T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/302 ESAS
KARAR NO: 2022/263
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/06/2017
KARAR TARİHİ: 07/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı kredi lehtarı ...A.Ş. arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşmeyi diğer davalı kefillerinde müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, anılan sözleşmeye istinaden teminat mektubu kredileri kullandırılmış olduğunu, kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması üzerine Bakırköy ... Noterliğinin 26.01.2017 tarih ve... yevmiye sayılı ihtamamesi keşide edilerek 219.929,58TL tazmin bedelinin ödenmesi ile mer'i 1 adet mektup bedeli 550.000,00 TL DEPO edilmesinin ihtar edildiğini, verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine bu kez İstanbul... İcra Müd.... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi açıldığını, takip borçlularının takibe ve tüm fer'ilerine itirazları üzerine takibin durduğunu, temerrüt faizi GKS'nin 10. ve E m. düzenlendiği, bu hükümler kapsamında % 42,08 oranında temerrüt faizi belirlendiğini, davalı kefillerin borçtan sorumlu olduktarını, GKS'nin 47 m. kesin delil teşkil ettiğini, davalıların takibe ve ferilerine gerçek itiraz nedeninin takibi sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu belirtilerek, 221.260,73 TL nakdi ile 550.000,00 TL gayrinakdi alacak bedeli üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
Davalı tarafa dava dilekçesinin usulüne uygun tebliğ edildiği, davaya cevap verilmediği görüldü.
Mahkememizce dosyasında 21/01/2020 tarihinde verilen karar ile davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, kararın davacı tarafça istinaf edildiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 25/03/2021 tarih ve 2021/258 Esas, 2021/415 Karar sayılı ilamı ile;
''Davaya konu alacağın yargılama sırasında... A.Ş.'ye devredildiği mahkemenin bilgisi dahilindedir. Buna göre alacağı temlik alan ...A.Ş.'ne duruşma gününün usulüne uygun olarak tebliği ile taraf teşkilinin sağlanması ve buna göre işlem yapılması gerekirken, bu işlemler yapılmadan duruşma gününde hazır olunmadığı gerekçesi ile dosyanın işlemden kaldırılması ve devamında açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. (Yargıtay 17. HD'nin 2017/5113 E., 2018/8231 K.; Yargıtay 15. HD'nin 2019/2804 E., 2020/1676 K. Kararları da bu yöndedir.)
Bu nedenle davacı ...A.Ş. Vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-a-4 maddesi ile kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.'' denilerek Mahkememizin kararının kaldırıldığı, dosyanın Mahkememize iade edildiği ve Mahkememizin 2021/302 Esasına kaydının yapıldığı anlaşıldı.
Mahkememizin 04/11/2022 tarihli tarihli celsesi 1 numaralı ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 08/02/2022 tarihli raporunda özetle;
''SONUÇ VE KANAAT:
1-Davacı banka ile davalı kredi lehtarı... A.Ş. Arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı kefillerinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduklarını, bahse konu sözleşmeye istinaden teminat mektubu kredisi kullandırılmış olduğunu, anılan teminat mektupları tazmin edildiğini, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiğini,
2-Kefalet Limiti ve Davalı Kefillerin Sorumluluğu: Davalı kefillerin sözleşmede gösterilen kefalet fimitinin 5.000.000,60TL olduğunu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan nakdi kredi asıl borç tutanı 219.929,58TL'nın kefalet limitinden daha DÜŞÜK SEVİYEDE olması nedeniyle, davalı kefillerin hem kendi ve hem de davalı kredi lehtarı şirketin (asıl borçlu) temerrüdü ve bunun hukuki sonuçlarından dolayı kefalet limitiyle sınırlı olmaksızın müteselsilen-borcun tamarnmından sorumlu sayılabileceklerinin düşünülebilineceğini,
3-Davacı Bankanın Takip Tarihi İtibariyle Alacakları¸
Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; alacağın az bile talep edilmiş olduğu nazara alınarak, TAKİP TARİHİNDEN itibaren asıl alacak tutarı (ticari nitelikli tazmin bedeli için) 219.929,58 TL'na yıllık %42,08 oranında sözleşmesel olarak işleyecek temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği,
4-TAKİP TARİHİNDEN SONRA TAZMİN EDİLEN TEMİNAT MEKTUBU
Bedeli DEPO edilmesi talep edilen 550.000,00TL'lik teminat mektubu TAKİP TARİHİNDEN SONRA 14.02.2017 tarihinde TAZMİN edilmiştir. Bir başka deyişle bahse konu teminat mektubu TAKİP İle DAVA TARİHİ aralığında - 14.02.2017 tarihinde tazmin edilmiş olduğu gözönüne alındığında, TAZMİN TARİHİNDEN (14.02.2017) itibaren 550.000,00 TL alacağın yıllık %42,08 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte davalılardan talep edilebileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.'' denilmiştir.
Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı olarak kullandırılan kredilerin kat'ı sonrası açılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.
GKS, ihtar, ihtarın tebliğine ilişkin evraklar, ticari defterler, ticaret sicil kaydı ve tüm dosya içeriği ile bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğine;
Alacağı devreden ...banka defterleri usulüne uygun tutulmuş olup, sahibinin lehine delil olarak kullanılabilecek niteliği taşımaktadır.
18.04.2013 ve 18.06.2014 tarihli Genel Kredi Sözleşmeleri ile davalı ...'nın kredi lehdarı olarak imzaladığı, diğer davalıların bu ...'lerine müteselsil kefil olarak imza attıkları anlaşılmıştır.
Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı yeni TBK’nu yürürlüğe girdikten sonra tanzim edilmiştir. Davalı kefil açısından kefalet limitlerinin sözleşmede açıkça gösterilmiş olduğu ve TBK.’nun 582. 583. ve 584 m. öngörülen kefalet sözleşmesinin yazılı yapılması, kefaletin türü, sorumlu olunacak azami kefalet limiti, kefaletin tarihi ve yasada şartların bizzat kefillerin kendi el yazıları ile yazılmış olduğu kefalette bulunduğu, tüm bunlara göre geçerli bir kefalet akdinin kurulmuş olduğu, TBK'nun 598/3. maddesindeki 10 yıllık sürenin henüz dolmadığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmeler yasal değişiklik tarihi 28.03.2013'den sonra akdedilmiş olması nedeniyle, davalı gerçek kişilerin kredi lehdarı... şirketinin ortağı (http://www.ticaretsicil.gov.tr/... .php?ilan_yil=2010&sayi=7527&sayfa=257) olmakla, eş muvafakati belgesine gerek olmadığı kanısına varılmıştır.
TBK’nun 589 ve 590. maddesine göre; “Kefil her durumda, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur.
Kefilin/lerin sözleşmede gösterilen azami kefalet limiti aşılmamak üzere, temerrüt tarihine kadar işlemiş olan akdi faiz ve ferilerinden dolayı da ayrıca sorumludurlar.
26 Kasım 2013 tarihinde yürürlükte bulunan, 6102 sayılı TTK'nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez. hükmüne yer verilmiştir.
TTK yasa tasarısının 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 2. cümle ilgili olarak kanunlaşma sürecinde verilen önerge ve kanunun gerekçesinde kefile alacağın ve borcun yerine getirilmediğinin ihbarı gerektiği, ihbar edilmeden asıl borçlunun temerrüdü yönünden kefillerden temerrüt faizi istenemeyeceği belirtilmiştir. Eklenen bu fıkra 6762 sayılı Eski TTK'nunda bulunmayan yeni bir hükümdür.
6102 sayılı TTK'nun yürürlükte olduğu dönem içerisindeki kefillere yönelik alacağın tahsili yönündeki hukuki işlemlerde bu hükmün uygulanması gerekir. Buna göre asıl borçlunun borcunu ödemediği müteselsil kefile ihbar edilmedikçe asıl borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefil sorumlu tutulamaz.
GKS gereğince düzenlenen hesap kat ihtarı 30.01.2017 tarihi itibariyle davalılara tebliğ edilmiş olup, verilen 1 günlük sürenin sonu olan 01.02.2017 tarihi itibariyle davalılar temerrüde düşmüştür.
Hesabın kat nedeni GKS'nin 45. Maddesindeki "temerrüt" başlıklı maddede yazılı hususlardan birinin meydana gelmesidir.
GKS'nin temerrüde ilişkin maddesinde bankaca uygulanan faiz baz alınarak temerrüt faizinin belirlenmesi kararlaştırılmış olup; buna göre temerrüt faizi oranın % 42,08 olduğu anlaşılmış, hesaplama da bu orana göre yapılmıştır.
Takipten sonra teminat mektubu depo talebi açısından, nakde çevrildiğinden depo edilecek bir takip kalemi kalmamış ise de, artık nakdi krediye dönmüş olmakla bu kapsamda değerlendirilmiştir.
Teknik ayrıntısı yukarıda özetlenmeye çalışıldığı ve bilirkişi raporunda tam detayı olduğu üzere bilirkişi tarafından hesap kat tarihinde, takip tarihinde ve hukuki menfaatin tespiti açısından dava tarihinde asıl alacak ve temerrüt tarihi ve temerrüt faiz oranına göre fer'ileri hesaplanmıştır.
İcra inkar tazminatı yönünden;dava konusu alacağının önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle, davacının icra inkar tazminatı kabulü ile, alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Tüm bu nedenlerle, teknik hesaplama ayrıntısı bilirkişi raporunda anlaşıldığı üzere sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kabulü ile davalıların itirazlarının iptali ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasındaki itirazlarının;
219.929,58 TL asıl alacak,
1.267,76 TL işlemiş temerrüt faizi
63,69 TL BSMV olmak üzere
toplamda 221.260,73 TL üzerinden itirazın iptaline,
İşleyecek faiz oranına itirazın ise "asıl alacak üzerinden takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek % 42,08 sözleşmesel temerrüt faizi ile" şeklinde iptali ile
Takibin bu şekilde ödeme emrindeki kayıt ve şartlarda devamına,
2-221.260,73TL'nin % 20'si olan 44.252,14-TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-İşleyecek faiz oranına ilişkin fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-550.000TL teminat mektubu depo talebinin takipten sonra tazmin edildiği anlaşıldığından 550.000 TL'nin davalılardan 14.02.2017 tarihinden itibaren işleyecek yıllık % 42,08 temerrüt faizi ve % 5 gider vergisi ile tahsili için itirazların iptaline,
5-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 15.114,32-TL ilam harcından 2.672,60-TL peşin harcın düşümü ile eksik kalan 12.441,72-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irad kaydına,
6-Davacı tarafından yatırılan 31,40-TL başvuru harcı, 2.672,60-TL peşin harç olmak üzere toplam 2.704,00-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 23.938,25-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan 4.136,63-TL yargılama gideri davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.07/04/2022
Başkan ...
¸
Üye ...
¸
Üye ...
¸
Katip ...
¸
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”