İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/201 Esas 2023/54 Karar

T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/201 Esas
KARAR NO: 2023/54

DAVA: Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/03/2021
KARAR TARİHİ: 26/01/2023

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında imzalanan sözleşmeler uyarınca davalının hisselerinin alım hakkı şartları gerçekleştiğini ve müvekkillerinin davalıya ait hisseleri adil piyasa değerinden alma hakkı doğduğunu, adil piyasa değeri hesaplaması sözleşmeler uyarınca yapıldığını, tarafların mutabık kaldığı şartlar sağlandığını ve müvekkili şirketler alım haklarını kullandığını, bu sebepler davalının şirketteki 156.000 adet C Grubu hissesini müvekkilere hisseleri oranında devir etmesi gerektiğini, müvekkili şirketlerin alım haklarını kullanmasına, davalıya bu hususun bidirilmesine karşın davalının sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu nedenle temerrüde düştüğünü, davalının temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin 11.2'inci maddesi uyarınca şirketteki hisselerinin tamamını adil piyasa değerinin %75'ine eşit fiyattan müvekkillere hisseleri oranında devir etmesi gerektiğini, sözleşmede yer alan ifaya ekli cezai şart bedelini faizi ile birlikte ödemesi gerektiğini, işbu nedenlerle fazlaya ilişkin tüm hak ve alacakları ile davalı ...'in taraflar arasındaki ''Hissedarlar Sözleşmesi'' ve ek sözleşme/sözleşmelere aykırı davranışı ve/veya hisse devir sürecini uzatması dolayısıyla müvekkili şirketlerin maddi/manevi her türlü tazminat haklarıyla, sair cezai şart talep hakları saklı olmak üzere taraflar arasındaki 09/06/2016 tarihli ''''Hissedarlar Sözleşmesi'' ve Ek sözleşme/sözleşmeleri uyarınca, davalı tarafından temerrüde düşüldüğünün tespitini, davalının ...İşletmeleri A.Ş'de bulunan 156.000 Adet ve C Grubu hisse olmak üzere terditli olarak, I)temerrüt hali nedeniyle, adil piyasa değerinin %75'ine eşit fiyattan müvekkili şirketlerin hisseleri ile orantılı olarak, olmazsa II)adil piyasa değerinde müvekkili şirketlerin hisseleri ile orantılı olarak ve herhalde taraflar arasındaki ''''Hissedarlar Sözleşmesi'' ve ek sözleşme/sözleşmelere dayalı olarak müvekkillerinin davalıdan olan alacaklarının faiz ve ferileri ile birlikte hisse bedelinden takas ve mahsubu ile müvekkili şirketlere devrini, davalı tarafından 09/06/2016 tarihli ''Hissedarlar Sözleşmesi'' ve ek sözleşme/sözleşmelerine aykırı davranışmış olduğundan, her bir müvekkil bakımından ayrı ayrı muaccel hale gelen cezai şartın davalı tarafça her bir müvekkile ayrı ayrı olmak üzere 5.000.000-USB ve toplamda 10.000.000-USB olarak 3095 Sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca işletilecek faizi ile birlikte tahsilini ve/veya bu alacağının da takas ve mahsubunu, davalı ...'in akde muhalefeti dolayısıyla ve...İşletmeleri A.Ş'de bulunan tüm hisselerinin 3'üncü kişi/kişilere devir ve temlik edilme riski bulunduğundan ve bu durumun gerçekleşmesi halinde işbu davada lehe hüküm tesisi halinde kararın etkisiz ve işlevsiz kalmaması bakımından ve 3'üncü kişilerden hisselerin geri alınabilmesi mümkün olamayacağından bu durumun mağduriyet ve telafisi imkansız zarar yaratacağı nazara alınarak hisselerin 3'üncü kişi/kişilere devir ve temlik edilmemesine/edilemeyeceğine yönelik davalı hisseleri üzerine ihtiyati tedbir konulmasına, davalının akde muhalefeti söz konusu olduğundan, aynı zamanda taraflar arasındaki sözleşme ve ek sözleşmeler uyarınca, müvekkillerinin haklarının korunması açısından en başta davalı adına şirketin genel kurullarına katılmak amacıyla ve özellikle davalının pay sahipliği haklarını sözleşmelere uygun şekilde kullanmasını teminen işbu dava süresince Acacia Madendeki davalının hisselerine temsil kayyımı atanmasını, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; A ve B grubu hissedarlar, ... A.Ş.’deki yönetim haklarını da kötüye kullanıp müvekkili şirketin haklı bütün itirazlarını yok sayarak,...A.Ş’ne “Adil Piyasa Değeri”ni tespit ettirdiği iddiasında olduğunu, oysa bu iddia hukuki ve akdi dayanaktan yoksun olup; yapılan işlemlerin tamamı hem tarafları bağlayıcı sözleşmelere hem de hukukun emredici hükümlerine açıkça aykırı olduğunu, Müvekkili Şirket, ...A.Ş.’nin %40 hissesine sahip, 09.06.2016 tarihli Hissedarlar Sözleşmesi’nin 3. maddesi gereğince ...A.Ş. Yönetim Kurulu 6 kişiden oluştuğunu, yine aynı madde gereğince, ...A.Ş.’nin yönetimi hususunda, A grubu hissedarlar olan ... A.Ş. ve B grubu hissedarlar olan ...A.Ş. oyları alınmadan karar alınması mümkün olmadığını, bu yönetim hakkının, müvekkili şirketin hissedar olması hasebiyle sahip olduğu bilgi alma hakkından bütünüyle mahrum etmek amacıyla kötüye kullanıldığını, ...A.Ş. Yönetimi, C grubu hissedar olan müvekkili şirketin ve grubu temsil eden YK üyelerinin tüm ihtar ve ikazlarını gözardı ederek 33 adet sondaj sonuçlarının etkisi raporda yayınlanmadan eksik veriler ile kaleme alınmış ... (UK), Ltd. firmasının raporunu 26 Ekim 2020 tarihinde ve Hissedarlar Sözleşmesi ile Hissedarlar Sözleşmesi’ne Ek Sözleşmeye açıkça aykırı olarak zamanından önce ... Muhasebeci Mali Müşavirlik A.Ş. ile paylaştığını, 13.07.2020 tarihli ek sözleşmede hissedarlar sözleşmesi’nin 5.4 hükmüne atıf yapılması sehven ve tesadüfi olmayıp bu ek sözleşmenin imzalanmasından önce taraflar arasında mevcut olan uyuşmazlık hissedarlar sözleşmesi’nin 5. maddesi hükmü çerçevesinde yaşanmış, ek sözleşme de bu uyuşmazlığın nihayete ermesi maksadı ile kaleme alındığını, davacıların, bütün sözleşme hükümlerini ait oldukları bağlamdan, neden yapıldıklarını ortaya koyan maddi vakalardan kopararak ve sözleşmelerin bütün hükümlerinin birbiri ile bağlantılarını ortaya koymadan yorumlaması ve yeri geldiğinde sehven hata yapıldığını iddia etmesini kabul etmediklerini, keza, sözleşmelerin yorumunda hakim olan ilke güven nazariyesi olup sözleşmelere verilecek anlam davacıların bu sözleşmelere irade teorisi kapsamında verdiği anlam üzerinden değil de muhatabının TMK 2 çerçevesinde vereceği anlam üzerinden yorumlanmasını, müvekkili tarafından yapılan bu itirazlar, 13 temmuz 2020 tarihli ek sözleşmenin müvekkili tarafından kabul edilmiş bir adil piyasa süreci şeklinin belirlenmesi maksadı ile düzenlenmediğini de ortaya koyduğunu, davanın esası hakkında ve davacıların haksız, hukuksuz, mesnetsiz ve pek çoğu gerçek dışı beyan ve iddialarına karşı beyanda bulunma ve karşı dava açma hakkı ile ilk itirazları sunma hakkı saklı kalmak kaydıyla; ve herhalde gerek dava değerine yönelik beyanları, gerek temerrüt iddiası, gerekse tazminat ve cezai şart talepleri başta olmak üzere davacıların bütün haksız, mesnetsiz iddia ve taleplerini reddederek ve söz konusu haksız talep ve haksız/aşkın tedbir talebi dolayısıyla Müvekkilinin uğradığı ve uğrayacağı maddi/manevi zarar taleplerini saklı tutarak, ihtiyati tedbire ilişkin ara kararlarına karşı beyan ve itirazların kabulüne, Davacılar tarafından eksik harcın tamamlatılmasından sonra yeniden değerlendirilmesi halinde de ihtiyati tedbir talebinin reddine,
haksız ve hukuki mesnetten yoksun bir şekilde ileri sürülen müvekkil şirketin temsili bakımından kayyım atanması talebinin reddine,
Her halde konunun duruşma yapılarak karara bağlanmasına; Davacılar tarafından delil listesinde yer alan ...Müşavirlik A.Ş tarafından hazırlanan APD raporunun Şirket kayıtları ve kamu kurumları ile paylaşılan ÇED raporu ile açık çelişkisi gözetilerek Adil Piyasa Değeri'nin belirlenmesinde dikkate alınması mümkün olmadığından Mahkeme tarafından dava değerinin belirlenmesi bakımından bilirkişi incelemesi gerçekleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Yüksek Maden Mühendisi, SMMM ve Konu Uzmanından oluşan bilirkişi heyetinin24/03/2022 tarihli 69 sayfadan ibaret raporunda özetle;
A)Muhasebesel Açıdan;
Ticari defter incelemeleri yönünden;
Mahkemece davacılara, davalı yana, dava dışı ... Maden ve ... Holding A.Ş. ne ait ticari defterleri üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilmiş olmakla, inceleme günü taraf vekillerine de bilgi verilmek sureti ile ticari defter incelemeleri fillen yerinde icra edilmeksizin, adı geçen tüm şirketlerin muhasebe yetkilileri ile iletişime geçilerek, dijital ortamda elde edilen mali veriler üzerinden gerçekleştirilmiş olup, inceleme aşamasında adı geçen şirketlerden elde edilen bu veriler işbu rapor ekinde yine dijital ortamda sunulduğunu,
İncelenen davacı ... A.Ş.'ne ait 2016-2017-2018-2019-2020 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdik/beratlarının yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu,
Davacı ... A.Ş. nin kendi ticari defter kayıtlarına nazaran;
-30.06.2020 tarihi itibarıyla dava dışı ... A.Ş. den 1.065.116,22 USD +126.677.396.76 TL olmak üzere toplam 132.813.268.60 TL alacaklı durumda olduğu,
-30.06.2020 tarihi itibariyle davalı... A.Ş.den adat faturaları dahil olmak üzere 14.311.490,444 USD karşılığı 84.367.43641 TL, 21.03.2021 dava tarihi itibarıyla ise14.706.394,02 USD karşılığı 87.358.534.85 TL alacaklı olduğu,
İncelenen davacı... A.Ş. ne ait 201 1-2012-2013-2014-2015-2016-2017-2018-2019-2020 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdik/beratlarının yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu,
Davacı...A.Ş. nin kendi ticari defter kayıtlarına nazaran;
-30.06.2020 tarihi itibarıyla dava dışı ... A.Ş. den 163.163.22 USD ve 1.273.146,91 Emro alacaklı durumda olduğu,
-30.06.2020 tarihi ve 21.03.2021 dava tarihi itibariyle davalı ... A.Ş. 'den
9.644.931,51 USD alacaklı olduğu,
İncelenen davalı...A.Ş. ne ait 2015-2016-2017-2018-2019-2020 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal sürcsinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu,
Davah ...A.Ş. nin kendi ticari defter kayıtlarına nazaran;
-30.06.2020 tarihi itibarıyla dava dışı ...A.Ş. den kur farkları dahil 1.471.745.73 TL
alacaklı olduğu,
-Davacılardan ...Madencilk A.Ş. ne 30.06.2020 tarihi itibarıyla 9.550.000,00 USD karşılığı 65.343.010.00 TL, 21.03.2021 dava tarihi itibarıyla ise 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı
Karamamesine dayalı olarak yapılan düzeltme kaydı sonrasında 57.267.515,00 TL borçlu olduğu,
-... A.Ş. ne 30.06.2020 tarihi itibarıyla 14.311.49045 USD karşılığı 97.922,079,96 TL, 21.03.2021 dava tarihi itibarıyla ise 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayalı olarak yapılan düzeltme kaydı sonrasında 86.925.346.75 TL borçlu olduğu,
İncelenen dava dışı ... Holding A.Ş. ne ail 201 1-2012-2013-2014-2015-2016-2017-2018-2019-2020 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdik/beratlarının yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu,
Dava dışı ... Holding A.Ş. nin kendi ticari delter kayıtlarına nazaran:
-30.06.2020 tarihi itibarıyla ...Maden A.Ş. den 58.508.942.73 USD alacaklı olduğu,
-Rapor içerisinde detaylarına yer verilen incelemeler sonucunda, ... A.Ş.nin 2014 ve 2016 yıllarındaki fonlanma borçlarının ... Holding üzerinden kullanılan 39 mio USD tutarındaki kredi ile kapatıldığı, ... holding'in dava dosyasına sunulu şekilde şartları belirlenen kredi ile önceki fonlama için kullandığı tutarları kapatıp tek kredi ile devam ettiği ve aynı şartları fonlama için kullanılan faiz bedelinde uyguladığı,
-Dava dışı ...Maden A.Ş. finansal tablolarının her yıl bağımsız denetimden geçtiği nlaşılmakla, yıllara sari tüm işlemler için yapılan faiz hesaplamalarının yerindelik denetimi yapılmamış olup, yapılmasının da mali perspektifte huzurdaki davanın konusu olarak değerlendirilmediği,
-Zira davaya konu ... değerleme raporunda da 30.06.2020 tarihi itibarıyla dava dışı ... A.Ş. nin, ... tarafından bağımsız denetimc tabi tutulmuş finansal verilerinin baz alındığı görülmekle, uygulanan faiz oranları ve tutarlarının yerinde olup olmadığı hususunda var ise itirazların, dönemlerde finansal tablolar oylanırken dile gelirilmesi ve bu yönde şerhlerin koyulması esas olup, bu çerçevede itiraza konu edilebileceği hususunun mahkemenin takdirinde olduğu, dolayısıyla bu yönde ileri sürülen itirazların maliaçıdan değerlendirilmesi ve bu kapsamda yerindelik denelimi yapılmasının mümkün bulunmadığı,
İncelenen dava dışı ...011-2012-2013-2014-2015 2016-2017-2018-2019-2020 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdik/beratlarının yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu,
Dava dışı... A.Ş, nin kendi ticari defter kayıtlarına nazaran;
-30.06.2020 tarihi İtibarıyla davacı ... A.Ş. ne 1.065.416.22 USD +126.718.312,30 TT borçlu olduğu,
- 0.06.2020 tarihi itibarıyla davacı ... A.Ş.ne 163.163.22 USD ve 1.273.146,91 Euro borçlu olduğu,
-30.06.2020 tarihi itibarıyla ...Holding A.Ş. ne 58.508.942,73 USD borçlu olduğu, 30.06.2020 tarihi itibarıyla davalı...Maden A.Ş. ne 2537.897,03 USD karşılığı 2.003.425,75 TL borçlu olduğu,
-30.06.2020 tarihi itibarıyla dava dışı ...Holding A.Ş, ne 58.508.942.73 USD borçlu olduğu
... değerleme raporu yönünden;
5. Ek sözleşmenin 2. Maddesindeki ifadeden, davacıların, Hissedarlar Sözleşmesi'ni maddesi uyarınca alım haklarını kullanım şartlarının oluşmuş olduğunun kabul edildiğinin anlaşıldığı, (davalı yan 30.11.2021 tarihli dilck;es'mdu. Hissedarlar Sözleşmesi'nin 5.4 hükmü açısından ise aşan yatırım kârarı alınması da dahil olmak üzere diğer geciktirici şartların ayrıca gerçekleşmiş olmadığını beyan etmiş ancak buna rağmen, alım haklarını kullanım şartlarının oluşmuş olduğunun kabul edildiği 5. Ek sözleşmeyi imzalayarak. sonrasında İtiraz etmiş görünmektedir.)
Adil Piyasa Değer'inin tespitinde kullanılacak bakır fiyatının ...'nin Ocak 2020 tarihli raporundaki bakır fiyat tahmini olacağı düzenlemesinden, hali hazırda Ocak 2020 tarihli raporda belirlenmiş fiyat tahmininin geçerli olacağı, başkaca hir fiyat tahmininin yapılmasının söz konusu olmayacağının anlaşıldığı, bu hususta takdirin mahkemeye ait olduğu,
04.04.2020 tarihli rapor içerisinde tahmin edilen bakır fiyatları ile ürün fiyatlarının dava dışı ...tarafından sağlandığı hususu raporu düzenleyen ... tarafından açıkça iade edilmiş iken, davalı yanın bundan yaklaşık 3 ay sonraki bir dönemde (17.05.2020) 5. Ek sözleşmenin imzalanması aşamasında bu durumdan haberdar olmadığını. bu neçdenle de 5. Ek sözleşmenin hile ile imzalanmasının sağlandığını, dolayısıyla da bu verileri baz alan...raporu sonucunda ortaya çıkan Adil Piyasa Değeri tutarının hatalı olduğunu ileri sürmesinin, raporda yer alan, davalı yanın ısrarlı itirazlarına dayanak niteliğindeki hususların, davalı yanca gerektiği gibi incelenmeden (ya da dikkate alınmadan) 5. Ek sözleşmeve onay vermiş olması karşısında, muhasebesel perspektifte ulaşılan Adil Piyasa Değeri yönünden huzurdaki davaya etkisinin bulunup bulunmadığı hususunun mahkemenin takdirinde olduğu,
Değerlemeyi yapan ...'nin, şirketin, taşınmaz varlıklarına ayrı bir değer belirleyip indirgenmiş nakit akışı sonrasında çıkan şirket değerine ilave etmesi halinde, bu durumun mükerter hesaplama anlamına geleceği değerlendirilmiş olmakla, bu yönde yapılacak bir uygulama şirket değerinin yanlış hesaplanmasına sebebiyet vereceğinden, değerleme raporunda kullanılan hesaplama tekniğinde isabetsizlik bulunmadığı,
Değerleme şirketi... firmasının hazırlamış olduğu değerleme raporunda, mali ve finansal verilerin şirket yönetiminden, teknik veriler ve bunlara dayalı değerlendirmelerin. ... firmasının raporundan alınarak, elde edilen verilerle geleceğe yönelik projeksiyonların yapıldığı ve iskonto oranının da “ülke riski, borçlanına maliyetleri, sektöre yönelik beklentiler, döviz kuru, enflasyon ve benzeri etkenler” dikkate alınarak ...tarafından belirlenmek suretiyle raporun sonuçlandırıldığı anlaşılmakla, İNA yöntemi ile yapılan şirket değerlemelerinde, uzman değerleme kuruluşlarınca, uluslararası değerleme standartları kapsamında izlenen yöntem de bu şekilde olup, uygulanan metodolojinin yerinde olduğu,
Kullanılan yöntemde ... değerleme şirketinin, mali veriler, ... tarafından hazırlanan madene ilişkin rezery bilgileri ile ülkenin risk primi, sektöre ilişkin beklenliler, şirketin gelecek yıllarda yatırım politikası, borçlanma maliyetleri ve verei oranlarını dikkate alarak yaptığı gelecek projeksiyonu ve hesapladığı iskonto oranı ile şirketin brüt değerini hesapladığı ve bu değerden şirketin gerek hissedarlara olan borçlanma tutarları. gerekse diğer kısa ve uzun vadeli borçlanma tutarlarını düşerek şirketin tahmini değerini hesapladığı, yapıları çalışma ve neticesinde ortaya çıkan değerleme raporunda değerleme kriterlerine uyulduğu, yapılan sözleşme, yönelim teyit mektubu sunulan veriler ile çalışmanın gerçekleştiği anlaşılmış olup uygulamada bir aykırılığa rastlanmadığı
... tarafından 30.06.20020 tarihli verilere göre hazırlanan değerleme raporunda alınan USD bazlı %11.4 iskonto oranının, yapılan duyarlılık analizleri sonucuna bağlı olarak bilimsel bir yaklaşımla tespit edilmiş olduğu, ayrıca ağırlıklı ortalama sermaye maliyeti hesaplamasında dikkate alınan verilerin de ...değerleme şirkelinin tecrübesi, danışmanlık araştırmaları ve profesyonel tahminlerinin işığında gerçekleştirildiğinin vurgulandığı, bu anlamda değerleme şirketinin yaklaşımları ve buna dayalı hesaplamalarının yerinde olduğu,
Rapor içerisinde detaylarına yer verilen değerlendirmeler neticesinde, davalı şirketin dosyaya sunduğu uzman görüşünde atıfta bulunulan standartlara ilişkin giriş metinlerine yer verilmiş olup anılan standartların devam eden bölümlerinde de müşteriye taslak rapor sunulması ile ilgili bir hükmün yer almadığı, nitekim davalı şirket tarafından 13.09.2021 tarihli dilekçe ekinde sunulmuş olan uzman görüşünde de özellikle maddelere atıfla bu yönünde değerlendirme bulunmadığı, bu anlamda... tarafından hazırlanan değerleme raporunda, uluslararası değerleme standartları kapsamında bir aykırılığa rastlanmadığı gibi ilgili standartlarda taslak metin paylaşma zorunluluğunu getiren bir düzelemenin de bulunmadığı,
Rapor içerisinde gerekçelerine yer verilen nedenlerle, uygulanan faiz oranları, bunlara bağlı adat faturalarına dayalı olarak, hazırlanan değerleme raporunda şirket değerinin düşük hesaplandığına ilişkin davalı iddiasının yerinde görülmediği,
ÇED raparumda esas itibariyle, projenin rezerv tespiti ile birlikte ortaya çıkan ekonomik değerinin tahminine yer verildiği, şirketin katlandığı/katlanacağı maliyetler giderler ve borçlanmaların dikkate alınmadığı, değerleme raporlarında ise; şirket tarafından gerçekleşmiş ve finansal tablolara yansımış veriler ile hesaplanan iskonto oranı ve geleceğe dönük yapılan projeksiyonlar kapsamında bulunan değerinden indirgenmiş nakit akımı methodu gereğince şirketin tüm kısa ve uzun vadeli borçları düşülerek şirketin net değerine ulaşıldığı, nitekim, bu kapsamda ...değerleme raporunda ... yöntemi gereğince vapılan hesaplamalar neticesinde şirket değeri brüt olarak 285-295 Milvon USD aralığında tahmin edilmiş ve bu tutardan şirket borçları düşüldükten sonra 55.1 Milyon USD'ye ulaşılmış olduğu, Dolayısıyla gerek ÇED raporu gerekse ... değerleme raporu özü itibariyle farklı tekniklere göre hazırlanmış raporlar olup, ayrıca şirketin katlandığı/katlanacağı maliyetler/giderler ve borçlanmalar dikkate alınmadan önce her iki raporda ulaşılmış değerlerin de birbirlerine yakın olduğu dikkate alındığında, ... tarafından hazırlanan değerlemc raporuna itibar edilmesi gerektiği,
İhracat satış tercihleri ile buna dayalı KDYV iade uygulamaları yönetimin sorumluluğunda olduğundan, dava konusu olaya etkisi bulunmadığı değerlendirilmiş olup, davalı yanın bu iddiasının yerinde olmadığı, bu nedenle de konuya ilişkin olarak haricen şirketin KDV beyannameleri ve kayıtları yönünden geriye dönük bir inceleme gerçekleştirilmediği,
Temerrüt değerlendirmesinde takdir mahkemeye ait olmak üzere, temerrüdün oluştuğu ve oluşmadığı iki farklı ihtimalde terditli hesaplama yapılarak tespit editmiş olup, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre davacıların davalıdan olan alacakları, belirlenen hisse değerlerinden mahsup edildiği,
Sözleşme şartlarına göre temerrüt halinde bulunulması durumunda, davacı ... A.Ş.nin davalıdan 6.441.394,02 USD, davacı ... A.Ş. nin ise 1.379.931.51 USD alacak talep edebileceği,
Sözleşme şartlarına göre hissedarların temerrüt halinde bulunmaması durumunda, davacı ... A.Ş. nin davalıdan 3.686.394,02 USD alacaklı olacağı, davacı ... A.Ş. nin ise davalı şirkete 1.375.068,49 USD borçlu olacağı,
Davalı şirketin kesinleşmiş 31.12.2020 yılsonu ve kesinleşmemiş 30.09.2021 tarihli bilanço tablosu verileri üzerinde yapılan incelemeler neticesinde, davalı şirketin cezai şart ödemesi gerektiğinin kabulü halinde, ödemenin karar tarihinden sonra gerçekleşeceği göz önünde bulundurulduğunda, işbu raporun hazırlanması aşamasındaki fiili USD/TL kuru dikkate alınarak cezai şart ödemesinin yaklaşık 10.000.000.00 USD x 1340 - 134.000.000.00 TL olacağı, bu durumda davalı şirketin borca batık hale geler bir başka anlatımla cezai şart ödemesinin davalı şirketin mahvına sebebiyet vereceği değerlendirilmiş olup takdiri mahkemeye ait olacağı değerlendirilmiştir.
B) Madencilik Açısından;
1) Yapılan geniş incelemelerin sonunda Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü, ...'e verilen jcolojik verilerin sondaj ve teknik raporların tamamının uluslararası danışmanlık firması ... verilmediği kesin olarak anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, ...'ye mevcut işletme ruhsatı dışında kalan 7 adet maden ruhsat sahası ile ilgili bütün belgelerin sunulmadığı; ancak bu yerilerin ...'e sunulan işletme projelerinde yer aldığı tespit edilmiştir.
2) Dereköy, Bağdere ve Üvezlidere bakır yataklarına ilişkin ... tarafından görev verilmesine rağmen herhangi bir teknik çalışmanın tamamlanarak rapor haline getirilmediği tespit edilmiştir.
3) ... tarafından ...sondaj çalışmalarının yorumlanması ile ilgili mevcut rezerv miktarına ilave etkisini gösteren teknik bir çalışmanın tamamlanarak rapor haline getirilmediği anlaşılmaktadır.
4) Geleceğe dönük bakır metali fiyatı tahmininin ...'nin Yetkin Kişisi tarafından uluslararası kriterlere göre belirlenmediği ve... İşletmeleri A.Ş. tarafından belirlendiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, dosyadaki belgelere göre, ... İşletmeleri A.Ş.'nin bu bakır fiyatını hangi dayanaklara göre tahmin ettiği bilinmemektedir.
5) ... İşletmeleri A.Ş.'nin izabe ve rafinasyon maliyetlerini hangi uluslararası metodu izleyerek tahmin ettiği de anlaşılamamıştır.
6) Yine aynı şekilde, 45.000 ton bakır metalinin kapatı ocak maden işletmeciliği ile üretilmesinin ekonomik olup olmayacağına ilişkin çalışmada ... tarafından...A.Ş.'nce belirlenen geleceğe dönük bakır fiyatı ve izabe — rafinasyon tahminleri kullanıldığı ve bu nedenle ulaşılan sonucun uluslararası standartlara uygun olmadığı tespit edilmiştir.
7) Yukarıda belirlildiği gibi, 13 Temmuz 2020 tarihli 5. Ek Sözleşme'ye göre düzenlenecek ilk ticari satış faturasından (30.07.2020) 6 ay sonraki (30.01.2021) bir dönemde Adil Piyasa Değeri üzerinden hisse satın alımı gerçekleştirilmesi konusunda anlaşmışlardır. Bu kanuda Hissedarlar Sözleşmesi hükümleri çok açık şekilde yazılmıştır. Fakat, Acacia yönetimi bu maddeyi uygulamakları bir şekilde vaz geçerek hem Adil Piyasa Değeri belirleme sürecini zamanından önce başlatmış ve hem de işlemlere başlaması gereken en erken tarih olan 30.01.2021 tarihinden önce işlemleri sonlandırmıştır. Bu durum taraflar arasında imzalanan her iki sözleşmeyede aykırıdır.
8) Dünya madencilik sektörünün ULUSLARARASI ANAYASASI CRIRSCO ve JORC kriterleridir. Uluslararası madencilik sektöründe hiçbir işlem bu iki kritere aykırı YAPILAMAZ. Bu uluslararası Anayasayı T.C. DEVLETİ'de imzalayarak kahul etmiş ve Resmi Gazetede 26.07.2017 tarih ve 30135 sayı ile yayınlanmıştır. Bütün bu şartlar altında dava konusu olayda ise, ileriye dönük bakır metalinin fiyat tesbiti uluslararası bağımsız kuruluşlar tarafından yapılması gerekirken ...A.Ş. şirketi tarafından yapılmıştır. Ayrıca, 33 RC sondaj verilerinin ve diğer maden rulsatlarının değerlendirilmesinde üretim-izabe-rafinasyon masraflarının da uluslararası bağımsız firmalar tarafından tespit edilmesi gerekirken, böyle yapılmamış ve yine ... A.Ş, tarafından ...'ye verilmiştir. Bu uygulama şirket içi rapor hazırlanmasına uygundur fakat uluslararası madencilik kriterlerine aykırıdır. her iki durumda da uluslararası madenciliğin anayasası, yani ... ve...kriterleri, ihlal edilmiştir.
C) Hukuki Açıdan;
Tarafların 5. Ek Sözleşme'yi Adil Piyasa Değeri'ni detaylandırmak ve davacının alım hakkını düzenlemek üzere akdettiği, 13.07.2020 tarihli 5. Ek Sözleşme'de 09.06.2016 tarihli Hissedarlar Sözleşmesi'nin S.4. maddesine yapılan atıf hususunda taraflar arasında sözleşmesel bir yorum uyuşmazlığının - bulunduğu, sözleşmesel yorum kuralları gözetildiğinde anılan atfın esasında Hissedarlar Sözleşmesi'nin 7.4.3. maddesine yapılmış olarak anlaşılması gerektiği,
Tarafların 5. Ek Sözleşme ile davacıların alım hakkına ilişkin şartların gerçekleştiğini kabul ettikleri,
Ancak alım hakkı şartlarının gerçekleştiği kabul edilse bile bunun başlı başına Adil Piyasa Değeri'nin - taraflar arasındaki sözleşmelere uygun olarak belirlendiği yönünde anlaşılamayacağı. maden alanında uzman teknik bil nin despitleri ışığında somut uyuşmazlıkta belirlenen bedelin Adil Piyasa Değeri olarak desteklenmediği ve ispatlanmadığı, madencilik yönünden ... raporundaki değerleme hatalarının muhasebe yönünden KPMG değerleme raporunu önemli ölçüde etkileyebilecek niteklikte olduğu,
Davacılar tarafından davalıya önerilen bedelin sözleşmelere uygun Adil Piyasa Değeri olmaması karşısında, dava konusu bedel Üzerinden davalının hisselerini satma yükümlülüğünün bulunmadığı,
Buna göre 5. Ek Sözleşme'de Adil Piyasa Değeri'nin belirlenmesine ilişkin temel noktalarda davalının esaslı saik hatasına düştüğünün kabul edilebileceği,
Hisselerin alımına ilişkin önerilen bedelin Adil Piyasa Değeri'ne uygun olduğunu ispat yükünün hak iddia eden davacılar üzerinde olduğu ve dosya kapsamında söz konusu hususun davacılar tarafından ispatlanamadığı,
Sözleşme hükümlerine uygun bir Adil Piyasa Değeri'nin bulunmaması ve hata hükümlerinin uygulanma imkânı çerçevesinde, davalı şirketin borca aykırılık dolayısıyla temerrüde düşmediği ve cezai şart borcunun doğmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Yüksek Maden Mühendisi, SMMM ve Konu Uzmanından oluşan bilirkişi heyetinin27/10/2022 tarihli 42 sayfadan ibaret ek raporunda özetle;
A) Madencilik Açısından;Dava konusu adil piyasa değeri tespitinde taraflar Londra Maden Borsası kurallarına göre değer tesbiti üzerinde anlaştıkları için bütün kuralların uluslararası CRIRSCO, JORC CODE ve UMREK kriterlerine göre yapılması sözleşmenin bir zorunluluğudur. Bu davada CRIRSCO ve JORC CODE kriterleri geçerlidir. Onun için taraflar Türkiye'deki bir firmadan “adil piyasa değeri” tesbiti istememiş, onun yerine İngiltere'deki Londra Maden Borsa'sı tarafından kabul edilmiş ve uluslararası JORC CODE sertifikalı ... , ... ve ...gibi firmalardan istemiştir. Fakat, bu raporlar hazırlanırken kök raporda belirtildiği gibi bazı ekonomik sebeplerden dolayı CRIRSCO ve JORG CODE kuralları gözardı edilmiştir. Bu sebeplerden dolayı Davacı tarafın itiraz ve iddialarını destekleyecek herhangi bir belgeye bu dosyada rastlanılmadığından ve sundukları ek delillerden de aksini düşünmeyi haklı kılacak herhangi bir veriye ulaşılamadığından kök rapordaki tespitleri korunmuştur.
B) Muhasebesel Açıdan; Davalı vekilinin kök rapora karşı beyan ve itirazları mali yönden değerlendirilmiş, itiraz başlıkları altında ek değerlendirmeler yapılmış olup, rapor içerisinde yer verilen gerekçelerle kök raporda mali yönden yapılan tespit ve değerlendirmeler ile ulaşılan mali sonuçlar aynen muhafaza edilmiştir.
C) Hukuki Açıdan; Hukuki açıdan APD'nin taraflar arasında yapılan sözleşmelerdeki ölçütlere uygunluk taşıyıp taşımadığı, teknik alanda uzman bilirkişilerin ihtisas alanına giren tespitler dikkate alınmaksızın belirlenemez. Heyetimizdeki maden alanında uzman bilirkişinin Kök Raporda yer alan tespitlerinde işbu Ek Rapor'da hukuki açıdan asası etkileyecek bir değişiklik bulunmadığından, 5. Ek Sözleşme'nin 2.2. maddesinin kabul edilmasi hususunda davalı tarafın esaslı bir saik hatasına düştüğü yönündeki tespit aynen muhafaza edilmiştir.
Davalı tarafça ileri sürülen itirazların, Kök Rapor'daki değerlendirmeleri ve varılan sonuçları değiştirmediğini belirtilmiştir.
Dava, hissedarlık sözleşmesi ve ek 5 sözleşme gereğince davalının temerrüde düştüğünün tespiti ile adil piyasa değerine göre hisselerin davacılara devrine ve cezai şart istemine ilişkindir.
09/06/2016 tarihli Hissedarlık sözleşmesinde;
1. Maddesinde tanımlar düzenlenmiş olup 1.1. Bendinde adil piyasa değeri tanımı yapılmıştır, buna göre adi piyasa değeri "şirket yönetim kuruluna şirketin adil piyasa değerinin tespit edilmesi amacıyla hissedar ve/veya hissedarlar tarafından yapılacak bir talep üzerine yönetim kurulu tarafından .... .... .... ve de .... şirketlerinden birisi yetkilendirilerek (yetkilendirilen şirket) ... (...) standartlarına göre şirketin sahip olduğu maden ruhsatlarının işletilebilir, ölçülmüş ve ölçülebilir rezervine dair bir rapor istenir, söz konusu raporun şirkete iletilmesi ile şirket tarafından adil piyasa değeri hesaplanmak üzere 4 büyük uluslararası değerleme ve denetim şirketi ... Yetkilendirilir. Değerleme şirketi tarafından, yetkilendirilen şirket tarafından hazırlanmış rapor esas alınarak şirketin adil piyasa değeri hesaplanır. Adil piyasa değeri şirket yönetim kurulu tarafından şirket hissedarlarına bildirilir şeklindedir. Yine aynı maddede a grubu hissedarlar Akfen olarak gösterilirken b grubu hissedarda İlbak Madencilik olarak gösterilmiştir.
1.1 maddesinde devam eden yatırımlar tanımlanmış olup "şirket tarafından, ... tarafından hazırlanmış olan en az 2 milyon ton yıl işleme kapasiteli fizibilite raporuna (fizibilite raporu) uygun şekilde fabrikanın ve üretimin yapılması için gerekli yan tesislerin yapımı anlamına gelmektedir, ... .... Fizibilite raporundaki maliyetler tahmini olup bu maliyetlerin artması veya yatırım faaliyetlerinde düzeltme veya artış yapılması gerektiğinde söz konusu maliyetlerde devam eden yatırım kapsamında kabul edilerek iş bu sözleşmedeki a ve b grubu hissedarlar tarafından şirket borçlandırılmak suretiyle şirkete kredi bularak ve/veya borç vererek sözleşmede tanımlandığı şekilde öz kaynak sağlayarak mümkün olduğu ölçüde şirket kaynaklarından tamamlanacak yatırımlar olarak kabul edilecektir şeklinde düzenlenmiş olduğu görülmüştür.
5/4 maddesinde hisselerin satın alınmasını talep etme hakkı düzenlenmiştir.
7.4.3 maddesinde ise a ve/veya a b grubu hissedarlarca zorunlu hisse alma hakkı düzenlenmiş olup "a grubu ve b grubu hissedarlarca birlikte veya birisinin katılmaması halinde a grubu ve b grubu hissedarlardan birisince; devam eden yatırımların tamamlanarak fabrikanın fizibilite raporunda belirtilen %80 randımanla çalışmasını müteakip ticari olarak kesilecek ilk fatura tarihini takip eden 6. Ayın sonundan itibaren herhangi bir zamanda olmak üzere c grubu hissedarların hisseleri, a grubu ve b grubu hissedarların tek taraflı kararları ile şirketin toplam hissesinin %10'u veya %30 veya tamamı için adil piyasa değeri üzerinden kendilerine devredilmesini talep hakları mevcuttur. Bu hakkın a grubu veya b grubu hissedarları kullanılması halinde c grubu hissedarlar hisselerini satmaktan imtina edemezler... İş bu maddede yer alan düzenlemelere uyulmaması halinde iş bu sözleşmenin temerrüt hükümleri uygulanacaktır." şeklindedir. Bu fıkrada "zorunlu hisse alım hakkı kullanılabilecek tarih başlığı altındaki düzenlemede ise "devam eden yatırımların tamamlanarak fabrikanın fizibilite raporunda belirtilen %80 randımanla çalışmaya başlamasını müteakip ticari olarak kesilecek ilk fatura tarihini takip eden 6. Ayın sonundan itibaren herhangi bir zamanda kullanılabilir" şeklindedir. Yine aynı fıkrada zorunlu hisse alım bedeli başlığı altında "adil piyasa değeri üzerinden kullanılabilir. Adil piyasa değeri hesaplaması iş bu sözleşmenin tanımlar kısmında mevcuttur" şeklindedir.
Taraflar arasındaki 1. Ek sözleşme hissedarlık sözleşmesindeki tarafların ... A.Ş.,... A.Ş. ve ... Maden A.Ş. olarak değiştirilmesine ilişkindir.
Taraflar arasındaki 2. Ek sözleşme taraflar arasındaki hissedarlık sözleşmesindeki ortak borcu ve finansman sağlanması başlıklı 6. Maddesine ilişkin düzenlemeleri içermektedir.
Taraflar arasındaki 3. Ek sözleşme şirket sermayesinin artırılmasına ilişkindir.
Taraflar arasındaki 4. Ek sözleşme yine şirket sermayesinin artırılmasına ve borç verilmesine ilişkindir.
Taraflar arasındaki 13/07/2020 tarihli 5. Ek sözleşmesinde ilgili hükümler ise;
3.d maddesi "taraflar, hissedarlar sözleşmesinde tanımlanan devam eden yatırımların tamamlanması nedeniyle yine hissedarlar sözleşmesinden tanımlanan adil piyasa değerinin tanımı, hissedarlar sözleşmesi tahtında değiştirilmeden detaylandırılmasına ilişkin olarak iş bu ek sözleşmeyi akdetmektedirler;
2. Adil piyasa değeri
Taraflar adil piyasa değerinin hesaplanmasına münhasır olmak üzere ...A.Ş. Tarafından yapılacak adil piyasa değeri hesaplamasında aşağıda yer alan kriterlerin kabul edilmesini, iş bu kriterler çerçevesinde devam eden yatırımların tamamlanmış olduğunu ve a grubu ve b grubu hissedarların hissedarlar sözleşmesinin 5.4 maddesi uyarınca alım haklarını kullanım şartlarının oluşmuş olduğu kabul, beyan ve taahhüt ederler, bu çerçevede aşağıdaki hususlarda/kriterlerde mutabakata varmışlardır:
2.1 ... ... Tarafından hazırlanan 04/04/2020 tarihli ve 02/01/2020 tarihi itibariyle hala hazır durumu baz alan 'gök ırmak january 2020 open-pit ore reserves' isimli rapora göre; jeolojik çalışmalara göre güncellenen gök ırmak bakır madeni projesinin ölçülmüş + belirlenmiş toplam bakır kaynağı .... 295 bin ton bakır metalidir... Bu kaynağın açık ocak marifetiyle ekonomik olarak işletilebilen görünür + muhtemel rezerv miktarı.... 250 bin ton bakır metalidir. Taraflar söz konusu raporda bahsi geçen açık ocak işletmeciliği dışında kalan 45 bin ton bakır metali içeren kaynağın ise, ne kadarının ekonomik olarak işletilebilir rezerve dönüştürülebileceği hakkında bir çalışmayı .... Firmasına yaptırmaya karar vermiştir, bu çalışma, iş bu ek sözleşmenin imza tarihi itibariyle sadece şirketin elindeki veriler kullanılarak hazırlanacak bir çalışma olacak ve söz konusu rapor kesin ve tarafları bağlayıcı olacaktır. Çalışma sonucunda ortaya çıkacak ekonomik olarak işletilebilir bakır miktarı toplam bakır rezervi olan 250 bin ton bakır metalini ilave edileceği ve adil piyasa değerin baz teşkil edileceği konusunda taraflar mutabakata varmıştır.
...
2.2 adil piyasa değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatı ...'nin Ocak 2020 tarihli raporundaki bakır fiyat tahmini olacaktır.
...
5. Taraflardan kaynaklı bir gecikme, temerrüt vade veya kusur olmaması şartıyla 01/06/2021 tarihine kadar adil piyasa değeri üzerinden satış gerçekleşmez ise bakır kaynağının fiyatı iş bu ek sözleşmenin 2. Maddesi hükümlerinde yer alan hususlar tatbik edilerek güncellenecektir.
...
6.2. İş bu ek sözleşme uyarınca hesaplanaca Adil Piyasa Değeri üzerinden A ve/veya B Grubu Hissedarların Hissedar Sözleşmesi'nin 5.4. Maddesinde ki alım haklarını bu kez kallanmalı ve söz konusu 5.4. Maddedeki haklarını bu tarihten sonra yeniden kullanmaları halinde; bundan sonra Hissedarlar Sözleşmesi 5.4. Madde uyarınca yapılacak başka Adil Piyasa Değeri hesaplamasında işbu ek Sözleşmenin 2.3. Maddesinde yer alan hususlar geçerli olacaktır " şeklindedir.
Dava, hissedarlık sözleşmesi ve ek 5 sözleşme gereğince davalının temerrüde düştüğünün tespiti ile adil piyasa değerine göre hisselerin davacılara devrine ve cezai şart talebine ilişkindir.
İş bu davada öncelikli olarak tartışılması gereken hususlar;
-07.09.2016 tarihli adil piyasa değerinin tanımı düzenlemesi, bu tanım değiştirilmeden 5.Ek Sözleşmedeki detaylandırılması,
-5.Ek Sözleşmede "devam eden yatırımların tamamlanması nedeniyle" düzenlemesinin anlamı ve sonuçları,
-LME (london Metal Exchange) şeklinde isimlendirilen standartların ne olduğu,
-5.Ek Sözleşmede, Hissedarlık Sözleşmesinin 5.4. maddesine yapılan atfa ilişkin tarafların iddiaları,
-5.Ek Sözleşmesindeki "bakır fiyatı ...'nin Ocak 2020 tarihli raporundaki bakır fiyatı tahmini olacaktır" düzenlemesi ve davalı tarafın bu düzenlemeye ilişkin "Hata/hile" iddia/savunması,
-Diğer bakır yataklarına ilişkin verilerin değerlendirmeye alınıp alınmadığı,
tüm bunlara göre ön sorun olarak hisse devir alma hakkının doğup doğmadığı, tespit edilen değerlerin sözleşme ve ek sözleşmelere uygun olarak Adil Piyasa Değeri kıstaslarına uygun olup olmadığı hususlarının öncelikli olarak tartışılması gerekmektedir.
Kronolojik olarak 09.06.2016 Hissedarlık Sözleşmesi, 10.06.2016 tarihinde 1. Ek Sözleşme, 07.06.2018 tarihinde 2. ek sözleşme, 09.10.2018 tarihinde 3. ek sözleşme, 13.12.2019 tarihinde 4. ek sözleşme, 09.10.2019 tarihli Yönetim Kurul Kararı (APD tespiti için), 04.04.2020 tarihli Gökırmak Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporu , 13.07.2020 tarihinde 5. Ek Sözleşme, 16.11.2020 tarihli ... nihai raporu belgeleri bulunmakta olup, ön sorun olarak ele alınması gereken yukarıdaki hususlar açısından 09.06.2016 Hissedarlık Sözleşmesi, 04.04.2020 tarihli ...Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporu , 13.07.2020 tarihinde 5. Ek Sözleşmesi özellikle önem arzetmektedir.
-Hissedarlık Sözleşmesinde LME standardı olarak kararlaştırılan standardın, Londra Metal Borsası'nın buna ilişkin kendine ait bir uluslararası standardı olmamakla bu standardın, Avrupa ve Türkiye'nin de üye olduğu CRISRSCO ( Maden Rezervleri Uluslararası Raporlama Standartı Komitesi) olduğuna ilişkin sonuç açısından -mahkememizce de bu kanaata varılmış olup- taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.
- 09/06/2016 tarihli Hissedarlık sözleşmesinin 7.4.3. Bendindeki zorunlu hisse alım hakkı şartlarından;
*Devam eden yatırımların tamamlanmış sayıldığına ilişkin 13/07/2020 tarihli 5. Ek Sözleşmesinin D bendinde "2. Adil piyasa değeri" başlığı altında "iş bu kriterler çerçevesinde devam eden yatırımların tamamlanmış olduğunu" şartı nedeniyle zorunlu hisse alım hakkı açısından bu şartın tarafların kabulü nedeniyle yerine gelmiş olduğu,
*"Aşan yatırımlar" 09/06/2016 tarihli Hissedarlık sözleşmesinin 7.4.3. Bendindeki zorunlu hisse alım hakkı şartlarından olmadığından dava konusu ihtilaf açısından tartışılması gerekmediği
*Devam eden yatırımların tamamlanmasının ardından ilk kesilen satış faturası tarihi olan 30.07.2020 tarihinden itibaren, davacı tarafın alım hakkını kullanma iradesini gösterdiği 18.11.2020 tarihine kadar 6 ay geçmiş olduğundan bu şartın yerine gelmiş olduğu,
*Kaldı ki bu şartlar açısından 5. Ek sözleşmesin "2. Adil piyasa değeri
.. a grubu ve b grubu hissedarların hissedarlar sözleşmesinin 5.4 maddesi uyarınca alım haklarını kullanım şartlarının oluşmuş olduğu kabul," düzenlemesi kapsamında zaten yerine getirilmiş olduğu anlaşılmıştır.
-Mahkemece haklarında suç durusu yapılan bilirkişi kurulunun raporunun hükme esas alınamayacağı beyan edilmiş ise de; kök rapor sonrası maden bilirkişisine rüşvet teklifinin, maden mühendisi tarafından hukukçu bilirkişiye anlatılması bunun da, hukukçu bilirkişi tarafından mahkeme başkanına whatapp üzerinden bildirilmesi üzerine rüşvet teklifin eden kişi açısından suç duyurusu müzekkeresi yazılmış olup, bu husus yazım hatası nedeniyle duruşma zaptına yanlış geçmiştir.
-5.Ek Sözleşmede, Hissedarlık Sözleşmesinin 5.4. maddesine yapılan atfa ilişkin tarafların söz konusu düzenlemenin davacıların alım hakkını mı davalının satım hakkını mı düzenlemiş olduğu iddiaları açısında ise;
Taraflar arasındaki 13/07/2020 tarihli 5. Ek sözleşmesin bu ihtilafa ilişkin hükümleri "
2. Adil piyasa değeri
...devam eden yatırımların tamamlanmış olduğunu ve a grubu ve b grubu hissedarların hissedarlar sözleşmesinin 5.4 maddesi uyarınca alım haklarını kullanım şartlarının oluşmuş olduğu kabul,
...
6.2. İş bu ek sözleşme uyarınca hesaplanaca Adil Piyasa Değeri üzerinden A ve/veya B Grubu Hissedarların Hissedar Sözleşmesi'nin 5.4. Maddesinde ki alım haklarını bu kez kullanmalı ve söz konusu 5.4. Maddedeki haklarını bu tarihten sonra yeniden kullanmaları halinde; bundan sonra Hissedarlar Sözleşmesi 5.4. Madde uyarınca yapılacak başka Adil Piyasa Değeri hesaplamasında işbu ek Sözleşmenin 2.3. Maddesinde yer alan hususlar geçerli olacaktır " şeklindedir.
Hissedarlık Sözleşmesinin 5.4. Bendi davalının satım hakkını düzenlerken, 7.4.3. Bendi ise davacıların alım hakkını düzenlemektedir.
13/07/2020 tarihli 5. Ek sözleşmesin yukarıda aktarılan ilgili kısımlarında alım hakkından bahsetmekte olup, satım hakkından bahsedilmemesi; A ve B grubu Hissedarlardan bahsedilmiş olup, bunun alım hakkına sahip hissedarları işaret etmesi, satım hakkına sahip C grubu hissedarları işaret etmemesi; 5. Ek Sözleşmesinin D bendinde "2. Adil piyasa değeri" başlığı altında "devam eden yatırımların tamamlanmış olduğunu"n kararlaştırılması, bunun da alım hakkına ilişkin bir şart olması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde 5. Ek Sözleşmedeki, Hisserdarlık Sözleşmesinin 5.4. Maddesine yapılan atıfların hataen yazılmış olduğu, tarafların iradelerinin Hisserdarlık Sözleşmesinin 7.4.3. Maddeki davacıların hisse alım hakkı maddesine atfı olduğu, gerçekteki bu irade açıklığı karşısında 7.4.3 atfı açısından saik hatasından bahsedilmesinin de mümkün olmadığı sonucuna mahkememizce varılmıştır.
-5.Ek Sözleşmesindeki "bakır fiyatı ...'nin Ocak 2020 tarihli raporundaki bakır fiyatı tahmini olacaktır" düzenlemesi ve davalı tarafın bu düzenlemeye ilişkin "Hata/hile" savunması açısından ;
13.07.2020 tarihinde 5. Ek Sözleşmenin 2.2 maddesi "Adil Piyasa Değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatı ...'nin Ocak 2020 tarihli raporundaki bakır fiyatı tahmini olacaktır" düzenlemesi bulunmaktadır. Bu 5. Ek Sözleşmede, 09.06.2016 Hissedarlık Sözleşmesinde tanımlanan adil piyasa değeri (APD) tanımı değiştirilmeden, SADECE detaylandırılmasına karar verildiği, Hissedarlık sözleşmesinin 1.1 maddesinde de, APD'nin, "....birisi yetkilendirilerek, LME (london Metal Exchange) standartlarına göre şirketin sahip olduğu maden ruhsatlarının işletilebilir, ölçülmüş, ölçülebilir,rezervine" dair bir rapor istenmesi kararlaştırılmış olduğu anlaşılmıştır. Bu bağlamda bakır fiyatının değerlemeye esas olacak şekilde tespiti de bu kapsamda kalmakta olup,değerlemeye esas olacak bakır fiyatınında ... tarafından tespiti gerektiği ve bu hususta taraflar arasında da bir uyuşmazlık bulunmadığı açıktır. Bu gereklilik zaten değerlemeye esas olacak bakır fiyatı konusunda...'nin değil ...'nin uzman olmasından ortaya çıkan doğal bir sonuçtur ki uluslararası standartlarda bu doğrultudadır.
İş bu 5. ek sözleşmenin APD'ne ilişkin bir değişiklik getirmemesi, LME (london Metal Exchange) şeklinde isimlendirilen uluslararası standartlarının Adil Piyasa Değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatı (maden rezervlerinin belirlenmesinde kullanılan emtia fiyatları) için de halen geçerli olması, aksi halde taraflar kendi aralarında böyle bir fiyatta anlaşmışlar ise atfe gerekli olmayıp, bu şekilde atıf yapılmış olmasına göre ...'nin Ocak 2020 tarihli (04.04.2020 tarihli ... Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporu) raporundaki bakır fiyatı tahmininin LME (london Metal Exchange) standartlarına, değerlemeye esas olacak şeklide yani uluslararası standartları karşıladığı saikiyle hareket ettikleri, bu iradede bir hata var ise elbetteki tarafların buna dayanabilecekleri kanaatine mahkememizce varılmıştır.
Zaten taraflar arasında Adil Piyasa Değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatının uluslararası standartlara uygun belirlenmesi gerekliliği hususunda da ihtilaf bulunmamaktadır.
Davacı tarafın Adil Piyasa Değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatının uluslararası standartlara uygun belirlenmesi gerekliliğine ilişkin beyanları ve zaten de buna göre belirlendiğine ilişkin iddiaları şu şekildedir :
Davacılar vekili ek rapora itiraz dilekçesinde "bilirkişi raporunun 20. Sayfasında 'bakır fiyatı Acecia yetkilileri tarafından sağlanmış ve hiçbir denetime tabi tutulmadan raporda kullanılmıştır' şeklinde bir değerlendirmede bulunulmuştur. Oysa bu değerlendirme doğru olmadığı gibi .... 4 (teknik bilirkişi raporda birçok yerinde ısrarla, geleceği dönük bakır fiyatı tahmininin ...tarafından belirlendiğinin anlaşıldığını kasti olarak vurgulamışsa da bu tespit doğru olmadığı gibi oldukça taraflı bir bakış açısının ürünüdür. Nitekim, .... Sayın mahkemeye sunmuş olduğumuz ve ...'nin yetkin kişisi tarafından imzalı mektupta açıkça aksi ifade edilmekte iken teknik bilirkişinin bunu yok sayması kabul edilemez. ...'nin talebi üzerine olağan bir uygulama olan Acecia'dan verilerin talep edildiği bağımsız ve yetkin kişi sıfatıyla ... tarafından da yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde raporda belirtilen bu değerin kullanıldığını, bununda ...'nin raporu hazırlama standartlarına uygun olduğu, ... tarafından dosyada örneği bulunan Ağustos 2021 tarihli imzalı mektupta net bir şekilde belirtilmiştir.... ...'nin (yetkin kişi) imzalı mektubu ve rapordaki imzalı sorumluluk beyanları ile bu raporun Jorc standartlarına göre hazırlandığını açık bir şekilde söylemesine rağmen bilirkişinin aksini iddia etmesi tamamen ön yargılı davranış ve taraflı tutumundan ileri gelmektedir....Yukarıda bahsedildiği gibi rezerv tespit raporu kapsamında endüstri uygulamalarına uygun olarak ...'nin talebi üzerine Acecia, ...'ye bazı veriler sağlamıştır, bu hususta zaten aynı zamanda ... raporunda belirtilmiştir. ...'nin belirttiği gibi maden piyasasında Acecia dair benzen projelerden topladığı bakır fiyat ve maliyet projeksiyonlarını mektupta yer alan tabloda görüldüğü gibi değerlendirmiş ve daha düşük fiyat ve yüksek maliyet rakamları olmasına rağmen mevcut rakamların en makul değerler olduğu sonucuna varmıştır, bağımsız kuruluş olarak Jorc'a uygun olarak hazırlayacağı raporda hangi verileri kullanacağı tamamın ...'nin takdirindedir, buna herhangi bir şekilde mümkün değildir. Sonuç olarak rapor Jorc'a uygun olarak hazırlanmış ve metal fiyatı tahmini uluslararası bağımsız kuruluş tarafından yapılmıştır... Alıntılanan maddelerden de görüleceği üzere Jorc kod standartlarında fiyat tahminlerini uzun vadeli tahminler yapan kuruluşlardan alınacağı, hangi yöntemin kullanılacağı veya teknik bilirkişinin iddia ve beyanı aksine tıpkı 2017 yılında ... tarafından hazırlanan fizibilite raporunda verilen detayda tahmin çalışmasının yapılması gerektiğine dair düzenleme yer almamaktadır, bilakis dönüştürücü faktörlerin şirket tarafından da temin edilebileceğine, kısa vadeli veya güncel fiyatları da kullanabileceğine düzenleme yapılmakta olup buna ilişkin Jorc kodu ve CRIRSCO ilgili maddeleri orjinal ve Türkçe karşılıkları aşağıda sayın mahkemenizin takdirine sunarız.
CRIRSCO 11.2 bir maden rezervinin ekonomik fizibilitesini göstermek için tahmini fiyatlar yalnız ölçülmüş ve belirlenmiş maden kaynaklarına uygulanmalıdır.
11.2 madde açıklaması
Şirketin planları ve finansal raporlama ile ilgili tutarlı bilgi sağlamak için maden rezervlerinin belirlenmesinde kullanılan emtia fiyatları mevcut tüm kanıtlarla desteklenen şirketin makul beklentilerini yansıtan ileriye dönük tahminlerine dayanmalıdır.
Bu emtia ister halka açık fiyatlar kullanılarak (örneğin ana metaller ve değerli metaller) ister uzun vadeli sözleşmelerle (örneğin kömür ve demir cevherleri) satılsın, uzun vadeli fiyat döngülerine maruz kalır. Fiyat beklentileri, mevcut fiyatların yanı sıra uzun vadeli eğilimleri de yansıtmalıdır, aşırı iyimser veya karamsar fiyat ve hacim beklentileri maden rezevrlerinin önemli ölçüde fazla veya eksik tahmin edilmesine neden olabilir, maden rezervi tahmini için kullanılan fiyatların makul ve desteklenebilir olup olmadığının mevut tüm bilgiler ışığında belirlenmesi şirketin ve yetkili kişinin sorumluluğundadır.
Şirketin beklentilerini destekleyen belgeler şunları içermelidir: fiyatların geçmiş ve cari fiyatlar ve ileriye dönük verilerle karşılaştırılması, sözleşmeler ve piyasa değerlendirmeleri, gerektiğinde döviz kurları, üçüncü taraf kaynakları ve ek bilgiler.
...
Yukarıda alıntılanan ...kodu ve ... ilgili maddelerinden görüleceği üzere teknik bilirkişinin değerlendirmeleri ve tespitlerinin aksine, şirket içi belgelerin şirket tahminlerinin verilerin, fiyatların kullanılacağı açıkça düzenlenmiş olduğu gibi yetkin kişinin sorumluluğu ifade edilerek raporda yetkin kişinin kendi inisiyatifi ile verileri değerlendirerek kendi sorumluluğunda rapor oluşturacağı vurgulanmıştır...
Rezerv raporunun hangi amaçla kullanılacağı ... gibi bağımsız kuruluş tarafından hazırlanacak raporun sonucunu da değiştirmeyecektir... .... ... tarafından, bağımsız ve Jorc koduna uygun şekilde uzun vade projeksiyonu ile bakır fiyatı tahminini yapmıştır.
Ayrıca, teknik bilirkişi, kök rapora itirazlarımızda EK-3 olarak sunduğumuz ...’nin Yetkin Kişisi olan... tarafından imzalanan 20 Ağustos 2021 tarihli mektubun dikkatlice incelendiği belirtilerek birtakım yine manipülatif ve bilinçli olarak hatalı sonuçlara varmıştır. Öncelikle belirtmek isteriz ki teknik bilirkişinin sehven Mart 2021 tarihli olarak ifade ettiği mektup Ağustos 2021 tarihli ve Adil Piyasa Değer Tespitine yönelik rezerv miktarının belirlendiği 4 Nisan 2020 tarihli ... raporunda kullanılan dönüştürücü faktörleri ne şekilde tespit ettiğine yönelik bir açıklama metnidir. Bu dönüştürücü faktörlerden birisi de bakır fiyat tahminidir. Bakır fiyat tahmininde kullandığı metotlar ve benzer projelerle karşılaştırarak şirket tarafından temin edilen bakır fiyatının uygunluğu yetkin kişi tarafından bir kez daha vurgulanmıştır.
Yapılan açıklamada; “standart endüstri uygulamasında olduğu gibi, ...’nın, 2019’da ticari bakır üretiminin başlamasından itibaren saha işletmeciliği tecrübesine dayanarak sahadaki üretim operasyonları ve sahada üretilen bakır konsantresinin pazarlanmasıyla ilgili olarak, bir dizi Dönüştürücü Faktörün tahminlerini Yetkin Kişiye sağlamış olduğu” ifade edilmiştir. Bu bilgiler standart prosedür gereği ...’nin talebi üzerine kendilerine verilmiştir. Yine mektupta devamla, “Yetkin Kişi, diğer açık ocak bakır projelerindeki deneyimlerinden ve Tablo I'deki karşılaştırmadan, Ocak 2020 Gökırmak Cevher Rezervi tahmini için kullanılan Dönüştürücü Faktörlerin makul olduğunu ve uygun bir çalışma seviyesiyle desteklendiğini düşünmektedir.” şeklinde belirtilmekle birlikte girdi varsayımlarının tablosu ve emsal proje değerlerine de mektupta yer verilmiştir. Mektupta yer alan tablolardaki değerler nazara alındığında 3 projeye kıyaslanarak bakır satış fiyatının tahminlendiği anlaşılmaktadır. Teknik bilirkişi raporda 17'nci sayfada " ... şirketinin maden rezervi JORC CODE kapsamında belirlenmiştir" şeklinde açıkça maden rezervinin ... kapsamında belirlendiğini tespit etmiş ve ikrar etmiştir.
Öncelikle belirtmek isteriz ki, teknik bilirkişinin atıfta bulunduğu ...Standartları Kod 11 orijinal haliyle; " Commodity prices and sales volume expectations used for the determination of Mineral Resources and Mineral Reserves must be based on forward-looking estimates reflecting the company’s reasonable and supportable short- AND longterm expectations as supported by available evidence, which may include consensus forecasts, three-year trailing averages, sales contracts, or other price analyses " şeklindedir. Bu maddede açıkça emtia fiyatları ve satış hacim tahminlerinin aslında destekli olarak kısa VE uzun dönem tahminlere dayanması gerektiği belirtilmiştir. Uzun dönem olması zorunluluğu yoktur. Ayrıca burada hatta şirketin makul açıklanabilir ve desteklenebilir tahminlerine vurgu yapılmıştır. Teknik bilirkişinin iddiasının aksine şirketten veri, tahmin alınmasını da öngörmüştür. Keza, teknik bilirkişinin raporda atıfta bulunduğu ve alıntı yaptığı Kod 11'in açıklamasında dahi şirketin tahmin ve beklentisine vurgu yapılmıştır. ...'nin ...'dan veri ve tahmin almasının herhangi bir aykırılık barındırmadığı teknik bilirkişinin bizzat raporuna koyduğu CRISISCO Standardıyla dahi sabittir. Ayrıca, ... tarafından yapılan tahminde 10 yıllık maden ömrü de gözetilerek standartta yer alan dönem tahminleri kullanılmıştır. Hal böyle iken teknik bilirkişinin aksini iddia etmesi ve bu iddiasına da dayanak sunamaması teknik rapora itibar edilemeyeceğini açıkça ortaya koymaktadır. Kaldı ki teknik bilirkişinin ilgili maddeyi yani 11'nci maddeyi koymak yerine yine kodu manipüle ederek madde yorumunu kendince yorumlaması da bilirkişinin taraflı bakış açısının tezahürüdür.
...
11) Teknik Bilirkişinin Dereköy, Üvezlidere, Bağdere yatakları bakımından yapmış olduğu değerlendirme hem somut duruma aykırı hem de fahiş derecede hatalıdır. Nitekim, Dereköy, Üvezlidere ve Bağdere bölgelerinde yapılan sondajların ... ile paylaşılması neticesinde kök rapora itiraz dilekçemizin ekinde EK-6'da, 26/10/2020 tarihli mailde ...’nin Baş Jeolojisti ...’nin ifadeleri aşağıdaki şekildedir (EK-11); “Sondaj verilerini bir model oluşturmanın mümkün olup olmadığına yönelik olarak programa derç ettim. Sondajlar tamamıyla örneklenmemiş. Bazı sondajlar bakır tenörü %0.5’ten büyük ince cevher mercekleri ( 3 metreye kadar ama genellikle 1 metrelik örnekler alınmış) kesmektedir. Devamlılık söz konusu değildir ve anlamlı bir cevher zonu olduğunu da gösteren bir bulgu yoktur. Neticede muhtemel kaynak ya da bir arama hedefi anlamını taşıyacak bir model oluşturma imkanı yoktur.” Dolayısıyla teknik bilirkişinin ifade ettiği adı geçen bölgelerdeki rezerv potansiyeli ... tarafından incelenerek ekonomik bir değer taşımadığı ve bu sebeple raporda irdelenmesine gerek olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir."
Davacı tarafın ibraz ettiği Prof. Dr. ... ve Prof. Dr.... tarafından hazırlanan uzman görüşü ise şu şekildedir :
"Tarafların Adil Piyasa Değeri için kullanılmasına mutabık kaldığı Ocak 2020 tarihli bakır fiyatı tahmini, ...'nin 04.04.2020 tarihli raporunda yer almaktadır. İlgili raporda açıkça: “Cevher Rezervi için 2.80/11b USD olarak tahmin edilen bakır fiyatı ile ürün fiyatları ... - tarafından kendilerinin kurumsal piyasa tahminlerinden ve ekonomik analizlerden sağlanmıştır. ... tarafından 80/t USD konsantre isleme maliyeti, 50/ton USD nakliye maliyeti ve 0.80/b bakır rafineri maliyeti vermiştir.” şeklinde ifade edilmiş, bu husus Davalı Şirket ikinci cevap dilekçesinde de açıklanmıştır. Dolayısıyla ...'nin 04.04.2020 tarihli raporunda, dava dışı ... AŞ'nin iletmiş olduğu parametrelerden yararlanıldığı açıkça ortaya konmuştur. Dolayısıyla bu hususun Davalı Şirketten gizlendiğini söylemek mümkün olmayacaktır. Bir üst başlıkta açıklandığı üzere hileli eyleminin kasıtlı olması, dolayısıyla bilerek ve isteyerek yapılması ve hukuka aykırı olması gerekir. Davalı Şirketin ispatladığı kasıtlı bir davranış olmaması, aksine rapordaki ilgili ifadelerin Davalı Şirketin kabulünde olması nedeniyle ...'nin raporundaki bakır fiyatının tespitine ilişkin gerçek dışı bir algı yaratarak hileli davranış sonucu sözleşme imzalandığı iddiasına iştirak edilmemiştir. Dava konusu Ek 5. Sözleşme 13.07.2020 tarihinde, işbu raporun hazırlanmasından aylar sonra akdedilmiş ve bu rapordaki bakır fiyat tahminlerinin bağlayıcı olduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla ... tarafından hazırlanan raporda dava dışı ...AŞ tarafından verilen veriler kullanlarak fiyat tahmini yapıldığı Davalı Şirketin bilgisindedir, Davalı Şirketin bu bilgi dahilinde Ek 5. Sözleşmeyi akdettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle basiretli tacir gibi hareket etmekle yükümlü olan Davalı Şirketin, ... raporundaki tespitler hakkında esaslı hataya düştüğünü söylemek mümkün görünmemektedir.
Bununla birlikte Davalı Şirket tarafından sunulan dilekçeler incelendiğinde, Ek 5. Sözleşme akdedilirken hataya düştükleri yönünde bir iddia bulunmadığını da belirtmek gerekir. Gerçekten de Davalı Şirket tarafından sunulan ikinci cevap dilekçesinde 5 vd. sayfalarında açıkça kendilerinin bakır fiyatının tespiti konusunda aldatıldığı,...AŞ'nin ... şirketiyle ilgili parametleri paylaştığının gizlendiği iddia edilmiştir. Öyleyse somut olayda hile olgusunun varlığının araştırılması gerekir.
...
Konuya ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 11.02.2021 tarihli, 2017/1-1216 E. ve 2021/60 K. sayılı kararında da: “Tüm bu açıklamalar kapsamında eldeki davanın hukuki niteliğine gelince, davacı gerek dava dilekçesinde gerekse aşamalarda emlak işi yapan dava dışı ...'un kendisine Merkez Mahallesinde bulunan ve oldukça değerli olan bir evi göstererek, sahibinin paraya sıkışık olması nedeniyle uygun bir fiyata satın alabileceğini söylediğini, bunun üzerine gösterdiği evi satın almaya karar verdiğini, ancak kendisine başka bir mahallede bulunan ve davalıya ait olan çok daha düşük değerdeki evi satarak tapuda devrini yaptığını, normal şartlarda satın almayacağı taşınmazı ...'un aldatması nedeniyle satın aldığını ileri sürmüştür. Olayların izah edilen bu şekline göre davacı kendisinden kaynaklanan bir dikkatsizlik ya da bilgisizlik n değil, tamamen adı geçen ...'un kasıtlı telkin ve eylemleri sonucunda gerçek iradesine aykırı beyanda bulunduğunu belirterek, iradesinin oluşumu sırasındaki sakatlığın bu eylemden kaynaklandığını iddia etmiştir. Açıklanan bu maddi vakanın da irade bozukluğu sebeplerinden yanılma (hata) olgusuna değil, aldatma (hile) olgusuna ilişkin olduğu açıktır. Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulu çoğunluğu tarafından davanın aldatma (hile) kukuksal nedenine dayalı olduğu, mahkemece toplanan deliller ile uyuşmazlığın da bu kapsamda değerlendirilerek sonuca varılması gerektiği kabul edilmiştir.” şeklinde hüküm kurulmuştur. Kararda, davacının sunduğu dilekçelerde karşı tarafın aldatması nedeniyle işlem yaptığını, irade sakatlığı iddiasını karşı tarafın aldatması eylemine dayandırdığına dikkat çekilmiştir. Nihayetinde bu iddianın hile olgusuna ilişkin olduğu sonucuna ulaşılmıştır''. Somut uyuşmazlıkta da Davalı Şirketin saik hatasına ilişkin herhangi bir iddia veya talebi olmadığı, iddialarının hile olgusuna dayandığı göz önüne alınmalıdır. Bu nedenle de bilirkişi raporunda yer alan bu maddenin esaslı bir saikte yanılma sonucu düzenlendiği tespitine katılmak mümkün olmamıştır."
Adil Piyasa Değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatının uluslararası standartlara uygun belirlenmesi gerekliliğine ilişkin yukarıda belirtildiği üzere uyuşmazlık bulunmamakla öncelikle Adil Piyasa Değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatının uluslararası standartlara uygun belirlenmiş olup olmadığı ve daha sonra ise bu hususta hile hata savunması davacı iddiaları ve davacı tarafın sunduğu özel görüş doğrultusunda değerlendirilecektir.
...'nun 11.2 maddesinin açıklamasından anlaşılacağı üzere şirketin planları ve finansal raporlama ile ilgili tutarlı bilgi sağlamak için maden rezervlerinin belirlenmesinde kullanılan emtia fiyatları ( somut uyuşmazlıkta Adil Piyasa Değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatı şeklinde isim bulan) mevcut tüm kanıtlarla desteklenen şirketin makul beklentilerini yansıtan ileriye dönük tahminlerine dayanması gerekmekte olup, fiyat beklentileri, mevcut fiyatların yanı sıra uzun vadeli eğilimleri de yansıtmalıdır ve şirketin beklentilerini destekleyen belgeler, fiyatların geçmiş ve cari fiyatlar ve ileriye dönük verilerle karşılaştırılması, sözleşmeler ve piyasa değerlendirmeleri, gerektiğinde döviz kurları, üçüncü taraf kaynakları ve ek bilgilere dayanmalıdır.
...'nun 11.2 maddesine göre davacı tarafın "Yukarıda alıntılanan... kodu ve... ilgili maddelerinden görüleceği üzere ...., şirket içi belgelerin şirket tahminlerinin verilerin, fiyatların kullanılacağı açıkça düzenlenmiş olduğu gibi yetkin kişinin sorumluluğu ifade edilerek raporda yetkin kişinin kendi inisiyatifi ile verileri değerlendirerek kendi sorumluluğunda rapor oluşturacağı vurgulanmıştır...." davacı tarafın iddiasında; fiyat tahmininde kullanılacak verilerin çoğunluğu işletmeye özeldir ve o işletmeden sağlanması ile mümkündür ancak bu aşamadan sonra ...tarafından verilen bakır fiyatı bilgisinin, makul olup olmadığının değerlendirilmesi şeklinde olmasının uluslararası standardı sağlayıp sağlamadığını tartışılması gerekmektedir. Maden teknik bilirkişi bu standardları sağlamadığını beyan eder iken, davacı taraf sağladığını savlamaktadır. CRIRSCO'nun 11.2 maddesinin açıklamasından anlaşılacağı üzere bu fiyat belirlemenin
1- mevcut tüm kanıtlarla desteklenen
2-şirketin makul beklentilerini yansıtan
3-ileriye dönük tahminlerine dayanması gerekmekte olup,
4-fiyat beklentileri, mevcut fiyatların yanı sıra uzun vadeli eğilimleri de yansıtmalıdır. Bu 4 şarttan 2. şart olan -Acacia'nın bildirdiği bakır fiyatının bu kapsam içinde kaldığı mahkememizce değerlendirilen-şirketin beklentilerini destekleyen belgeler,
A- fiyatların geçmiş
B- ve cari fiyatlar
C- ve ileriye dönük verilerle karşılaştırılması,
D- sözleşmeler
E- ve piyasa değerlendirmeleri,
F- gerektiğinde döviz kurları,
G- üçüncü taraf kaynakları
H- ve ek bilgilere dayanmaları CRIRSCO'nun 11.2 maddesi gereği zorunluluktur, ancak 04.04.2020 tarihli ...Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporunda bu hususa ilişkin sadece şu kayıtlar yer almaktadır: “Cevher Rezervi için 2.80/11b USD olarak tahmin edilen bakır fiyatı ile ürün fiyatları Acacia - tarafından kendilerinin kurumsal piyasa tahminlerinden ve ekonomik analizlerden sağlanmıştır. ... tarafından 80/t USD konsantre isleme maliyeti, 50/ton USD nakliye maliyeti ve 0.80/b bakır rafineri maliyeti vermiştir.” şeklinde ve "Acacia bakır piyasasının temellerinin güçlü kalmaya devam edeceğini ve Cevher Rezervinde kullanılan 2.80/lb USD bakır fiyatını destekleme ihtimalinin olduğunu değerlendirmektedir".
04.04.2020 tarihli ...Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporunda ...'nun 11.2 maddesindeki 4 şartı ve de bu dört şarttan 2. Şarttaki şirketin makul beklentilerini yansıtmasındaki geçmiş fiyatlar, ileriye dönük verilerle karşılaştırma, sözleşmelere dayandırıldığına ilişkin raporda açıklama bulunmamaktadır. (Ki bilirkişi heyetinin ek raporunda maden bilirkişisinin beyan ettiği gibi ... şirketinin, dava konusu olmayan...'nın ... - ... raporunda ileriye yönelik bakır fiyatı tahminin hangi metod kullanılarak yapıldığı açıklanmış iken, dava konusu raporda buna ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır ki bu metodlar Maden bilirkişinin beyanında en fazla kullanılan bakır fiyatı tahmin metodlarının ortalamaya dönme, gelecekteki fiyat tahmini ve teşvik fiyatı metodları olduğu anlaşılmaktadır.) (Bilirkişi Kurulunun Ek Raporunda Maden Bilirkişisi, "Davacılar açıklamalarında geçen 'emtia fiyatlarının ... tarafından kurumsal pazar tahminlerinden sağlandığı' beyanınDAN geleceğe dönük bakır fiyatı tahmininin ...tarafından belirlendiği anlaşılmaktadır" şeklinde bir görüş beyan etmiş ise de, 04.04.2020 tarihli ... Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporunda, -fiyatlara ilişkin kolon başlıkları, fiyatlardan raporun düzenlendiği madenin Nisan 2020'de gerçekleşen bakır fiyatını makul görerek kabulü ile "cari fiyatlar" ve "fiyatların geçmiş" dışında- geleceğe yönelik bir bakır fiyatı tahmini bulunmamakta olup, maden bilirkişinin bu beyanını, davacıların rapora bu anlamı verdiği şeklinde anlamak gerekir. 04.04.2020 tarihli ... Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporundaki "Acacia bakır piyasasının temellerinin güçlü kalmaya devam edeceğini ve Cevher Rezervinde kullanılan 2.8/İIB USD bakır fiyatını destekleme ihtimalinin bulduğu değerlendirilmektedir" ibaresi ileriye yönelik fiyat belirlemenini yapıldığı şeklinde yorumlansa bile bunun ancak Maden Mühendisi bilirkişisinin belirttiği kısa vadeli ileriye yönelik bir tahmin olabileceği, ancak ...'nın maden ömrünün 10 yıl olduğu dikkate alındığında - CRIRSCO Standartları 11. Maddesindeki 'Kısa vadeli tahminlerin geçerliliğinin ötesinde üretilmesi beklenen maden rezervleri için şirket, uzun vadeli fiyat ve hacim beklentilerini kullanmalıdır" düzenlenesi gereğince- uzun vadeli fiyat tahminin gerektiği sonucuna terditli olarak varılmış olup ki her halükarda rapor içeriğinde CRIRSCO'nun 11.2 maddesi ve CRIRSCO Standartları 11. Maddesinin gereklerini karşılayan veri ve ifade bulunmamaktadır da. Kaldı ki dava dışı 2017 yılında hazırlanan ...Copper Project - Feasibility study raporunda uzun vadeli fiyat tahmini yapılmıştır) Raporda, CRIRSCO'nun 11.2 maddesindeki şartların tamamının bulunduğu, bunların tartışıldığı ve sonuca varıldığının yazılı olmadığına ilişkin zaten davacı tarafın kabulünde olup bu nedenle CRIRSCO'nun 11.2 maddesindeki şartların, maden rezervlerinin belirlenmesinde kullanılan emtia fiyatı açısından sağlandığını 20.08.2021 tarihli ... yetkili kişisi tarafından gönderilen e-mail içeriği ile ispat edildiğini davacı taraf iddia etmiştir.
E-mail içeriği aşağıda aktarıldığı gibidir. ¸
Yine bu mail içeriğinde de açıkça vurgulandığı üzere 04.04.2020 tarihli ...20 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporundaki, dönüştürücü faktörlerin belirlenme sürecinin netleştirilmesi gerektiği, yine bu mail içeriğinden söz konusu rapordaki dönüştürücü faktörlerin makul olup ve uygun bir çalışma seviyesi ile destekdiği konusunda açıklamada bulunulduğu görülmüştür. Bu e-mail içeriği ile birlikte 04.04.2020 tarihli ...Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporu dikkate alındığında, maden rezervlerinin belirlenmesinde kullanılan emtia fiyatı açısından (Adil Piyasa Değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatı), CRIRSCO'nun 11.2 maddesindeki 4 şartan biri olan 2. Şarttaki şirketin makul beklentilerini yansıtmasındaki "B- Cari fiyatlar " kapsamında kalan ve "A- fiyatların geçmiş" alt şartları açısından söz konusu raporun uluslararası standartlara uygunluğunun iddia edilebileceği, bunun dışındaki şartlar açısından halen bu raporun, CRIRSCO'nun 11.2 maddesindeki şartları yerine getirmekten uzak olduğu sonucuna mahkememizce varılmıştır çünkü, e-mail içeriğindeki 2.80 sütununun başlığı Nis.20 olup, tablonun bu başlığından anlaşılacağı üzere, 2.80/11b USD fiyatı Gökırmak Nisan 2020 tarihine ilişkin bakır değerini vermekte olup, bu fiyat sadece CRIRSCO'nun 11.2 maddesindeki 4 şartan biri olan 2. Şarttaki şirketin makul beklentilerini yansıtmasındaki "B- cari fiyatlar " ve Oca.20, Şub.20, 20.19 kolon başlıkları nedeniyle de"A- fiyatların geçmiş" kapsamında kalmaktadır. Acacia'nın Görırmak proesindeki 2.80 cari fiyatın, maden rezervlerinin belirlenmesinde kullanılan emtia fiyatı olarak kabul edilmesine ilişkin , CRIRSCO'nun 11.2 maddesindeki ileriye dönük verilerle karşılaştırma, sözleşmelere dayandırıldığına ilişkin şartlara ilişkin ne 04.04.2020 tarihli... Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporu ne de bu e-mail bir gerekçe ve veri içermemektedir.
Kaldı ki CRIRSCO'nun 11.2 maddesindeki şartların sağlandığı buna ilişkin hazırlanan rapor içeriğinden açıkça anlaşılması gerekmektedir. Eksikliğin sonradan gönderilen e-mail ile giderilebilmesi mümkün olmayıp, raporlama mantığına aykırıdır ve zaten bu nedenle raporlamanın temeli olun bu husus CRIRSCO'nun 11.2 maddesinde açıkça düzenlenmiştir.
Davacı taraf, ...'nin uluslararası bir kuruluş olduğu, CRIRSCO ve/veya Jorc kodlarına aykırı rapor düzenlemeyeceği iddiasında bulunmuş ise de; birincisi, sözkonusu e-mailde 04.04.2020 tarihli ...Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporunun daha önce ... tarafından hazırlanan Ekim 2015 ...Cevher Rezervi tahmini için yapılan bir güncelleme olduğu yazılı olup, Ekim 2015 tarihi, Adil Piyasa Değerinin taraflar arasında ilk gündeme geldiği/gelebileceği tarih olan 09.06.2016 Hissedarlık Sözleşmesi tarihinden önceki bir tarihtir. Buna göre Ekim 2015 Gökırmak Cevher Rezervi tahmini (raporu), Adil Piyasa Değerini tespit için rezerv (ve rezerv tespiti kapsamında kalan rezerv tespitinde kullanılacak emtia fiyatı) tespiti amacına özgü olmadığı, 04.04.2020 tarihli ...Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporunun ayrıca rezerv tespiti kapsamında kalan rezerv tespitinde kullanılacak emtia fiyatını tespiti için hazırlanmadığı, bu amaç için güncelenerek hazırlandığına ilişkin de ne raporda ne e-mail de bir ibare bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu aşamada ise davacı taraf, raporun amacının raporun içeriğine etki etmeyeceğini iddia ettiği gibi raporun hazırlanmasını isteme amacına ilişkin yönetim kurulu kararının ...'ye iletildiği iddia edilmiş ise de; öncelikli olarak söz konusu yönetim kurulu karar tarihi bakır fiyatının belirlendiği 04.04.2020 tarihli... Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporundan sonra olmakla, buna zamansal olarak imkan bulunmamaktadır. Raporun hazırlanmasını isteme amacına ilişkin bir de 29.01.2020 tarihli mailin ...'ye gönderildiği beyan edilmiş ise de, nihayetinde rapor içeriğinin ve bakır fiyatının belirlenme metodunun gerek CRIRSCO'nun 11.2 maddesine gerek ise CRIRSCO Standartları 11. Maddeye uygun olmamasına göre bu mailin varılan sonuca bir etkisinin ...'nin düzenlediği rapor açısından ve dolayısıyla da bu hususta mahkememizin hükmü açısından etkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Raporun amacının raporun içeriğine etki etmeyeceği iddiası açısından ise; e-mailde 04.04.2020 tarihli ... Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporunun amacının Ekim 2015 ... Cevher Rezervi tahmini güncellemek için olduğu yazılı olduğu gibi ; 04.04.2020 tarihli ... Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporunun "Bu rapor hakkında önemli bilgi" başlığı altında "Bel bağlama" alt başlığında "İş bu belgeye müşteri, memurları ve çalışanları haricinde hiç kimse bel bağlamamalıdır." klozu ve "Tavsiyeler" başlığı altında "Eğer işbu belgede bulunan tavsiyeler yerine getirilmezse veya ...'den ilave tavsiye alınmaksızın kısmen yerine getirilir ise ortaya çıkan hiç bir hususla ilgili olarak hiçbir yükümlülük kabul edilmez" şeklinde olup bu da Maden bilirkişinin bilirkişi raporundaki görüşünde beyan ettiği gibi 04.04.2020 tarihli ...Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporunun, açık ocak maden işletmesindeki mühendislik sorunlarının giderilmesi istenilen teknik bir rapor olduğu, bilirkişi tarafından bu raporun "Açık işletme Optimizasyon Raporu" olarak adlandırıldığı ve bu nedenle ...'nin, Acacia tarafından sağlanan bakır fiyatı tahminini raporunda kullandığı görüşünü bildirmiş olup, güncellenen raporun Hissedarlık Sözleşmesinden önceki bir tarihe ilişkin olması, ...20 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporundaki yukarıda belirtilen ifadeler ve her halükarda da CRIRSCO'nun 11.2 maddesi ve CRIRSCO Standartları 11.1 maddesindeki şartları karşılamadığı hususları hep birlikte değrelendirildiğinde Adil Piyasa Değeri açısından, uluslararası kriterler gereği dikkate alınamayacağı sonucuna varılmıştır.
Davacı taraf, emtiya fiyatları tespitinin " Uzun dönem olması zorunluluğu yoktur." iddiasında bulunmuş ise de; gerek CRIRSCO'nun 11.2 maddesinin yukarıda ayrıntılı incelemesinden gerek ise davacı tarafın bizzat alıntıladığı CRIRSCO Standartları 11. Maddeye göre (Internatıonal Reportıng Template https://www.crirsco.com/docs /CRIRSCO_International_Reporting_Template_November_2019.pdf ), kısa VE uzun dönem tahminleri zorunlu olup, orijinal haliyle; " Commodity prices and sales volume expectations used for the determination of Mineral Resources and Mineral Reserves must be based on forward-looking estimates reflecting the company’s reasonable and supportable short- AND longterm expectations as supported by available evidence, which may include consensus forecasts, three-year trailing averages, sales contracts, or other price analyses " , tercümesi ise "Belirlenmesinde kullanılan emtia fiyatları ve satış hacmi beklentileri Maden Kaynakları ve Maden Rezervleri ileriye dönük olmalıdır.Mevcut kanıtlarla desteklenen, şirketin makul ve desteklenebilir kısa ve uzun vadeli beklentilerini yansıtan tahminler; fikir birliği tahminleri, üç yıllık takip ortalamaları, satış sözleşmeleri veya diğer fiyatlar analizler (kamuya açıklamanın zorunlu olduğu durumlar için aşağıdaki Madde 11.4 ve 11.5'e bakınız).uygun değil)." şeklindedir. Bu maddede açıkça emtia fiyatları ve satış hacim tahminlerinin hem destekli olarak hem de kısa VE uzun dönem tahminlere dayanması gerektiği belirtilmiş OR/VEYA bağlacı kullanılmadığı gibi, ve/and bağlacını destekler metin madde başına ".... emtia fiyatları.... ileriye dönük olmalıdır" şeklinde açıkça yazılmıştır.
Tüm bu hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde 04.04.2020 tarihli ... Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporunda bakır fiyatı, Adil Piyasa Değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatı niteliğinde olmadığı, maden bilirkişisinin de ifade ettiği üzere içeriğine göre, açık ocak maden işletmesindeki mühendislik sorunlarının giderilmesi istenilen teknik bir rapor olduğu, bilirkişi tarafından üzerinde " ...Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri" açıkça yazılı bu raporun, raporun içeriğine göre "Açık işletme Optimizasyon Raporu" olarak adlandırılmasında da bu nedenle bir yanlışlık olmadığı VE uluslararası bir kuruluş olan ...'nin ZATEN olsa olsa BU NEDENLE bakır fiyatını tespit ederken CRIRSCO'nun 11.2 maddesi ve CRIRSCO Standartları 11.1 maddesindeki şartları gerçekleştirme gerekli görmediği ve ...tarafından kendilerinin kurumsal piyasa tahminlerinden ve ekonomik analizlerden sağlanan
Cevher Rezervi için 2.80/11b USD olarak tahmin edilen bakır fiyatı ile ilgili olarak raportör tarafından sadece dönüştürücü bu faktörün makul olduğuna kanaat getirmiş olup, bunun nedeni de yukarıda bahsedildiği gibi raporun amacının açık ocak maden işletmesindeki mühendislik sorunlarının giderilmesi istenilen teknik bir rapor olması olup, bu şekilde belirlenen bakır fiyatının da CRIRSCO'nun 11.2 maddesi ve CRIRSCO Standartları 11.1 maddesindeki koşulları taşımadığı yukarıda ayrıntılı olarak gerekçeleri ile anlatılmıştır.
Adil Piyasa Değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatı açısnıdan son olarak tartışılması gereken husus davacı tarafın ibraz ettiği Prof. Dr. Rauf Karusu ve Prof. Dr. ... tarafından hazırlanan uzman görüşündeki ""Tarafların Adil Piyasa Değeri için kullanılmasına mutabık kaldığı Ocak 2020 tarihli bakır fiyatı tahmini, ...'nin 04.04.2020 tarihli raporunda yer almaktadır. İlgili raporda açıkça: “Cevher Rezervi için 2.80/11b USD olarak tahmin edilen bakır fiyatı ile ürün fiyatları Acacia - tarafından kendilerinin kurumsal piyasa tahminlerinden ve ekonomik analizlerden sağlanmıştır. Acacia tarafından 80/t USD konsantre isleme maliyeti, 50/ton USD nakliye maliyeti ve 0.80/b bakır rafineri maliyeti vermiştir.” şeklinde ifade edilmiş, bu husus Davalı Şirket ikinci cevap dilekçesinde de açıklanmıştır. Dolayısıyla ...'nin 04.04.2020 tarihli raporunda, dava dışı ... AŞ'nin iletmiş olduğu parametrelerden yararlanıldığı açıkça ortaya konmuştur. Dolayısıyla bu hususun Davalı Şirketten gizlendiğini söylemek mümkün olmayacaktır. Bir üst başlıkta açıklandığı üzere hileli eyleminin kasıtlı olması, dolayısıyla bilerek ve isteyerek yapılması ve hukuka aykırı olması gerekir. Davalı Şirketin ispatladığı kasıtlı bir davranış olmaması, aksine rapordaki ilgili ifadelerin Davalı Şirketin kabulünde olması nedeniyle ...'nin raporundaki bakır fiyatının tespitine ilişkin gerçek dışı bir algı yaratarak hileli davranış sonucu sözleşme imzalandığı iddiasına iştirak edilmemiştir" şeklindeki görüşüdür.
Uzman görüşü " Dolayısıyla bu hususun Davalı Şirketten gizlendiğini söylemek mümkün olmayacaktır." savında bulunmuş ise de; değeri yüksek, 4 yıllık süre içinde bir esas sözleşme ve 5 ek sözleşmeden oluşan ilişkide, tüm bunlara rağmen 5.Ek Sözleşmedeki 5.4. maddesine ilişkin atıf hatası yapılabilmesi, süreç içinde verilerin ... ile paylaşılmadığı itirazı ve süreçten yeterli bilgi verilmediği beyanları ve altta açıklandığı üzere Dereköy, Üvezlidere ve Bağdere'ye ilişkin ... raporunda değerlemeye esas usule uygun bir görüş bulunmaması ancak davacı tarafça bunun aksinin halen iddia edilmesi şeklindeki olayımızda;
*Böyle açık olmadığı, tam tersinin bizzat davacı tarafından savunma gerekçesi yapıldığı " ... Davalı Şirketten gizlendiğini söylemek mümkün olmayacaktır." savının aksinin zaten davacı tarafça yargılama aşamasında da ileri sürülmeye devam edilmesi
*Hissedarlık sözleşmedisndeki APD tanımı, 5. Ek sözleşmenin hissedarlık sözleşmesindeki APD tanımının geçerliliğini açıkça korunduğu düzenlemesi, APD için adil bakır değerinin olmasının temel zorunluluk olup, tarafların tüm bu sözleşme ve ek sözleşmeleri bunun için yapmış olması karşısında 5. Ek sözleşmenin hissedarlık sözleşmesinin 2.2. bendindeki "adil piyasa değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatı ...'nin Ocak 2020 tarihli raporundaki bakır fiyat tahmini olacaktır." düzenlemesindeki davalının kastının tamamen, şüphesiz olarak ...'nin Ocak 2020 tarihli raporundaki ... Ocak 2020 Açık Ocak Cevher Rezervleri ... raporu) bakır değerinin APD kriterlerine yani uluslararası kriterlere uygun olduğunu saiki olduğunda şüphe olmaması,
* Bakır fiyatı 04.04.2020 tarihli raporda açıkça yazılı olsa da, bu fiyatın davacının Acacia tarafından değil ... şirketi tarafından belirlendiğini öncesinde ve halen ısrarla iddia etmesi [ 10.04.2020 tarih ve... yevmiye nolu ihtarnamede "Uzun vadeli bakır satış fiyatı, ki bu ... tarafından 2.8 $/lb (6272 USD/Ton) olarak belirlenmiştir" beyanı], buna ilişkin olarak CRISCO ve Jorc da dönüştürücü faktörlerin ...'dan alınmasını yasaklayan bir düzenlemenin bulunmadığını iddia etmesi, bu iddiasında CRIRSCO'nun 11.2 maddesi ve CRIRSCO Standartları 11.1 maddesindeki diğer şartları görmezden gelip uzun projeksiyonu nasıl sağlandığının ve yukarıda açıklanan hususları es geçmesi, iddialarına ilişkin ... yetkin kişisi tarafından imzalı açık mektubun sunulması, ...'ye rapora neden ihtiyaç duyulduğu yazışmalarda belirtilmiştir iddiasında bulunması, rezerv tespit raporunun hangi amaçla kullanılacağının rezerv raporunun sunucuna etkisi olmayacağı iddiasında bulunması, bunun hem rezerv hesabında dikkate alınması gereken gerekmeyen rezervler ve nedenlerini açıklaması gerekliliği ortadan kaldırması hem de bakır fiyatının geleceğe yönelik tespit yöntemine etki etmesi
*Sürecin karmaşıklığı, uluslararası standartların devreye girmesi, davacı tarafın dava sırasında da devam eden dava öncesi eylemleri hep birlikte değerlendirildiğinde, basiretli tacir davalının bu esaslı saik hatasına davacı tarafın hileli davranışları ile düşmesinin basiretli davranmasına rağmen mümkün olduğu anlaşılmıştır.
*Muhasebeci bilirkişinin ...'nin kullandığı metotlarda şirket değerinin hesaplanması hususunda standartlarda temel bir aykırılık bulunmadığı tespiti, KPMG'nin temel aldığı ... raporundaki verilerin taraflar arasındaki sözleşmelere ve dolayısıyla uluslararası standartlara uygun olmaması nedeniyle varılan sonuca etki etme ihtimali bulunmamaktadır.
-Diğer bakır yataklarına ilişkin verilerin değerlendirmeye alınıp alınmadığı ihtilafı açısından;
Dereköy, Üvezlidere, Bağdere yataklarının ... yetkilisi tarafından değerlemeye alınmadığının açık olduğu, raporda maden ruhsat sahası olan bu yerlere ilişkin "ekonomik" veya ekonomik değil" şeklinde bir değerlendirme bulunmadığı; zaten bu hususun davacının kabulünde olup, Dereköy, Üvezlidere, Bağdere yataklarının ... yetkilisi tarafından değerlemeye alınmamasının gerekçesini davacı taraf şu şekilde gerekçelendirmektedir: " 11) Teknik Bilirkişinin Dereköy, Üvezlidere, Bağdere yatakları bakımından yapmış olduğu değerlendirme hem somut duruma aykırı hem de fahiş derecede hatalıdır. Nitekim, Dereköy, Üvezlidere ve Bağdere bölgelerinde yapılan sondajların ... ile paylaşılması neticesinde kök rapora itiraz dilekçemizin ekinde EK-6'da, 26/10/2020 tarihli mailde ...’nin Baş Jeolojisti ...’nin ifadeleri aşağıdaki şekildedir (EK-11); “Sondaj verilerini bir model oluşturmanın mümkün olup olmadığına yönelik olarak programa derç ettim. Sondajlar tamamıyla örneklenmemiş. Bazı sondajlar bakır tenörü %0.5’ten büyük ince cevher mercekleri ( 3 metreye kadar ama genellikle 1 metrelik örnekler alınmış) kesmektedir. Devamlılık söz konusu değildir ve anlamlı bir cevher zonu olduğunu da gösteren bir bulgu yoktur. Neticede muhtemel kaynak ya da bir arama hedefi anlamını taşıyacak bir model oluşturma imkanı yoktur.” Dolayısıyla teknik bilirkişinin ifade ettiği adı geçen bölgelerdeki rezerv potansiyeli ... tarafından incelenerek ekonomik bir değer taşımadığı ve bu sebeple RAPORDA İRDELENMESİNE GEREK OLMADIĞI yönünde görüş bildirilmiştir."
The ... (2012 Edition https://www. ... .org/.../... _..._2012.pdf) 4. Bölümü gereği "... ​​Kodunun işleyişini ve uygulanmasını yöneten ilkeler şunlardır: Şeffaflık, Önemlilik ve Yetkinlik.
• Şeffaflık, bir Kamu Raporu okuyucusuna, raporu anlaması için sunumu açık ve net olan yeterli bilgi verilmesini gerektirir.
Yetkili kişi, bu bilgilerle veya bilinen maddi bilgilerin ihmal edilmesiyle yanıltılmamalıdır.
•Önemlilik, bir Kamu Raporunun yatırımcıların ihtiyaç duyduğu tüm ilgili bilgileri içermesini gerektirir.
...
Raporlanan Arama Sonuçları, Maden Kaynakları veya Cevher Rezervleri hakkında gerekçeli ve dengeli bir yargıya varmak amacıyla ilgili bilgi nerede sağlanmadığı takdirde, hariç tutulmasını gerekçelendirmek için bir açıklama sunulmalıdır.
.. ve Yetkili Kişi şunları yapmalıdır:...Arama Sonuçları, Maden Kaynakları veya Cevher Rezervleri ile ilgili tüm hususları içerir."
Dereköy, Üvezlidere, Bağdere yataklarının değerlendirmede dikkate alınıp alınmadığnın ... yetkilisinin düzenlediği raporda açıkça bulunmaması, rapor düzenlenilmesinden sonra gönderilen mail içeriği ile bu hususların ispat edilmeye kalkışılması ...'un yukarıda alıntılan maddesindeki 4 ayrı hususa aykırılığı bırakalım, en basit raporlama tekniğine bile aykırı bir husus olup, ... yetkilisi tarafından hazırlanan raporun içeriğinin, Adil Piyasa Değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatı (maden rezervlerinin belirlenmesinde kullanılan emtia fiyatları) açısından uluslararası kriterlere uygun olmadığı ve bu nedenle de Hissedarlık Sözleşmesi ve 5. Ek Sözleşme gereği Adil Piyasa Değerinin hesaplanmasında kullanılabilecek nitelikte olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.
Tüm bu hususlara göre ; gerek Adil Piyasa Değerinin tespitinde kullanılacak bakır fiyatının uluslararası standartlara uygun belirlenmemesi gerek ise Dereköy, Üvezlidere, Bağdere yataklarının değerlendirmede dikkate alınıp alınmadığına ilişkin yine uluslararası standartlara uygun bir rapor bulunmaması nedeniyle Hissedarlık Sözleşmesi ve 5. Ek Sözleşme gereği Adil Piyasa Değerinin tespit edilmemiş olduğuna mahkememizce kanaat getirilmiş olup, Hissedarlık Sözleşmesi gereğince öncelikli olarak uluslararası standartlara uygun olarak maden ve sonrasında da şirket açısından 2 ayrı şirketten değerleme raporu alınması sonrası alım hakkının kullanılarak, davalının temerrüde düşürülüp sonrasında mahkememize dava açılabileceği anlaşıldığından zamansız açılan davanın usulden reddine karar verilmiştir. Yine bu gerekçelerle taraflar arasında bu yol tüketilip davalı temerrüde düşürülmeden mahkemenin bu değerlemeleri 2 ayrı şirkete yaptırarak sonuçta hisse alımına karar vermesi de mümkün görülmemiştir.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Hisse alım şartları oluşmadan dava açıldığı anlaşıldığından açılan davanın reddine,
2-HMK 329. maddesi gereğince davacıların her biri açısından ayrı ayrı 5.000,00'er TL disiplin para cezası ile cezalandırılmasına,
3-Alınması gereken maktu 179,90-TL harcın, peşin alınan 2.935.728,09‬-TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.935.548,19‬-TL harcın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılar tarafına iadesine,
4-Davalı, kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.13/4 maddesi uyarınca hesaplanan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 130,00-TL yargılama giderinin, davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşmamaları nedeniyle 6325 sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.26/01/2023
Başkan
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Katip
¸e-imzalıdır
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”

Full & Egal Universal Law Academy