T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/177 Esas
KARAR NO:2022/96
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:15/03/2021
KARAR TARİHİ:17/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı ... İth. İhr. ve Tur. A.Ş. Arasında 12.01.2012 tarihli, 2.250.000 USD bedelli; 23.12.2012 tarihli, 2.000.000 USD bedelli; 03.12.2015 tarihli, 5.000.000 USD bedelli; 25.08.2016 tarihli, 1.000.000 USD bedelli, ve 27.12.2012 tarih 10.000.000 TL tutarlı Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığını, diğer 7 davalı şahıs ve şirketlerin söz konusu sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, borcun ödenmemesi nedeniyle ... 48. Noterliğinin 07/07/2020 tarih ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin keşide edilerek 3.151.536,15 TL borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, verilen süreye rağmen borcun ödenmediğini, davalılar hakkında .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını ancak davalıların haksız olarak takibe itiraz ettiğini ve takibin durmasına sebebiyet verdiklerini, davalı ...'nin herhangi bir borcunun bulunmadığını, diğer 7 davalının ise ödeme emrinde talep edilen tutarda borçlarının bulunmadığını iddia ettiğini, davalıların itirazlarının icra takibini sürüncemede bırakmak ve uzatmak amacı ile yapıldığını, bu nedenlerle itirazların iptali ile takibin devamını, davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar aleyhine bırakılmasını arz ve talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın müvekkiline yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğunu, pasif husumet itirazlarının bulunduğunu, ödeme emri ekinde müvekkiline tebliğ edilen belge bulunmadığını, oysa icra dosyasına birbirinden bağımsız ve ilgisiz çok sayıda belge sunularak karmaşa yaratıldığını, müvekkilinin dosyaya sunulan kefalet sözleşmelerinden kaynaklı olarak borcunun bulunmadığını, icra dosyasına sunulan müvekkilin imzasını taşıdığı iddia olunan kefalet sözleşmelerinin tamamının geçersiz olduğunu, borcun dayanağı olan 25/08/2016 tarihli ve 1.000.000,00 USD bedelli Genel Kredi Sözleşmesi ve ekindeki kefalet sözleşmesinde müvekkilinin imzasının bulunmadığını, diğer kredi sözleşmeleri ve kefalet sözleşmelerinin mahkemeyi ve icra dairesini yanıltmak için dosyaya sunulduğunu, borçlu firmaların büyük hissedarı ve yönetim kurulu başkanı ...'nin kredileri usulsüzce kullanarak zimmetine geçirdiğini ve hakkında devam eden çok sayıda dava bulunduğunu, talep edilen faizin fahiş olduğunu, kredi ve kefalet sözleşmelerinden yer alan hükümlerin genel işlem şartı olup geçersiz olduğunu, kötü niyet tazminatı taleplerinin bulunduğunu, bu nedenle müvekkilinin taşınmazları üzerindeki ihtiyati haciz kararının kaldırılmasını, davanın reddini, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya bırakılmasını arz ve talep etmiştir.
Davalı ... ve davalı şirketleri vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerine hesap kat ihtarnamesinin usule uygun gönderilmediğini, gönderilen hesap kat ihtarnamesine taraflarınca süresi içerisinde itiraz edildiğini, takibe konu alacağın yargılamayı gerektirdiğini, müvekkillerine gönderilen hesap kat ihtarnamesinde tüm borç miktarının 1 gün içerisinde ödenmesinin istenmesinin iyi niyet kurallarına olduğunu, tek taraflı olarak kredi cari hesabının kat etmesinin yetkisinin bankaya tanınmasının hükmünün genel işlem koşulu sayılacağını ve kötü niyet göstergesi olduğunu, talep edilen ve uygulanan faiz oranının çok fahiş olduğunu, müvekkiller açısından kefaletin geçerli şartları taşımadığından ve muaccel borç bulunmadığından kefil müvekkillerin borçtan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, bu nedenlerle haksız ve ispatlanamayan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa bırakılmasını arz ve talep etmiştir.
Mahkememizin 30/09/2021 tarihli celsesi, 3 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 27/01/2022 tarihli raporunda özetle;
"SONUÇ ve KANAAT:
Yukarıda yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda, tüm delillerin takdiri tamamen sayın Mahkemeye ait olmak üzere;
1-Davacı banka ile davalı kredi borçlusu/kredi lehtarı (asıl borçlu) ... İTH. İHR. ve TURZ. A.Ş. firması arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, davalı kefillerinde işbu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış bulunduğu, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemiş oldukları nazara alındığında, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği,
2-Davalı/Kefilin Kefalet limiti ve Sorumluluğu: Davalı kefilin/lerin, sözleşmede gösterilen kefalet limitleri toplamının 10.250.000 USD ile 8.800.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak tutarı 3.151.536,15 TL'nin KEFALET limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefillerin hem kendi ve hem de davalı kredi lehtarı şirketin (asıl borçlu) temerrüdü ve bunun hukuki sonuçlarından dolayı kefalet limitiyle sınırlı olmaksızın müteselsilen borcun tamamından sorumlu sayılabileceklerinin düşünülebilineceği (lütfen bkz: TBK 589 m. mülga B.K 490.m'nın sayın yargı makamınca değerlendirilebilineceği)
3-Davacı Bankanın TAKİP TARİHİ İtibariyle Alacakları:
Alacak Kalemleri Talep Edilen Hesaplanan Talep Edilmesi Gereken
Asıl Alacak 3.151.536,15 3.151.536,15 3.151.536,15
İşlemiş Tem. Faizi 377.148,22 230.850,01 230.850,01
%5 BSMV 18.857,41 11.542,50 11.542,50
İhtarname Masrafı 2.567,34 2.567,34 2.567,34
İlam Vekalet Ücreti 755,00 755,00 755,00
İşlemiş Yasal Faiz 1,30 0,0 0,0
Toplam Alacak 3.550.865,42 3.397.251,00 3.397.251,00
4-Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 153.614,42 TL'nın (3.550.865,42 - 3.397.251=) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN itibaren 3.151.536,15 TL asıl alacak tutarı tamamen tahsil edilinceye kadar yıllık %48 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği,
5-Yukarıda belirtilen borçtan/alacaktan davalı/kefil .../... hariç (çünkü, anılan kefilin kefalet imzası bulunmayan sözleşme tahtında kredi kullandırılmıştır) diğer davalıların müteselsilen sorumlu oldukları sonuç ve kanaatine varılmıştır." denilmiştir.
Dava, GKS'ne dayalı yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı olarak kullandırılan kredilerin kat'ı sonrası açılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.
GKS, ihtar, ihtarın tebliğine ilişkin evraklar, ticari defterler, ticaret sicil kaydı ve tüm dosya içeriği ile bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğine;
Davacı banka defterleri usulüne uygun tutulmuş olup, sahibinin lehine delil olarak kullanılabilecek niteliği taşımaktadır.
22.12.2011, 12.01.2012, 27.12.2012, 03.12.2015, 25.08.2016 tarihli Genel Kredi Sözleşmelerinde ... İth. İhr. Ve Turizm A.Ş şirketinin kredi lehdarı olarak imza atarken, bu GKS'nin davalılar müteselsil kefil olarak imza atmış oldukları, ancak davalı ...'nin 25.08.2016 tarihli GKS'de kefalet imzasının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı yeni TBK’nu yürürlüğe girdikten sonra tanzim edilmiştir. Davalı kefil açısından kefalet limitlerinin sözleşmede açıkça gösterilmiş olduğu ve TBK.’nun 582. 583. ve 584 m. öngörülen kefalet sözleşmesinin yazılı yapılması, kefaletin türü, sorumlu olunacak azami kefalet limiti, kefaletin tarihi ve yasada şartların bizzat kefillerin kendi el yazıları ile yazılmış olduğu kefalette bulunduğu, tüm bunlara göre geçerli bir kefalet akdinin kurulmuş olduğu, TBK'nun 598/3. maddesindeki 10 yıllık sürenin henüz dolmadığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmeler yasal değişiklik tarihi 28.03.2013'den sonra akdedilmiş olması nedeniyle, davalı/kefilin şirket ortağı ve/veya yöneticisi oldukları anlaşıldığından, eş muvafakati belgesine gerek olmadığı kanısına varılmıştır.
TBK’nun 589 ve 590. maddesine göre; “Kefil her durumda, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur.
Kefilin/lerin sözleşmede gösterilen azami kefalet limiti aşılmamak üzere, temerrüt tarihine kadar işlemiş olan akdi faiz ve ferilerinden dolayı da ayrıca sorumludurlar.
26 Kasım 2013 tarihinde yürürlükte bulunan, 6102 sayılı TTK'nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez. hükmüne yer verilmiştir.
TTK yasa tasarısının 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 2. cümle ilgili olarak kanunlaşma sürecinde verilen önerge ve kanunun gerekçesinde kefile alacağın ve borcun yerine getirilmediğinin ihbarı gerektiği, ihbar edilmeden asıl borçlunun temerrüdü yönünden kefillerden temerrüt faizi istenemeyeceği belirtilmiştir. Eklenen bu fıkra 6762 sayılı Eski TTK'nunda bulunmayan yeni bir hükümdür.
6102 sayılı TTK'nun yürürlükte olduğu dönem içerisindeki kefillere yönelik alacağın tahsili yönündeki hukuki işlemlerde bu hükmün uygulanması gerekir. Buna göre asıl borçlunun borcunu ödemediği müteselsil kefile ihbar edilmedikçe asıl borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefil sorumlu tutulamaz.
Ancak kefil kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacağından kendi temerrüdü sonucu ortaya çıkan temerrüt faizleri ve fer'ilerinden sınırsız olarak sorumlu tutulabilir.
GKS gereğince düzenlenen hesap kat ihtarı 09.07.2020 tarihi itibariyle davalılara tebliğ edilmiş olup, verilen 1 günlük sürenin sonu olan 11.07.2020 tarihi itibariyle davalılar temerrüde düşmüştür.
Kat ihtarı usulsüz olduğu, hesap kat ihtarnamesine itiraz edildiği, alacağın yargılamayı gerektirdiği iddia edilmiş ise de geçmiş dönemlere ilişkin hesap özetinin tebliği gerekmediği gibi usulsuzlüğü ilişkin başkaca bir somut iddia olmayıp, alacağın yargılamayı gerektirmesi hususun doğru olup ancak zaten bu nedenle bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Davaya konu Borçlu cari hesap kredisi 27.09.2018 tarihinde kullandırılmış olup, bu kullandırım tarihinden hemen önceki GKS 25.08.2016 tarihli GKS olup, bu GKS'de davalı ...'nin kefil sıfatıyla imzası bulunmadığından ve ayrıca kullandırılan kredinin daha önceki krediler kapsamında kullandırıldığına ilişkin kredi kullanım talimatı ...gibi belgeler ile ispatlanamadığından davalı ...'nin bu krediden sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmıştır.
BCH kredinin 3'er aylık devre faizleri ödenmediğinden kredi katının haklı olduğu anlaşılmıştır.
Genel kredi sözleşmelerinde temerrüt faizi oranın belirleme yetkisinin bankanın keyfine bırakılmasında doktrinde eskiden beri çok kuvvetli bir şekilde ileri sürülen görüşleri "Ticari Kredilerde Temerrüt Faizi oranının Sözleşme Eliyle Bankaların inisiyatifine Bırakılması Sorunu" ( Barış Bahçeci - http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2017-128-1632) isimli makaleden aynen aktarmak gerekir ise:
"Öğretide özellikle ekonomik özgürlükleri sınırlandıran sözleşmelerin sözleşme ile taahhütte bulunan kişinin ekonomik özgürlüğünü yok etmesi veya ağır şekilde kısıtlaması halinde ahlaka aykırı kabul edildiği dikkat çekmektedir.
Konumuzla ilgisi nedeniyle ...’in genel kredi sözleşmelerinde yer verilen kurallarla, bankalara faiz oranlarını tek taraflı artırma yetkisi hakkındaki görüşlerini burada özellikle zikretmek gerekmektedir. Yazara göre bu hükümler, bankaya tek yanlı olarak, diledikleri kadar artırma yetkisi vererek, banka müşterisi sanayici ve tüccarın iktisadi varlığının yok olması tehlikesi yaratacak biçimde mutlak surette bankaların keyfine bağlı tutmakta, tüccar ve sanayicileri bankaların vesayetine sokmakta ve iktisadi faaliyet hürriyetinin kullanılmasını felce uğratan bir nitelik taşımaktadır. Bu hükümler, BK md 19 ve 20 gereğince hem kişilik haklarına hem de ahlaka aykırı olduğundan batıldır.
Eren daha dar bir çerçevede, sözleşmenin taraflarından birinin hukuki veya fiili tekel durumunda bulunması halinde, güçlü ve üstün durumunu kullanarak edimler arasında büyük oransızlığa sebep olmasının gabin dışında bir olgu sayılarak ahlaka aykırı olarak nitelendirilmesi gerektiği görüşündedir.62 Kocayusufaşaoğlu, ise “Türk hukukunda banka kredi sözleşmelerinde bankalara sözleşmede yer alan faiz oranlarını sonradan herhangi bir sınıra bağlı olmaksızın tek taraflı olarak istedikleri kadar artırma” yetkilerinin tanınmasının ahlaka aykırı olduğu BK md 19 ve 20 gereğince hükümsüz sayılması gerektiğini belirtmektedir.
Ticari kredi ilişkisinin doğumunda öncelikle bir temel ve çerçeve sözleşmesi olan genel kredi sözleşmesi (GKS) yapılmaktadır. GKS ile kredi kuruluşu kredi limiti çerçevesinde belirli bir miktara kadar nakdi veya gayrı bir nakdi bir kredi sağlama borcu altına girmektedir. GKS Borçlar Kanunu md 306 vd’da düzenlenen karz sözleşmesi niteliği taşır (Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1206). Yüksek Yargıtay kararlarında da bu görüş savunulmaktadır."
GKS'de bankaca tespit edilen en yüksek faiz temerrüt faizinin temerrüt faizinin belirlenmesinde ölçü olarak alınmış olup; bu ibarenin TCMM'na bildirilen tabela faizi olarak kabulü mümkün olmadığı gibi öyle olduğu kabul edilse bile Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/19-1650 esas, 2019/507 karar sayılı ilamındaki "Ne var ki Yargıtay uygulamasında bankaların Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’na bildirdikleri ancak müşterilerine uygulamadıkları akdi faizlerin temerrüt faizinin tespitinde esas alınmayacağı kabul edilmekte olup sözleşmede ayrıca bir temerrüt faiz oranı da belirlenmemiştir.
O hâlde, davacı bankanın kayıtları üzerinde konusunda uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılarak bankaca (fiilen) tespit edilen en yüksek faiz düzenlemesi kapmasında temerrüt faizinin % 48 olması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sözleşmedeki faizin fahiş olduğu iddia edilmiş ise de, GKS'deki temerrüt faizi matrah oranının fiilen uygulanan şeklinde anlaşılması gerektiği, fiilen uygulanan faiz oranı kıstas alınarak belirlenen temerrüt faizi oranın da fahiş nitelikte olmadığı, taraflar arasında düzenlenen sözleşme ''genel kredi sözleşmesi'' başlıklı olup kullandırılan kredi ticari nitelikte olup, ticari işlerde TBK’nun 88. ve 120. maddelerinin uygulanamayacağı, 6102 sayılı TTK.nun 8.maddeleri gereğince tarafların faiz oranını serbestçe belirleyebilecekleri anlaşılmıştır.
Teknik ayrıntısı yukarıda özetlenmeye çalışıldığı ve bilirkişi raporunda tam detayı olduğu üzere bilirkişi tarafından hesap kat tarihinde, takip tarihinde ve hukuki menfaatin tespiti açısından dava tarihinde asıl alacak ve temerrüt tarihi ve temerrüt faiz oranına göre fer'ileri hesaplanmıştır.
İcra inkar tazminatı yönünden;dava konusu alacağının önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle, davacının icra inkar tazminatı kabulü ile, alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Tüm bu nedenlerle, teknik hesaplama ayrıntısı bilirkişi raporunda anlaşıldığı üzere sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Davanın davalı ... açısından reddine,
İİK 264. maddesi gereğince davalı ... hakkındaki ihtiyati haczin hüküm kaldığına,
2-Diğer davalılar açısından kısmen kabulü ile bu davalıların .... İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyasındaki itirazlarının;
3.151.536,15 TL asıl alacak,
230.850,01 TL işlemiş temerrüt faizi,
2.567,34 TL ihtarname masrafı,
755 TL ih. haciz vekalet ücreti
11.542,50 TL BSMV olmak üzere
toplamda 3.397.251 TL üzerinden itirazın iptaline,
İşleyecek faiz oranına itirazın ise "asıl alacak üzerinden takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek % 48 sözleşmesel temerrüt faizi ile" şeklinde iptali ile
Takibin bu şekilde ödeme emrindeki kayıt ve şartlarda devamına,
3-3.397.251 TL'nin % 20'si olan 679.450,20 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
4-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
5-Davalı ...'nin kötü niyet tazminatı talebinin reddine
6-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 232.066,22-TL ilam harcından peşin alınan 42.885,58-TL'nin mahsubu ile bakiye 189.180,64-TL ilam harcının davalı ... hariç diğer davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-Davacı tarafından yatırılan 42.885,58-TL peşin harç ve 59,30-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 42.944,88-TL'nin davalı ... hariç diğer davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 122.597,51-TL vekalet ücretinin davalı ... hariç diğer davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
9-... hariç diğer davalılar kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 18.543,37-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalı ... hariç diğer davalılara verilmesine,
10-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşmamaları nedeniyle 6325 sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.400,00-TL'nin Kabul-red oranına göre 1.339,43-TL'nin davalı ... hariç diğer davalılardan, 60,57-TL'nin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
11-Davacı tarafından yapılan 1.711,45-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 1.637,41-TL'nin davalı ... hariç diğer davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
12-Davalı ..., kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 124.133,65-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ...'ye verilmesine,
13-Davalı ... tarafından yapılan 47,00-TL yargılama giderinin, davacıdan tahsili ile davalı ...'ye verilmesine,
14-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere kötü niyet talebi dışında diğer hususlarda oybirliği ile verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.17/02/2022
Başkan ...
(M)
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır
MUHALEFET ŞERHİ
Davaya konu Borçlu cari hesap kredisi 27.09.2018 tarihinde kullandırılmış olup, bu kullandırım tarihinden hemen önceki GKS 25.08.2016 tarihli GKS olup, bu GKS'de davalı ...'nin kefil sıfatıyla imzası bulunmadığından ve ayrıca kullandırılan kredinin daha önceki krediler kapsamında kullandırıldığına ilişkin kredi kullanım talimatı ...gibi belgeler ile ispatlanamadığından davalı ...'nin bu krediden sorumluluğunun bulunmadığı açık olmakla, hukuki bu gerekliliğin davacı banka tarafından bilinmemesinin veya önemsenmemesinin davacı bankanın ağırlaştırılmış özen yükümlülüğü dikkate alındığında kabulünün mümkün olmadığı anlaşıldığından, davalı ... açısından kötü niyet tazminatı talebinin reddine ilişkin karara muhalifim.
Başkan ...
e-imzalıdır