakıanın doğru ve gerçek olup olmadığı konusunda hakimi inandırma faaliyetidir. İspat, ispat anıdan önce vuku bulmuş ve tekrar etmeyen, vakıalara ilişkindir. İspat yükü aynı zamanda bir haktır.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2013/10133 Esas 2014/451 Karar sayılı ilamında da belirttiği üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK), “İspat Yükü” başlıklı 6. maddesinde, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” şeklinde; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesinde ise: “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu ispat yükünün kime ait olduğunu belirleme görevi, davanın taraflarına değil, mahkemeye aittir.
İspat yüküne ilişkin bu genel kural menfi tespit davaları için de geçerlidir. Yani, menfi tespit davalarında da, tarafların sıfatları değişik olmakla beraber, ispat yükü bakımından bir değişiklik olmayıp, bu genel kural uygulanır. Bu davalarda da bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran (iddia eden) taraf, o vakıayı ispat etmelidir.
Menfi tespit davasında borçlu ya borçlanma iradesinin bulunmadığını ya da borçlanma iradesi bulunmakla birlikte daha sonra ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürebilir.
Borçlu, borcun varlığını inkar ediyorsa, bu durumlarda ispat yükü davalı durumunda olmasına karşın alacaklıya düşer. Borçlu varlığını kabul ettiği borcun ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürüyorsa, bu durumda doğal olarak ispat yükü kendisine düşecektir.
Görülmektedir ki, menfi tespit davasında kural olarak, hukuki ilişkinin varlığını ispat yükü davalı/alacaklıdadır ve alacaklı hukuki ilişkinin (borcun) varlığını kanıtlamak durumundadır. Borçlu bir hukuki ilişkinin varlığını kabul etmiş, ancak bu hukuki ilişkinin kambiyo senedinde görülenden farklı bir ilişki olduğunu ileri sürmüşse bu kez, hukuki ilişkinin kendisinin ileri sürdüğü ilişki olduğunu ispat külfeti davacı borçluya düşmektedir. Zira davacı borçlu senedin bir hukuki ilişkiye dayanmadığını değil, bedelsizlik iddiasına dayandığını ileri sürmekte; temelde bir hukuki ilişkinin varlığını kabul etmektedir.
Aynı ilkeler, HGK’nun 17.12.2003 gün ve 2003/... E., 2003/... K. sayılı ilamında da benimsenmiştir.
Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, Uyuşmazlığın, hukuki niteliği itibariyle, İİK'nın 72. maddesi uyarınca, icra takibinden sonra açılmış menfi tespit davası ve ipoteğin fekki talebi istemine ilişkindir.
Somut olayda, aynı zamanda taşınmaz maliki olan davacı hakkında 15/04/2016 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığı, takibe dayanak olarak 17/08/2019 tarihli, 11869 yevmiye numaralı ipotek akit tablosu ile birlikte 07/04/2016 tarihli ... yevmiye nolu ... Noterliğinin ihtarnamesinin eklendiği, söz konusu ihtarnamenin incelenmesinde; muhatapların asıl borçlu olarak ''... Uluslararası ... Ltd. Şti.'' ve kefiller ( ... ) ve davacı müşterek borçlu müteselsil kefil ve ipotek veren olarak gösterildiği, borcun ise ... ... Ltd. Şti. Alacaklı bankadan kullanmış olduğu kredilerden kaynaklandığının açıklandığı anlaşılmaktadır. Takibe dayanak 17/08/2019 tarihli, ipotek akit tablosunun incelenmesinde; resmi senette aynen ''... ... Ltd. Şti'nin, Bankanın ... Merkez ve diğer şubeleri ile Bahreyn şubesinden kullandığı ve kullanacağı tüm nakdi ve gayrinakdi, kısa orta uzun her türlü kredilerden ötürü her ne sebepler olursa olsun..., ... ... Ltd. Şti'nin veya kefillerinin Bankanın.... Merkez ve diğer şubeleri ile ... şubesine karşı asaleten veya kefaleten doğmuş ve doğacak tüm kredi borçlarının ve bunların faiz ... şamil olmak üzere müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile 320.250,00-TL'na 1.dereceden serbest dereceden istifade etmek kaydı ile, faizsiz olarak ve fekki banka tarafından bildirilinceye kadar'' ibaresinin yer aldığı, dolayısı ile malik borçlunun, aynı zamanda Bankanın müşterisi olan diğer borçlulara kefil olduğu borçları da kapsar şekilde kurulduğu görülmektedir.
Aynı takibe ilişkin İstanbul BAM., 20. HD., 2019/986E., 2019/1011K sayılı ilamında; "İİK'nın 149. maddesi hükmüne göre, asıl kredi borçlusu ... ... Ltd. Şti. olduğundan asıl borçlu ile birlikte, takip sonunda kefalet borcu sebebi ile üçüncü kişinin taşınmazının paraya çevrilmesi söz konusu olacağından, taşınmaz maliki hakkında da takip yapılması gerekir. Şu hale göre ipotek veren üçüncü kişi ile asıl borçlu arasında zorunlu takip arkadaşlığı vardır. Öte yandan, ipotek veren taşınmaz maliki üçüncü kişiye, İİK'nın 150/ı maddesi gereğince hesap özeti gönderilmesi zorunluluğu bulunmamakta ise de, ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılabilmesi için Türk Medeni Kanunu'nun 887. maddesi uyarınca, alacağın kendisinden istenilmesi, yani muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, söz konusu düzenleme gereğince, ipotekli taşınmaz maliki üçüncü şahsa ihbar yapılmadıkça, onun yönünden borç muaccel olmayacağından hakkında icra takibi başlatılamaz. Ayrıca belirtmek gerekir ki, İİK'nun 150/ı maddesinin son cümlesi ''Hesap özetinin, tazmin talebinin veya ihtarın ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması Türk Medenî Kanununun 887. maddesinde öngörülen ödeme istemi yerine geçer.'' hükmünü içermektedir. İİK'nun 150/ı maddesine göre icra emri çıkarılabilmesi için ipotek veren üçüncü kişiye TMK'nun 887. maddesi uyarınca muacceliyet ihtarının takip öncesinde gönderilmesi yeterli olup, bu ihtara üçüncü kişinin itiraz hakkı yoktur. İpotek veren üçüncü kişi kendisine icra emri tebliğ edilince İİK'nun 149/a maddesi kapsamında borcun itfa veya imhal edildiği iddiası ile icranın geri bırakılması isteminde bulunabilir. Anılan madde hükmü gereğince, şikayetçi ipotek borçlularına, icra emri gönderebilmesi için, alacaklı tarafından, kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adreslerine, noter aracılığı ile hesap kat ihtarının gönderilmesi gerekir. Bu husus kamu düzeninden ve takip şartı olup, İİK'nun 16/2. maddesi gereğince süresiz şikayete tabidir ve olması da, icra emri gönderilmesine engel teşkil etmeyip, sadece borçlulara icra mahkemesinde şikayet hakkı tanımaktadır. Borçlulara noter vasıtası ile hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edildiği ve ihtarnamenin bir suretinin takip dosyasına eklendiği, davacı tarafından da ihtarnameyi takipten önce alarak itiraz ettiğinin beyan edildiğine göre bu durumda icra müdürlüğünce İİK'nun 150/ı maddesinin yollaması ile aynı Kanun'un 149. maddesi gereğince borçlulara icra emri gönderilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır." denilmiş, takibin sıhhatine işaret edilmiştir.
Dosya kapsamında dava dışı şirketin kredi sözleşmesi, sözleşmenin içeriği gözetilerek bakiye borcun denetlenmesi için bankacı bilirkişiden rapor alınmıştır. 25/01/2021 tarihli kök rapora göre dava dışı asıl borçlunun borcunun tükenmediği, devam ettiği tespit edilmiş, asıl borç ve bir kısım ferileri yönünden borcun varlığı devam ettiğinden menfi tespit talebi yerinde görülmemiştir. Bunun yanında her ne kadar bilirkişi ek raporlarında çek depo bedelinin ipotek akit senedine dahil olmadığı belirtilmiş ise de resmi senette aynen ''... ... Ltd. Şti'nin, Bankanın ... Merkez ve diğer şubeleri ile ... şubesinden kullandığı ve kullanacağı tüm nakdi ve gayrinakdi, kısa orta uzun her türlü kredilerden ötürü her ne sebepler olursa olsun..., ... ... Ltd. Şti'nin veya kefillerinin Bankanın.... Merkez ve diğer şubeleri ile ... şubesine karşı asaleten veya kefaleten doğmuş ve doğacak tüm kredi borçlarının ve bunların faiz ... şamil olmak üzere müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile 320.250,00-TL'na 1.dereceden serbest dereceden istifade etmek kaydı ile, faizsiz olarak ve fekki banka tarafından bildirilinceye kadar'' ibaresinin yer aldığı, doğrudan çek depo bedelleri olarak ifade edilmese de bu anlama gelecek şekilde gayri nakdi kredilerden doğan borçlar yönünden de davacı ipotek verenin sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmakla ve davacının sorumluluğunu doğuran asıl borçlu yönünden borcun devam ettiği görülmekle davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere;
1-Davanın reddine,
2-Alınması gereken 179,90-TL maktu harcın 345,56-TL peşin harç ile 5.469,07 TL tamamlama harcının düşümü ile artan 5.634,73-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan 400,00-TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 50.667,80-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
6-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgilisine iadesine,
7-Karar kesinleştiğinde .... İcra Hukuk Mahkemesi 2016/...E. ve .... İcra Dairesinin 2016/...E. sayılı dosyalarının iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde ... Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.23/01/2023
Katip ... Hakim ...
e-imza e-imza