T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/84 Esas
KARAR NO: 2023/691
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/04/2019
KARAR TARİHİ: 14/09/2023
Davacı taraf davasını 08/04/2019 tarihinde ... Asliye Ticaret Mahkemesine açmış olup, bu mahkemenin 2019/... Esas, 2019/... Karar sayılı ve 25/12/2019 tarihli kararı ile yetkisizlik kararı verilmiş olup, kararın 30/01/2020 tarihinde istinaf kanun yoluna başvurulmadan kesinleştiği, davacı tarafın 13/01/2020 tarihinde dosyanın yetkili Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesini talep ettiği ve dosyanın mahkememizin yukarıdaki esasına kaydedildiği anlaşılmıştır.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkili şirket ile davalı şirketler adi ortaklığı arasında 09/05/2016 tarihinde ...'deki, ... ... Konut Projesinin satış, pazarlama ve danışmanlık hizmetlerinin görülmesi için sözleşme imzalandığını, bu sözleşmenin inşaat projesinin satışını, tanıtımına katkı sunulmasını, ağırlama ve raporlama gibi unsurları kapsadığını, müvekkilinin sözleşmede belirtilen tüm işleri yerine getirmekle yükümlü olduğunu, karşılığında sözleşme bedelinin satış fiyatının %1,5 + KDV olarak belirlendiğini, müvekkilinin edimlerini yerine getirmesine karşın sözleşmenin haklı neden olmaksızın feshedildiğini, müvekkiline ödenmeyen birinci dönemden 7 adet ticari bağımsız bölüm hak edişi ve başarı primleri, üçüncü dönemden 114 adet dairenin hak edişi ve başarı primleri, üçüncü dönemde adi ortaklık tarafından satılan 211 adet daireye ilişkin hak ediş ve primleri olmak üzere toplam 22.722.011,40 TL alacaklarının bulunduğunu, ancak tüm satış tabloları ve noterde yapılan resmi satış rakamlarını inceleyip buna göre müvekkilinin hak ediş ve primleri hesaplanacağından şimdilik 1.000.000,00 TL olarak harçlandırılan belirsiz alacak davasının kabulü ile hak ediş ve prim alacaklarına muacceliyet tarihlerinden itibaren ticari temerrüt faizi ile davalılardan tahsiline ve ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; İşbu davanın dayanağını teşkil eden sözleşmenin 35. maddesinde ihtilaf halinde çözüm yeri olarak İstanbul (Çağlayan) Mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olduğunu, bu sebeple davanın yetkili ... Mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, alacak miktarının tam olarak belirlenmesinin mümkün olduğu durumlarda belirsiz alacak davasının açılamayacağını, davanın zamanaşımına uğradığını, bu sebeplerle davanın usulden reddini, süresinde açılmadığından süre bakımından reddini ve esastan reddini talep etmiştir.
... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2016/... soruşturma sayılı dosyasının incelenmesinde; soruşturma sonucunda ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/... esası üzerinden dava açılmış olduğu anlaşılmıştır.
.... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/... Değişik İş sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı taraf aleyhine delil tespiti yapıldığı anlaşılmıştır.
Dava, taraflar arasında akdedilen sözleşme gereği alacak istemine ilişkindir.
Mali müşavir, akademisyen ve inşaat mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinin 22/04/2021 tarihli 22 sayfadan ibaret raporunda özetle; "TBK madde 645 kapsamında adi ortaklığın sona ermesi sebebiyle ortakların, üçüncü kişilere karşı olan yükümlülüklerinin değişmeyeceği, bu sebeple de davalı ...'ün TBK 638 çerçevesinde üstlendiği borçlardan dolayı üçüncü kişilere karşı, aksi kararlaştırılmadığı takdirde diğer davalı ... ile müteselsilen sorumlu olması gerektiği, sonuç olarak davalı ...'ün pasif husumet ehliyetinin varlığının kabul edilmesi gerektiği,
Davacının taleplerinin kaynağı olan sözleşmenin 09.05.2016 tarihli olduğu, davacının talep ettiği alacakların ise sözleşme tarihinden sonra muaccel olduğu, TBK madde 146 gereğince aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacağın 10 yıllık zamanaşımına tabi olacağı, TBK madde 147/5'de ise vekâlet, komisyon ve acentelik sözleşmelerinden, ticart simsarlık ücreti alacağı dışında, simsarlık sözleşmesinden doğan alacakların 5 yıllık zamanaşımına tabi olacağı, bu nedenlerle somut olayda zamanaşımına uğramış olan bir alacağın mevcut olmadığı,
Rapor içerisinde açıklanan nedenlerle, davalının ileri sürdüğü fesih nedenlerinin sözleşmenin feshi için haklı nedenler teşkil edemeyeceği,
Davalının, davacıdan alacaklı olduğuna ilişkin iddialar çekişmeli de olsa davalının bu alacakların varlığını ispat etmesi hâlinde takas talebi kabul edilebilir olduğu, davalı yanın bu kapsamda incelemeye ibraz ettiği toplam 22.873,28 TL tutarındaki ikram*su faturalarının tamamının adi ortaklık adına düzenlenmiş olduğu ancak bu tutarlar için davacı yana hiçbir yansıtma faturası düzenlenmediği, yine toplamda 152.161,58 TL tutarındaki temizlik hizmetleri faturalarının tamamının adi ortaklık adına düzenlenmiş olduğu ancak bu tutarlar için davacı yana hiçbir yansıtma faturası düzenlenmediği, 95.875,00 TL tutarındaki yönetim planı danışmanlık hizmeti için davacı yana yansıtma faturası düzenlenmiş olduğu,
Davacının, sözleşmenin ikinci dönemine ilişkin hedeflenen satış miktarına, davalının hâkimiyet alanına ilişkin nedenlerden dolayı ulaşılamadığı, davalı ve davacının, üçüncü dönemde birlikte çalışmaya devam ettiği, bu sebeple davacıda sözleşmenin devam edeceğine yönelik haklı bir beklentinin oluştuğu, davalının, davacı tarafından sözleşmede taahhüt edilmiş olan yan edimlerin yerine getirilmemiş olması sebebiyle, sözleşmenin kendisi için çekilemez hale geldiğini gösterir deliller sunamadığı, davalının başka bir şirketle fikri mülkiyet uyuşmazlığı yaşadığı ancak söz konusu uyuşmazlığa konu olan reklam sözleşmesine davacının taraf olmadığı ve söz konusu sözleşmenin davacı tarafından kurulmadığı, davacıya ilişkin ek kovuşturmaya gerek olmadığına dair karar verildiği, fesih hakkının kullanılmasına neden olduğu iddia edilen gerekçelerin mevcudiyetinin davalı tarafından ispatlanamadığı, fesih hakkının makul sürede kullanılmadığı ve davacıda sözleşmenin uygulanmaya devam edeceğine yönelik haklı beklentinin oluşmasına sebebiyet verildiği için sözleşmenin feshinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği,
Taraflar arasındaki sözleşme gereğince, davacının komisyon alacağına hak kazanabilmesi için tahsilat esası usulünün belirlendiği, bu usule göre davacının komisyon alacağına hak kazanabilmesi için hem satışın gerçekleşmesi, hem cayma süresinin geçmesi hem de tahsilatın gerçekleşmesinin gerektiği, ancak tahsilatın gerçekleşmemiş olduğuna dair ispat yükümlülüğünün davalıda olduğu, yine tahsilat esası usulü gereğince, davalının ifa uğruna edimi kabul hâllerde bu durumun da tahsilat sayılması gerektiği fakat ifa uğruna edim kapsamında kabul edilen kıymetli evrakın paraya çevrilememesi hâlinde, taraflar arasındaki sözleşme gereğince davacının komisyon alacağını iade etmesi gerektiği,
Davacı ve davalı taraf arasındaki sözleşme gereğince, alıcının satış işleminden cayması hâlinde, davalının, başka bir hukuki sebebe ihtiyaç olmaksızın, bedelin iadesini talep edebileceği ancak cayma işleminin davalıdan kaynaklandığı durumlarda TBK madde 175 gereğince iade talebinin kabul edilmemesi gerektiği, cayma halinin varlığı hâlinde, davalının alıcının cayma nedeninin kendisinden kaynaklanmadığını ispat etmesi gerektiği,
Sözleşmede - belirtilen satış hedeflerine ulaşma konusunda - hakkediş bedellerinden farklı olarak tahsilat esasının aranmadığı, diğer bir ifadeyle satışın gerçekleşmesinin yeterli olduğu, satış hedefine ulaşamama sebebinin davalıdan kaynaklandığı hallerde, davacıya sözleşmede belirlenmiş olan cezaların uygulanamayacağı, ancak böyle bir durumda satış hedefine göre eksik kalan satışların sonraki döneme aktarılması düzenlemesinin cezai şart niteliği taşımamasından dolayı uygulanabilir olduğu, aynı şekilde satış hedefi olarak belirlenmiş olan miktardan fazla olan satış sayısının sonraki dönemin hedefinden indirilmesi gerektiği,
Sözleşme gereğince davacının satış hedefinde belirlenen miktardan fazla satış gerçekleştirildiği takdirde %0,1 ek prime hak kazanması gerektiği, birinci dönem alacağı için davacının satış hedefinden 24 adet fazla satış gerçekleştirmiş olduğu, bu sebeple birinci dönem bakımından davacının % 0.545 prime hak kazanması gerektiği, söz konusu dönemde gerçekleşmiş olan 24 adet fazla satışın sonraki dönem hedefinden de düşülmesi gerektiği, ancak davacının ikinci ve üçüncü dönemlere ilişkin belirlenmiş olan satış hedeflerine ulaşamadığı, diğer yandan davacının söz konusu iki döneme ait satışlardan dolayı sözleşmede belirlenen koşulların gerçekleşmesi halinde komisyon alacağına hak kazanması gerektiği,
Davalı tarafından ...'e devredilmiş olan 211 adet taşınmazın devrine dair yetkinin sözleşme kapsamında davalıya tanınmış olduğu ve davacının bedel alacağının sadece yaptığı satışlara göre belirlendiği bu nedenlerle haksız fesih tazminatının mümkün olmadığı,
Bununla birlikte mahkemenin aksi kanaatte olması halinde, adi ortaklıkça ...'e devredilen 21 adet bağımsız bölüm için tazminat hesabı yapılmış olup, bu halde taşınmazların sözleşmenin 4. Döneminde (1 yıllık dönem) davacı yan tarafından satılabileceği kabulüne göre tazminat olarak değerlendirilebilecek mahrum kalınan kar tutarının 1.458.201,17 TL olabileceği,
Davacı yanın gerçekleştirdiği anlaşılan satışlardan, sözleşme hükümleri gereğince hak ettiği, ancak tahsil edemediği komisyon alacağı KDV hariç 1.806.264,58 TL olarak hesaplanmış olup, bu tutarı adi ortaklığa fatura etmesi sonucunda KDV dahil 2.31.392,20 TL alacaklı olacağı, bu tutardan rapor içerisinde detaylarına yer verilen 103.375,06 TL tutarındaki fazla tahsilat mahsup edildiğinde alacak tutarının 2.028.017,14 TL (KDV dahil) olacağı" belirtilmiştir.
Mali müşavir, akademisyen ve inşaat mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinin 10/03/2022 tarihli 17 sayfadan ibaret ek raporunda özetle; "Sözleşmede davalıya, ticariler de dahil olmak üzere, bazı alanların satışa çıkarılmamasına karar verme yetkisi tanındığı, davalıya yapılacak işlemlerin kapsamını belirleme hususunda tanınan geniş takdir yetkisi dikkate alındığında, sözleşmede öngörülen dönemlere göre hedef ve hakedişler ile prim alacaklarının “436 sayısı” dikkate alınarak hesaplanması gerektiği,
“Başarısızlık Kriteri Cezası” başlıklı 19.3. maddesinin ilgili altı çizili son cümlesinin ceza koşulu ve onun gerçekleşme şartlarından bağımsız olarak bir önceki dönemde elde edilemeyen hedefin onu takip eden dönemlere nasıl aktarılacağını düzenlediği,
Kök raporda da belirtildiği üzere, sözleşmenin 2. maddesinin son fıkrası gereğince, arsa sahiplerinin ...'e sözleşme konusu taşınmaz devri yapması mümkün olduğu ve sözleşmedeki açık düzenleme gereğince, bu tarz bir devir davacı ile yapılan sözleşmenin kapsamı dışında olacağı,
...'e yapılan devrin, adi ortaklık ile ilgili anlaşmazlıklar nedeniyle ve geliştirilen çözüm uyarınca gerçekleştiğini ve adi ortaklığın sona ermesi ya da ortaklardan birinin ortaklıktan çıkması halinde bu yönteme başvurulmuş olmasının, davacıya zarar verme maksadı anlamına gelmeyeceği,
Mahrum kalınacak kâr hesaplanırken önceki dönemlerde elde edilen net kâra bakılması muhteviyatı farazi bir hesaba dayalı yoksun kalınan kar belirlenirken yararlanılacak en uygun kıstas olduğu,
Rapor içerisinde açıklanan nedenlerle sözleşmenin feshi için haklı nedenler teşkil edemeyeceği,
Somut olayda davacıya yüklenen edimlerin ya ihlal edilmemiş ya da ihlal edilmiş olsa dahi bu ihlaller davacı sorumlu olmaksızın gerçekleştiği, davacı ... 'in sunulan diğer belgeler (haberler ve bilirkişi raporları) incelendiğinde davacının satış ofisinde satış gerçekleştiremediği görülmektedir. Kendisinin sorumlu olmadığı bir durumdan dolayı davacı aleyhine ceza koşulu ödeme borcunun doğmayacağı,
Kök rapordaki ispat yüküne ilişkin değerlendirmelerin ispat yüküne ilişkin değiştirilmesinde benimsenen ilkelere uygun olduğu, sonucuna varıldığı" belirtilmiştir.
Mali müşavir, akademisyen ve inşaat mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinin 05/12/2022 tarihli 10 sayfadan ibaret 2. ek raporunda özetle; "Eğer taraflar arasındaki iş işkisinde hakedişe İŞVEREN onayı verdiği anda ... tarafından hemen fatura kesiliyorsa, diğer bir ifadeyle fatura kesim tarihi doğrudan İŞVEREN'in onay tarihine bağlıysa, öncelikle hakedişin İŞVEREN onayına sunulup sunulmadığına bakmak gerekmektedir. Eğer hakediş İŞVEREN'in onayına sunulmamışsa henüz hakedişi ödeme borcu muaccel olmadığından İŞVEREN'in bu borcun ifası açısından temerrüde düşmesi söz konusu olmayacaktır. Bununla birlikte hakediş İŞVEREN'e sunulmuş ancak İŞVEREN'e izafe edilen sebeplerden dolayı bu onay verilmemişse İŞVEREN'in borcu hakedişi en geç onaylaması gerektiği tarihte (kendisine ibrazından itibaren en geç on gün) dürüstlük kuralı gereği (TMK m. 2) muaccel olacak ve o andan itibaren en geç on beşinci günün sonunda İŞVEREN temerrüde düşecektir. (TMK m. 175/ £. 1 kıyasen). Bununla birlikte eğer taraflar arasındaki iş ilişkisinde ... tarafından fatura kesilmesi anı İŞVEREN onayı verdiği andan bağımsız ise... 'e izafe edilen sebeplerden dolayı onay tarihinde kesilmeyen faturalara yönelik İŞVEREN'in kendi anılan olasılıkta ne TMK m. 2 uyarınca borç muaccel olmuştur ne de -ve evleviyetle- TMK m. 175'in kıyasen uygulanması uyarınca İŞVEREN temerrüde düşmüş kabul edilecektir. Bu durumda ... 'in onay verdiği tarihte borç muaccel olacak ancak İŞVEREN'in temerrüde düşmesi TBK m. u7/ f. 1, c. 1'de belirtildiği gibi kendisine yapılan temerrüt ihtarıyla gerçekleşecektir.
Davalıya yapılacak işlemlerin kapsamını belirleme hususunda tanınan geniş takdir yetkisi dikkate alındığında, sözleşmede öngörülen dönemlere göre hedef ve hakedişler ile prim alacakları bu rakam esas alınarak hesaplanması gerektiği ve 7 ticari taşınmaz bakımından hakediş talep edilemeyeceği;
İlgili dönem içerisinde gerçekleşen taahhüt üzeri satışlar bakımından doğan başarı primlerinin belirtilen muaccelliyet tarihinin dolduğu günün sonuna kadar ifa edilmemesi durumunda İŞVEREN'in ertesi gün (1. Dönem açısından 1 Nisan 2017; ikinci dönem için 1 Ekim 2017, üçüncü dönem için 1 Ekim 2018, dördüncü dönem açısından 1Ekim 2019) temerrüde düşeceği;
Temerrüt faizi oranlarının: 1 Ocak 2015'ten o1 Ocak 2017'ye kadar 96 10,50; 1 Ocak 2017'den 1 Temmuz 2018'e kadar %9,75; 1 Temmuz 2018'den 1 Ocak 2020'ye kadar %19,5; 01 Ocak 2020'den 01 Temmuz 2020'ye kadar %13, 75; 01 Temmuz 2020'den 1 Ocak 2021'e kadar %10; 1 Ocak 2021'den 1 Ocak 2022'ye kadar %16,75; 01 Ocak 2022'den itibaren %15,75 olduğu; (Bu ticari bir borç olduğundan ve taraflarca sözleşmede bir temerrüt faizi kararlaştırılmadığından TBK m. 120/ f. 1 uyarınca faiz borcunun doğduğu anda yürürlükte olan mevzuata bakılması gerekmekte olup 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca avans faiz oranları dikkate alınmalıdır)
Yine kök raporda da belirtildiği üzere, adi ortaklığın bazı taşınmazları satış dışında tutma yetkisi zaten bulunduğundan, 211 taşınmazın bu şekilde ...'e devri de söz konusu yetkinin kullanılması olduğu ve bir başka ifadeyle adi ortaklık ilişkisindeki değişim nedeniyle davalının bazı taşınmazları satış kapsamı dışına çıkarması yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir işlem olacağı" belirtilmiştir.
Mali müşavir, akademisyen ve inşaat mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinin 27/03/2023 tarihli 3 sayfadan ibaret 3. ek raporunda özetle; "Kök raporda yer verilen hedef ve hesaplama tablosu aşağıdaki gibi olup, görüldüğü üzere davacı yanın 2. Dönemde eksik kalan 57 adet satışının 3. Dönem hedefine eklenMEmesinin, hak ediş ve prim alacaklarına bir etkisi bulunmamaktadır. Zira aşağıdaki tabloda, davacı yanın eksik satışları halihazırda bir sonraki döneme ilave edilmemiş olmasına rağmen, satış miktarlarının sözleşmede belirlenen ilk hedeflerin de altında kaldığı görülmektedir. Bu nedenle de ikinci seçenek olarak herhangi bir hesaplama yapılabilmesi mümkün olmamıştır.
¸Davalı tarafın yönetim planının davacı tarafça yapılması gerekirken kendileri tarafından yaptırıldığı bu nedenle bu bedelin davacı alacağından MAHSUBU talebi açısından vekaletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşme uyarınca davalının talep edebileceği MİKTARIN NE olduğu konuya ilişkin olarak 06.12.2022 tarihli ek raporumuzda aynen “Netice itibariyle davalının ileri sürdüğü fesih nedenlerinin sözleşmenin feshi için haklı nedenler teşkil edemeyeceği sonuç ve kanaatine ulaşmış bulunmaktayız. ” ifadelerine yer verilmiştir. Bu noktada yönetim plânının yukarıda sayılan temerrüde düşürme ve hâkimden bu yönde yetki alma şartları gerçekleşmeksizin kişilere yaptırılmış olması davalının davacıya karşı sadece gerçek olmayan vekaletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşme uyarınca alacak talep edebilmesini sağlar.” İfadelerine yer verilmiş olup, takdiri mahkemeye ait olmak üzere vekaletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşme uyarınca davalının talep edebileceği tutar, 10.07.2018 tarihli yönetim planı yansıtma faturasına dayalı olarak 95.875,00 TL fatura bedelidir. Bahse konu fatura davacı şirket kayıtlarında yer almayıp, bu husus kök raporumuzda belirtilmiş durumdadır.
2. ek raporda temerrüt başlangıç tarihleri açısından bildirilen genel görüşe uygun olarak DAVACININ TALEP EDİP, BİLİRKİŞİ KURULUNCA hesaplanan toplam alacak kalemlerinin HER BİRİNİN alacak yekünunu oluşturan her bir alacak kalemi açısından miktar ve temerrüt tarihlerinin ne olduğu 06.12.2022 tarihli raporumuzda “Birinci dönem açısından muacceliyet tarihi gı Mart 2017; ikinci dönem açısından 30 Eylül 2017; üçüncü dönem açısından 30 Eylül 2018; dördüncü dönem açısından ise 30 Eylül 2019'dur. İlgili dönem içerisinde gerçekleşen taahhüt üzeri satışlar bakımından doğan başarı primlerinin belirtilen muaccelliyet tarihinin dolduğu günün sonuna kadar ifa edilmemesi durumunda İŞVEREN ertesi gün (ı. Dönem açısından 1 Nisan 2017; ikinci dönem için 1 Ekim 2017, üçüncü dönem için 1 Ekim 2018, dördüncü dönem açısından 1 Ekim 2019) temerrüde düşecektir.” Tespitlerine yer verilmiş olup, buna göre alacak yekünunu oluşturan her bir alacak kalemi açısından miktar ve temerrüt tarihlerinin yer aldığı tabloya aşağıda yer verilmiştir;
¸Mahrum kalınan kar tutarı hesabına, 2.a ara kararındaki hesaplama etki edecek İSE, mahrum kalınan kar tutarının, 2.2 ara kararı doğrultusunda yapılacak olan hesaplamaya göre güncellenmesi kök raporumuzdaki kar mahrumiyeti hesabı, adi ortaklıkça ...'e devredilen 2111 adet bağımsız bölümün sözleşmenin 4. Döneminde (1 yıllık dönem) davacı yan tarafından satılabileceği kabulüne göre yapılmış olup, bu durumda mahrum kalınan kar tutarı 1.458.201,17 TL olarak hesaplanmıştır. Dolayısıyla bir hesap güncellemesi söz konusu olmamıştır." şeklinde belirtilmiştir.
Mali müşavir bilirkişinin 12/07/2023 tarihli 2 sayfadan ibaret 4. ek raporunda özetle; 22.04.2021 tarihli kök raporda “900 mumaralı nazım hesaplarda ise davacı yanın dava dışı adi ortaklığa vermiş olduğu 100.000,00 TL bedelli teminat mektubu kaydının yer aldığı görülmüştür” ifadelerine yer verilmiş olup, dava dışı adi ortaklık ticari defter kayıtlarında bahse konu teminat mektubunun davacı yana iade edildiği, bu anlamda nakde çevrilmemiş olduğu ve herhangi bir alacaktan da mahsup edilmediği görülmektedir. Teminatın alınışı ve iade edilişine ilişkin kayıtlara aşağıda yer verilmiştir;
¸¸
şeklinde belirtilmiştir.
Bedel artırım dilekçesi; davacı vekili 26/08/2021 tarihli dilekçesi ile talep sonucunu artırdığını bildirmiş,
-7 adet ticari bağımsız bölümün satışına ilişkin 1.173.262,20 TL hak ediş bedeli alacağının işleyen faiziyle birlikte,
-7 adet ticari bağımsız bölüm dahil olmak üzere 1. Dönemde satışan 118 bağımsız bölüm için hedef dışı 30 satış karşılığı 1.404.943,55 TL başarı priminin işleyen faiziyle birlikte,
-Üçüncü dönemde sözleşme devam ederken ...' e devredilen 211 adet bağımsız bölüm dahil olmak üzere toplam 325 satış için 5.065.462,84 TL hak ediş alacağının işleyen faiziyle birlikte,
-Üçüncü dönemin satış hedefi 102 olup hedef dışı 223 satış için 15.078.342,80 TL başarı priminin işleyen faiziyle birlikte davalılardan alınarak davacı müvekkile ödenmesini;
-Dava açılırken 1.000.000,00 TL üzerinden harç yatırıldığından, bakiye 21.722.011,40 TL alacak talebimiz için ıslah harcı tarafımızca yatırılmış olup Buna göre hak ediş alacağı ve başarı primi olmak üzere toplam 22.722.011,40 TU in her satış için sözleşmede kararlaştırılan muacceliyet tarihinden (hakedişlerde satıştan sonra cayma süresi dolduktan sonra, primlerde dönem sonundan 1 ay sonra) itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalılardan alınarak ödenmesini talep etmiştir, ıslah dilekçesi davalı vekiline usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.
Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde; Her ne kadar dava dilekçesinin neticei talep kısmında "belirsiz alacak davamızın kabulü" şeklinde talepte bulunulmuş ise de, dava dilekçesinden de açıkça anlaşılacağı üzere talep edilen miktarları belirlenebilir olmanın ötesinde davacı tarafından zaten belirlendiği,buna göre belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olmadığı ancak davanın kısmı dava şartlarını da taşıdığı anlaşılmakla DAVAYA KISMİ DAVA OLARAK DEVAMINA karar verilmiştir.
Davalılar olan ... ve ..., .../İstanbul'da inşaat projesi için ...-... Adi Ortaklığı' kurmuşlardır.
09.05.2016'da Davacı ... ile ...-... Adi Ortaklığı arasında ... Konut Projesi Satış, Pazarlama ve Danışmanlık Hizmeti Sözleşmesi imzalanmıştır.
Sözleşmede, davacının temel görevleri, inşaat projesindeki bölümlerin satışı, tanıtımı, müşteri ağırlama, rapor hazırlama ve reklam yönetimi gibi yükümlülükrler bulunmaktadır. Davalıların temel yükümlülükleri ise ...'e satış ofisinde çeşitli olanakların sunulması ve komisyon ile prim ödemesidir,.
Taraflar arasındaki sözleşmenin ikinci döneminde belirlenen satış hedefi davacı tarafından karşılanamamış, ancak taraflar sözleşmeyi sonlandırmayarak üçüncü döneme devam etmişlerdir.
03.08.2018'de 211 daire ... A.Ş. tarafından ... A.Ş.'ye devredilmiştir.
...-... Adi Ortaklığı, 25.10.2018 tarihli, ... yevmiye numaralı bir ihtarname ile ... Noterliği aracılığıyla sözleşmeyi feshetmiştir. İhtarda, ...'in satış hedeflerini karşılayamaması, reklam faaliyetleri konusunda yetersizlik ve sözleşmede belirtilen diğer yükümlülükleri yerine getirememesi fesih için sebep olarak gösterilmiştir.
06.11.2018 tarihinde ise ..., ...-... Adi Ortaklığı'ndan ayrılmıştır.
Davacı ..., ... ve ...'a karşı, sözleşmenin haksız yere feshedildiği, prim ve komisyonların ödenmediği ve 211 dairenin satışından haksız yere mahrum bırakıldığı gerekçesiyle iş bu davayı açarken, davalı tarafta 211 adet bağımsız bölümün satışında davacının bir emeğinin olmadığı ve sözleşme gereğince davalıların bu bölümlerin devrini gerçekleştirme yetkisinin olduğu, cezai şartlar, yönetim planının yapılması, sehven ödenmiş hatalı miktarların geri ödenmesi, firmaya hizmet veren personellerin maliyetleri, misafirler için karşılanması gereken ikram ve sair gider masrafları, avans ödemesi gibi ödemeler sebebiyle davacıdan alacaklı olduğu, bu sebeple takas talebinde bulunduğu, davacının talep ettiği alacakların zamanaşımına uğramış olduğu iddialarında bulunmuşlardır.
Uyuşmazlığın çözümünde ana sorunlar sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığı, 211 dairenin devrinin sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı hususlarındadır.
Taraflar arasındaki sözleşme vekalet, acentelik unsurlarını da içeren karma bir sözleşme olup TBK 147/5. Maddesindeki 5 yıllık zamanaşımı süresi sözleşme tarihinden itibaren hesaplansa bile dava tarihi itibariyle zamanaşımı süresi dolmamış olup, alacakların doğduğu tarihe göre de ıslah miktarı açısından da zamanaşımı süresi dolmamıştır.
Davalı ..., ortaklıktan ayrıldığı ana kadar ortaklığın doğmuş borçlarından sorumluluğu TBK 645. Madde gereğince müteselsilen devam ettiğinden Davalı ...'ün pasif husumet ehliyeti bulunmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşme, Davalı tarafça feshedilmiş ise de; gerek fesihte ileri sürelen sebeplerin yan edim yükümü olup, sözleşme ilişkisinin çekilemez nitelikte olmaması / olduğunun ispatlanmaması gerek ise sözleşmenin 26. Maddesine göre davacı tarafa 7 günlük süre verilmemesi nedenleriyle feshin haklı olmadığına kanaat getirilmiştir. Sözleşme gereğince Davacı taraf, her ne kadar ikinci dönemde satış hedefini tutturamamış ise de, .... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/... D. İŞ sayılı tespit dosyası kapsamından da anlaşılacağı üzere inşai faaliyetin durduğu bu dönemde Davacının satış hedefini tutturması geçerli bir nedene dayanmakta olup, aksini iddia etmenin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olacağı, kaldı ki Davalı tarafın sözleşmeye devam iradesi göstermiş, bu aşamadan sonra bunun fesih nedeni olarak gösterilmesi sözleşmenin feshedilmeyeceği şeklinde oluşturulan güvene aykırıdır. Reklam içeriğinin fikri hakların ihlaline neden olduğu iddiası açısından ise Davacının kurmadığı ve taraf olmadığı reklam sözleşmeden kaynaklanan ihlalin, davamızdaki sözleşmenin haklı feshi için gerekçe olamayacağı anlaşılmıştır. Bu nedenle de davalı tarafın mahsup talep ettiği cezai şart alacağının doğmadığı da anlaşılmıştır.
Davalı taraf, davacının müşterileri yanlış yönlendirdiği iddia etmiş ise de gerek bu eylemi gerek ise bu eylemden doğan zararı ispat yükünün davalı tarafta olduğu, ispat yükünün de yerine getirilemediği anlaşılmıştır.
Davacının yönetim planı hazırlama yükümlülüğünü yerine getirmediği iddiası açısından ie bu bir yan edim yükümlülüğü olup, yukarıdaki gerekçeler ile haklı feshe gerekçe olamayacağı, ancak sözleşme gereğince de davacı alacağından mahsubu gerekeceği anlaşılmıştır.
Feshin haksız olduğu anlaşılan sözleşme ilişkisinde, fesih öncesi gerçekleştirilen satışlar nedeniyle davacının komisyon ve de prim alacağı talebi açısından;
Sözleşmenin "Ödemeler" başlıklı kısmı ve 1. Maddesinin son son fıkrası gereğince komisyon alacağına hak kazanılması için Davacının, hem satışın gerçekleşmesi, hem cayma süresinin geçmesi hem de tahsilatın gerçekleşmesi gerekmektedir. Cayma olsa bile, bu bozucu şartta, caymanın Davalıdan kaynaklanmaması gerekecektir, çünkü koşulun gerçekleşmesine dürüstlük kuralına aykırı olarak engel olunur ise koşul gerçekleşmiş sayılmalıdır.Buradaki tahsilat nakit tahsilat ise de, başka yöntemin Davalı tarafça kabulü halinde bu koşulun gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Tahsilat olgusu, Davalı tarafın hakimiyet alanında kaldığı için tahsil edilmediğini ispat yükü de Davalı taraftadır.
Prim alacağı açısından ise, komisyondan farklı olarak tahsilat şartı bulunmamaktadır, satış hedefinin tutturulması yeterli olacaktır. İkinci dönemde, satış hedefinin tutturulmamasında yukarıda açıklandığı üzere Davalı taraf kusurlu olmakla bu durum komisyon kesintisine neden olamaz.
Bilirkişi kurulundan farklı olarak mahkememiz 2. Dönemdeki eksik kalan satış hedefinin 3. Döneme aktarılmasını, bunun davalı tarafın kusurundan kaynaklanması ve bu şekilde yapılması halinde ayrıca cezai şart anlamına gelmesi nedeniyle sözleşmenin içeriğine uygun görülmemiş olup olsa olsa geçici ifa imkansızlığının ifa yükümlülüğünü ertelemesi kapsamında sözleşmeye eklenmesi gereken yeni bir dönem olarak değerlendirmek gerektiği kanaatine varılmıştır. Sözleşmenin 19.3 maddesindeki "Ayrıca taahhüt edilen satış oranı ile gerçekleşen satış miktarı arasındaki fark ...'in sonraki döneminin taahhüdüne eklenecektir" düzenlemesi de biraz önce açıkladığımız gibi ancak cezai şart olarak uygulanabilecektir ki madde gecikme cezasını düzenlemektedir. Ancak buna rağmen 3. Dönem açısından -3. Ek raporda açıklandığı üzere bu miktar eklenmemesine rağmen hedeflerin yine de altında kalındığından- bu durum hesaplamada bir değişiklik meydana getirmemiştir.
Üçüncü dönem, 30.09.2018 tarihinde sona ermektedir. Sözleşmenin feshi ise, 25.10.2018'dir. Üçüncü dönem bittikten sonra sözleşmenin feshedilmiştir. Kadıköy Tapu Müdürlüğü'nün cevabi yazısına göre fesihten iki ay önce 03.08.2018 tarihinde 211 adet taşınmaz ...'e devredilmiştir.
03.08.2018 tarihinde 211 adet taşınmaz ...'e devredilmesi sorununda öncelikle tartışılması gereken husus sözleşmenin 2. maddesidir.
Davacı taraf, adi ortaklar arası devir yetkisine veya bazı taşınmazların satış harici bırakılması yetisine ilişkin sözleşmede bir düzenleme bulunmadığını Sözleşmenin 2. Maddesindeki düzenlemenin, arsa sahiplerinden davalı tarafa daha sonra verilebilecek taşınmazlar açısından geçerli olduğunu iddia etmektedir.
"Sözleşmenin Konusu" başlıklı 2. Maddesinin son paragrafı şu şekildedir :
"Sözleşme konusu. Istanbul li, ... liçesi, ... Mah. ... Pafta, ... Ada, ... Parseller (levhitten önceki ada numaraları: 2301, 2302, 2303, 2304, 2308, 2312, 2400, 2309, 2310) içerisinde bulunan arsalarla ilgili arsa sahiplen ile akdedilmiş olan Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Ve Kat Karşılig Inşaat Sozleşmeleri hükümleri gereğince arsa sahiplerine/ mirasçılarına yasal temsilcilerine devredilecek taşınmazlar.ile işbu Sözleşme konusu kapsamı dışındadır ... arsa sahiplen ile akdedilmiş olan Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Ve Kat Karşılığı Inşaat Sözleşmeleri hükümleri doğrultusunda inşa edilecek konutların/bağımsız bölümlerin bu sözleşmelerdeki hisse oranlarına göre arsa sahiplerine ait olduğunu, bu konudaki yasal düzenlemelerin tamamına hakim olduğunu, arsa sahipleri ile yapılan tüm bu sözleşmeler incelediğini, arsa sahiplerine/temsilcilerine/mirasçılanna hisselerinin üzerindeki bir oran üzerinden de satış yapılacak olsa bu satışlara herhangi bir itirazı olmadığını, arsa/hak sahipleri tarafından İŞVEREN'e ya da İŞVEREN'in ortaklan olan ... A.Ş. (ya da iştirakleri) ile ... A.Ş ye gerçekleşecek olan satışlar/devirler ve/veya İŞVEREN tarafından satışa çıkarılmamasına karar verilebilecek konut / ticari alanlar vb. gibi durumlar nedeniyle yapılabilecek işlemlerden herhangi bir talebinin olmadığını, bu konudaki takdirin tamamen İŞVEREN'de olduğunu, bu gibi yapılacak işlemler nedeniyle gelir, madd manevi tazminal vs başlıklar altında herhangi bir talebinin olmadigini/olmayacağını, arsa sahipleri/hak sahipleri tarafından rayiç bedelin altında yapılabilecek satışlar nedeniyle IŞVEREN'den tazminat vs herhangi bir başlık altında taleple bulunmayacağını açıkça kabul, beyan ve taahhüt eder."
"Sözleşmenin Konusu" başlıklı 2. Maddesinin son paragrafında üç ayrı hususun düzenlendiği açıktır. Birincisi arsa sahiplerine devredilecek taşınmazların sözleşme kapsamı dışında olduğu; ikincisinin adi ortaklığı oluşturan ... ve ... şirketlerine gerçekleşecek olan satışlar/devirlerin sözleşme kapsamı dışında kalacağını; üçüncüsü ile adi ortaklık tarafından satışa çıkarılmamasına karar verilebilecek konutların bulunabileceğidir. Bu üç ayrı yetki sözleşmenin başlarındaki 2 madde içinde ve tam da ilgili olduğu "sözleşmenin konusu" başlıklı madde içinde yer almaktadır. Yine üçüncü yetkinin de açıkça verilmiş olduğu da sabittir. Bu yetkinin araya sıkıştırıldığı, yani taraflar arasında bu yetkiye ilişkin bir aslında bir irade bulunmadığı iddiası açısından ise, sözleşme metni çok açık olduğu gibi, söz konusu yetki sözleşmenin ilk maddelerinde ve tam da ilgili olduğu madde içinde yer verilmiş olup, tarafların sözleşmedeki ortak iradelerin bu yönde olmadığı iddiası sabit görülmemiştir.
Üçüncü yetki, açısından tartışılması gereken iki husus bulunmaktadır. Bu yetki objektif iyi niyet kurallarına aykırı kullanılmış mıdır ve bu iyi niyet kurallarına uyulsa bile bu yetki bu kadar çok taşınmazın sözleşme dışında tutulmasına izin verecek bir yetkiyi içermekte midir?
Adi ortaklar arasında sorunlar olduğu ve bu sorunların çözümü amacıyla ve ...'ün bu şekilde ortaklıktan ayrılması için verilmiş olduğu sabittir. Bu hakkın davacıyı zarara uğratmak amacıyla kullanıldığı kanaatine mahkememizce varılmamıştır.
Bu yetki bu kadar çok taşınmazın sözleşme dışında tutulmasına izin verecek bir yetkiyi içerip içermediği hususunda ise; sözleşme maddesindeki "bir talebinin olmadığını, bu konudaki TAKDİRİN TAMAMEN işveren'de olduğunu, bu gibi yapılacak işlemler nedeniyle gelir, madd manevi tazminal vs başlıklar altında HERHANGİ BİR TALEBİNİN OLMADİGİNİ/OLMAYACAĞINI, " açık düzenlemesi karşısında bu yetkiyi de içerdiği ancak sınırının dürüstlük kuralı olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı taraf fesih nedeniyle satış imkanın elinden alındığını, aynı şekilde 211 taşınmazın ...'e devrinin de aynı nitelikte olduğunu iddia ederken, feshe bağlı tazminat istemekte; 211 taşınmazı devri için ise sözleşmeye aykırılık nedeniyle tazminat talebi hakkındaki mahkememizin gerekçesi yukarıda anlatılmış olup , bu nedenlerle fesih nedeniyle oluşan bir zarar söz konusu değildir.
Taraflar arasındaki açık cari hesap kayıtlarındaki 2 farklılık 15.000 TL'lik avans ödemesi ile 95.875 TL'lik yönetim planı yansıtma faturasından kaynaklanmaktadır.
Yönetim planı hazırlama yükümlülüğü sözleşme gereği davacı üzerinde olup, davalı tarafından yerine getirilen bu hususun, sözleşme gereği hakedişten kesinti nedeni olmakla, bu miktarın mahsubu talebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Davacı tarafın son celseye kadar ileri sürdüğü 100.000 TL'lik teminat mektubunun nakde çevrildiği iddiası gereken davacı tarafın defterleri ile gerek ise son celseden önce davacı tarafından sunulan banka dekontu ile gerçek olmadığı anlaşılmıştır.
Tüm bu nedenlerle teknik ayrıntışı bilirkişi kurulu raporunda açıklandığı üzere fazla tahsilat yapılan 103.375,06 TL'de mahsup edildikten sonra bulunan 1.981.990,42 TL (KDV dahil) alacaktan, davacının yükümlülüğünde olan yönetim planı hazırlama yansıtma faturası olan 95.875 TL düşüldüğünde davacı alacağının 1.886.115,42 TL olduğu anlaşılmıştır.
Vadenin belirli ve kesin olup olmadığı, temerrütün tespitinde kritik bir öneme sahiptir. Eğer vade belirli ve kesinse, bu tarihin geçmesiyle borçlu otomatik olarak temerrüde düşer. Ancak vade belirsizse, alacaklının borçluyu ihtara çekmesi ve belirli bir süre tanıması gerekmektedir. İhtarın yapılmasının ardından belirlenen süre içerisinde borcun ödenmemesi halinde borçlu temerrüde düşer. Dava konusu olayımızda 2. Ek raporda da tartışılmasından anlaşılacağı üzere kesin bir vadeden bahsetmenin söz konusu olmadığı anlaşılmış ve davacı tarafın hakedişlerde satıştan sonra cayma süresidolduktan sonda, primlerde dönem sonundan 1 ay sonra temerrüt hükümlerinin uygulanması talebi yerinde görülmemiş ve borçlunun temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren alacağa hükmedilmiştir.
Tüm bu nedenlerle sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile 1.886.115,42 (KDV dahil) TL'nin 03.12.2018 tarihinden itibaren işleyecek 3095 S.K.nun 2/f-2. maddesi hükmüne göre ticari işlerde Merkez Bankası'nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizi ile davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 128.840,54 TL karar ve ilam harcının 17.077,50 TL peşin harç, 390.957,65 TL ıslah harcı toplamı 408.035,15 TL harçtan düşümü ile artan 279.194,61-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL başvuru harcı, 17.077,50 TL peşin harç, 390.957,65 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 408.079,55-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 205.028,08-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalılar, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 652.717,92-TL ücret-i vekaletin davacıdan tahsili ile davalılar tarafına verilmesine,
6-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşmamaları nedeniyle 6325 sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin Kabul-red oranına göre 109,57-TL'nin davalıdan, 1.210,43-TL'nin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
7-Davacı tarafından yapılan 20.216,70-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 1.678,15-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde ... Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere oy çokluğu ile verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.14/09/2023
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
(Muhalif)
Katip ...
¸e-imzalıdır
MUHALEFET ŞERHİ
Taraflar arasında imzalanan ... Konut Projesi Satış, Pazarlama işleri ve Danışmanlık Hizmeti Sözleşmesinin davalılar tarafından haksız olarak feshedildiği, davacı tarafından sözleşmenin 3. Döneminde 211 adet taşınmazın davalılardan ...’e devredilmesi sebebiyle hak ediş ve prim alacağının talep edildiği, her ne kadar mahkememizce alınan bilirkişi raporunda 211 adet taşınmazın adi ortaklık içerisindeki planlamalar sebebiyle devri hususunda davalıların yetkisinin bulunduğu belirtilmiş, taraflar arasındaki sözleşmenin 2. maddesinde arsa sahipleri tarafından davalılara devredilecek taşınmazlar ve davalılar tarafından satışından vazgeçilen taşınmazlar bakımından davacının talep hakkının bulunmadığı belirtilmiş ise de; dava konusu olayda davalılar tarafından 211 adet taşınmazın satışından vazgeçme söz konusu olmayıp, adi ortaklığın iç ilişkisinden kaynaklanan sebep ile 211 taşınmazın davalılardan ...’e devredildiği, devri sebebinin satıştan vazgeçmeye ilişkin olmadığı, bu nedenle davalıların sözleşmenin 2. maddesinde kararlaştırılan yetkisi kapsamında değerlendirilemeyeceği, 211 taşınmazın davalılardan ...’e devri işlemi ile davacı yönünden taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konusunun 211 taşınmaz yönünden imkansız hale geldiği, bu nedenle 211 taşınmaz yönünden uygun bir tazminata hükmedilmesi gerektiği yönüyle sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.
Üye ... ¸e-imzalıdır
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”