T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/245 Esas
KARAR NO: 2023/890
DAVA: Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 07/11/2014
KARAR TARİHİ: 09/11/2023
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı adi ortaklığın, ...’daki ... Uluslararası Havalimanı Geliştirme Projesi kapsamında ... kaplama işlerinin yapılması için sözleşme imzaladığını, işbu sözleşme ile müvekkili şirketin alt taşeron olarak görev aldığını ve işi eksiksiz olarak tamamladığını, 22.01.2012 tarihinde kesin hesap hak edişini davalı yana sunarak işi teslim ettiğini, sözleşmenin 9.1.maddesi kapsamında teminat olarak 160.000,00 USD bedelli teminat mektubu verildiğini, davalının kusuru nedeniyle mektubun süresinin 2 kez uzatıldığını, davalı yan tarafından müvekkili şirkete ... Noterliği’nin 10.09.2014 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, işbu ihtarnamede; yapılan işte bozulma tespit edildiğini, bozulmanın tamirat işlerinin bir başka firmaya yaptırıldığını belirterek işbu başka firmaya ödediğini iddia ettiği 1.024.524,62 USD tutarı müvekkili şirketten talep ettiğini, bilahare davalının müvekkili şirkete bildirim yapmaksızın teminat mektubunu nakde çevirdiğini, bunun üzerine müvekkili şirketin davalı yana ... .Noterliği’nin 25.09.2014 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek, haksız ve hukuka aykırı olarak tahsil edilen teminat mektubu bedelinin iadesini talep ettiğini, ancak bugüne kadar müvekkili şirkete herhangi bir ödeme yapılmadığını, müvekkili şirketin sözleşme kapsamında yaptığı işin ayıplı olmadığını, ... betonunda müvekkiline isnat edilebilecek herhangi bir nedenle bozulma meydana gelmediğini, davalı yanın yapılan işle ilgili ayıp olduğuna dair herhangi bir bildirim yapmadığını, gizli ayıplar için sözleşmede belirtilen 1 yıllık sürenin sona erdiğini, müvekkili şirketin başka bir firmaya ödenen fahiş fiyatlı işin bedelini ödeme yükümlülüğü bulunmadığını beyan ederek, müvekkili şirketin davalı yana borçlu olmadığının tespitine, 160.000,00-USD tutarın en yüksek faizi oranı ile birlikte tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu inşaatın geçici kabulünün 31.12.2012 tarihinde yapıldığını, sözleşmenin 8.4. maddesi uyarınca garanti süresinin 31.05.2013 tarihinde dolduğunu, bu nedenle davacının iddiasının aksine ayıpların ihbarı tarihi itibarı ile garanti süresinin dolmadığını, hatalı işçilik nedeni ile inşaatta ortaya çıkan bozulma ve ayıpların davacı yana 15.02.2013 tarihinde ihbar edildiğini, bu nedenle davacı yana herhangi bir ayıp ihbarı yapılmadığı iddiasının mesnetsiz olduğunu, davacı yan kendisine ihbar edilen bozulma ve ayıpları düzeltmekten imtina ettiğini, bunun üzerine ayıplann müvekkili ortaklık tarafından davacı nam ve hesabına yaptırıldığını, müvekkili ortaklığın dava tarihi itibarı ile 864.524,62 USD alacaklı olduğunu, ayıpların giderilmesi için yerel firmalardan hizmet alındığını, dava konusu zararın davacının hatalı işçiliğinden kaynaklandığını beyan ederek davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Kaldırma; Mahkememizin 2014/... Esas 2019/... Karar sayılı dosyası ile davanın kabulüne dair karar verilmiş olup ... BAM 15. Hukuk Dairesinin 2019/ ... Esas 2022/... Karar sayılı kararı ile kaldırılarak mahkememizin yukarıda belirtilen esasına kaydedilmiştir.
... BAM ... Hukuk Dairesinin 2019/... Esas 2022/... Karar sayılı kararının kaldırma gerekçesinde;
"...hükme esas alınan 03/08/2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda, ayıbın buz çözücü tuzdan kaynaklı olduğu belirlendiğinden, ... 'nin (kaldırım beton yüzeyinin) betonarme döşeme kusurlarının betonarmede kullanılan malzemeden kaynaklandığı sonucuna varılmaktadır. Her ne kadar özetlenen bilirkişi raporlarında ve davalı tarafın kabulünde olduğu üzere; sözleşmenin 3 numaralı eki olan " ... Kaplama İşleri Sorumluluk Listesi" gereğince beton ve ... temini davalıların oluşturduğu ortaklığın sorumluluğunda ise de; davacı taşeronun basiretli bir tacir gibi davranıp, ...'daki hava şartların da gözeterek betonarme içine kar yağışının betona zarar vermesini önleyecek şekilde beton içine ya da üzerine ayrıca bir madde koyulması konusunda uyarması gerektiği, bu suretle, ortaya çıkan ayıptan davacı taşeronun sorumlu olduğu sonucuna varılmaktadır.
Dava konusu ayıp kullanım ile ortaya çıktığından gizli ayıp olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Yukarıda ayrıntıları yazılı yanlar arasındaki e-mail yazışmaları ve tutanaklardan; 31/05/2012 geçici kabul tarihinden sonra ortaya çıkan ve davalı yüklenici tarafça 14/02/2013 ve 13/03/2013 tarihli tutanaklarla belgelenen gizli ayıp niteliğindeki betonarme çöküntüsünün ayıbın varlığından haberdar olunur olunmaz davalı tarafça davacı taşerona 15/02/2013 tarihli elektronik posta ile bildirildiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki; sözleşmenin 8.4.maddesinde; aksi sözleşme özel şartlarında belirtilmediği taktirde, geçici kabul ile kesin kabul arasındaki garanti süresi, geçici kabul tarihinden başlayarak 365 gün olarak belirlenmiş olup, bu madde gereğince de ayıp bildiriminin süresi içinde yapıldığının kabulü gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, mahkemece hatalı değerlendirme ile dava konusu ayıptan davalı yanın sorumlu olduğu sonucuna varılarak yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi isabetsiz olmuştur.
O halde mahkemece yapılacak iş; hükme esas alınan bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle, eksik ve ayıplı iş miktarının ayıbın ortaya çıktığı tarihteki piyasa rayiç değerinin belirlenmesi, belirlenen bu miktarın davacı yanın alacağından mahsubu ile sonucuna uygun karar vermekten ibarettir..." şeklinde karar verilmiştir.
Kaldırma üzerine Mahkememizce yeniden oturum günü tayin edilmiş, taraflara tebliğ edilmiş, tayin edilen gün, yargılamaya devam olunarak esas hakkında hüküm tesis edilmiştir.
Kaldırma sonrası Mahkememizce Bölge Adliye Mahkemesi ilamı doğrultusunda alınan SMMM ve İnşaat Yüksek Mühendislerinden oluşan bilirkişi heyetinin 14/09/2022 tarihli 3 sayfadan ibaret ek raporunda özetle; Betonda yüzey soyulması hasarının ortaya çıktığı, havaalanı idaresi tarafından yüzeye uygulanan buz çözücü tuzların hasarda etkili olduğu, hasarların onarıldığı, onarım işinin piyasa rayiç değerinin belirlenebilmesi için; yapılan işin miktarının ve birim fiyatının bilinmesi gerektiği, onarım işinin miktarına ait herhangi bir bağımsız tespitin dosyada bulunmadığı, bu konudaki değerlendirme ve takdirin Mahkemeye ait olduğu, yaklaşık 10 yıl önce yabancı bir ülkede yapılan onarım işine ait fiyatların hesabının mümkün olamayacağı belirtilmiştir.
Kaldırma sonrası Mahkememizce Bölge Adliye Mahkemesi ilamı doğrultusunda alınan SMMM ve İnşaat Yüksek Mühendislerinden oluşan bilirkişi heyetinin 25/08/2023 tarihli 3 sayfadan ibaret 2.ek raporunda özetle; Davalı şirket tarafından sunulan ve çekişmeye konu olan hususlarda mahkemece hesap yapılması istenen belgelere ilişkin kayıtların, davalı şirketin yurt dışında (...) bulunan ve yurt dışında tutulan ticari defterlerinde kayıtlı olduğunun davalı tarafından beyan edildiği, mahkemenizce istenen hesaplamanın ancak sunulan belgelerin ticari defterlerdeki kayıtlarının görülmesi, başka bir ifadeyle ticari defterlerden tevsikiyle yapılması mümkün olduğundan şu aşamada bu hesaplamanın yapılmasının teknik olarak mümkün görülmediği, dolayısı ile ek raporda incelenmek üzere sunulan belgelerin mahkemece incelenmesi istenen Davalı ... ... A.Ş.'nin ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı yönünde kanaatlerini belirttikleri görülmüştür.
Dava; taraflar arasındaki ... Geliştirme Projesi kapsamında ... Kaplama İşleri Sözleşemesi nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti ve nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin iadesi istemine ilişkindir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan davada; davacı taşeron, davalı adi ortaklık ise yüklenicidir.
Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK'nın 470.maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar pararın ödenmesi, yüklenicinin borcu ise eseri zamanında ve ayıpsız olarak imal ve teslim etmektir.
Eserin teslim alınmasından sonra açıkça görülen veya usulüne göre yapılan bir muayene ile görülebilen ayıplar açık ayıp, bu şekilde tespit edilemeyen ancak zaman içerisinde eser kullanılırken ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir. TBK'nın 477/1. maddesi gereğince gizli ayıplar açısından ise, ayıbın varlığı zamanaşımı süresi içerisinde vakit geçirilmeksizin yükleniciye bildirilmelidir.
Eser sözleşmesinde yüklenicinin ayıptan sorumluluğu TBK'nın 474 ile 478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yüklenicinin ayıptan sorumlu olabilmesi için eserin iş sahibine teslim edilmesi, eserin ayıplı olması, eserin iş sahibi tarafından kabul edilmemiş veya kabul edilmek zorunda olunmaması, eserin iş sahibi tarafından muayene ve ihbar külfetinin yerine getirilmiş olması, eserdeki ayıbın iş sahibinin tutumundan kaynaklanmamış olması ve son olarak ayıplı teslimden doğan hakların süresi içinde kullanılması gerekmektedir. Ayıp, teslim edilen eserde sözleşme ile kararlaştırılmış olan veya dürüstlük kuralına göre olması gereken ya da kanunun öngördüğü niteliklerin bulunmaması olarak nitelendirileceğinden ayıplı bir eserin imali ve teslimi sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini gösterir.
Somut olayda, davalı tarafça eser sözleşmesinin varlığı ve işin teslim alındığı kabul edilmekle birlikte, yapılan işlerin bir kısmının ayıplı ifa edildiği ve davacıdan bu yönden alacaklarının doğduğu ileri sürülmüştür.
Her ne kadar dava dilekçesinde davalı taraf olarak Adi ortaklık davalı olarak davalı olarak gösterilmiş ise de, cevap dilekçesinde davalı ..., ..., ... şirketleri açısından adi ortaklığı oluşturan bu şirketler için ayrı ayrı vekaletname ibraz edilerek cevap verilmiş olduğu, husumetin kabul edildiği buna göre davacı vekilinin 4/9/2018 tarihli dilekçesi de dikkate alındığında, davalı tarafın adi ortaklık değil de, adi ortaklığı oluşturan bu şirketler olduğu kabulü ile, Uyap'tan kaydının bu şekilde düzeltilmesine karar verilmiştir.
Yanlar arasında 05/01/2011 tarihinde .../...’da ... Geliştirme Projesi kapsamında ... Kaplama İşleri konulu " Uzman Ekip Sözleşmesi" başlıklı eser sözleşmesi imzalanmıştır.
Sözleşmenin 6.1 maddesinde; iş bedeli 1.645.000 USD olarak kararlaştırılmış, 8.l. Maddede; aksi sözleşme özel şartlarında belirtilmediği takdirde, geçici kabul işleminin, davalı yüklenici şirketin asıl iş sahibi ile arasındaki yapım sözleşmesi altında işlerin iş sahibi tarafından geçici kabulünün yapılması ile birlikte yapılmış olacağı belirlenmiştir.
Sözleşmenin 9.1.maddesine göre; sözleşmenin imzalanmasını izleyen 7 gün içinde, davacı uzman ekip sözleşme bedelinin %10'una karşılık gelen 164.500,00 USD'nin bu sözleşmenin imzalandığı tarihteki TCMB tarafından yayınlanan döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak TL tutarında 31/12/2012 tarihine kadar geçerli olmak üzere şartsız, ilk takipte ekli formata göre düzenlenmiş kesin teminat mektubunu davalı şirketin onaylayacağı bir bankadan alarak davalı şirkete verecektir.
Sözleşmenin 30. Maddesi uyarınca; saha imalatları sırasında ortaya çıkacak olan kontrol mekanizmasının uygun bulmadığı tüm kusurlu imalatlar Uzman Ekip tarafından derhal gerekli söküm, yeniden imalat vb. işlemler ile giderilecek ve bu konuda şirket veya işveren tarafından verilecek talimatlara itirazsız uyulacaktır. Uzman Ekip söküm veya yeniden yapılacak imalatlarda herhangi bir bedel talep etmeyecektir.
Dosyada mübrez 17/09/2014 tarihli banka dekontuna göre, sözleşme kapsamında davacı taşeron tarafından davalı yükleniciye verilen teminat mektubu bedeli olan 160.000,00 USD’nin karşılığı 354.112,00 TL bedelin davalı ortaklık hesabına aktarıldığı tespit edilmiştir.
Ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı itirazında bulunulmuş ise de; dava konusu ayıp kullanım ile ortaya çıktığından ancak gizli ayıp olup, 31/05/2012 geçici kabul tarihinden sonra ortaya çıkan ve davalı yüklenici tarafça 14/02/2013 ve 13/03/2013 tarihli tutanaklarla belgelenen gizli ayıp niteliğindeki betonarme çöküntüsünün ayıbın varlığından haberdar olunur olunmaz davalı tarafça davacı taşerona 15/02/2013 tarihli elektronik posta ile bildirildiği ; kaldı ki; sözleşmenin 8.4.maddesinde; aksi sözleşme özel şartlarında belirtilmediği taktirde, geçici kabul ile kesin kabul arasındaki garanti süresi, geçici kabul tarihinden başlayarak 365 gün olarak belirlenmiş olup, bu madde gereğince de ayıp bildiriminin süresi içinde yapıldığı anlaşılmıştır.
BAM kaldırma kararında "...hükme esas alınan 03/08/2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda, ayıbın buz çözücü tuzdan kaynaklı olduğu belirlendiğinden" kabulü gerekçe yapılmış ise de buz çözücü tuzun, beton yüzeyine neden olumsuz etki ettiğine ilişkin bir belirlemenin tüm dosya kapsamına göre yapılamadığı, buz çözücü tuzun beton yüzeyine neden olumsuz etki etme nedenlerinin bir çok nedeninin bulunduğu, cevap dilekçesine ekli " ... Beton Yüzeylerde Meydana Gelen Soyulma Sebepleri" başlıklı belge de 9 ayrı nedenin sayıldığı, bu belgedeki 7. Nedenin "buzlanmayı önleyici kimyasal madde (tuz veya benzeri maddeler) kullanılması betonun soyulmasını HIZLANDIRACAĞI" nedeni hariç bu belgede sayılan temel nedenlerin beton ve betonun içeriğine ilişkin olduğu, bu kapsamda tek nedenin ise BAM kaldırma kararındaki gibi "betonarme içine kar yağışının betona zarar vermesini önleyecek şekilde beton içine ya da üzerine ayrıca bir madde koyulması" husus olmayıp bir nedenin çimentodan diğer 6 nedenin ise betonun içeriği olan agreganın uygun olmaması olduğu, aynıcı son bilirkişi heyetinin de görüş beyan ettiği gibi ayıbın sebebi olarak bildirilen hava alanı idaresinin kullandığı buz çözücü maddelerin zemine uygun olup olmadığının değerlendirilemediği, tüm bu hususlara göre ayıbın betonarme içine kar yağışının betona zarar vermesini önleyecek şekilde beton içine ya da üzerine ayrıca bir madde koyulması" olduğu tespitinin dosya kapsamı itibariyle sabit olmadığı, kaldı ki davalı tarafın "betonun kalitesi işveren tarafından belirlenen standartlara uygundur" savunmasını es geçip, davalının savunma kapsamını aşar şekilde davalı taraf lehine kanaat getirilmesinin mümkün olmadığı, bunun mümkün olduğu varsayılsa bile davalı tarafın asıl yüklenici müteahhit olup, uzmanlık alanının dünya çapında havaalanı inşaası olup "betonun içinde neler olması gerektiği, bunların bulunup bulunmadığı hususunda beton içine ya da üzerine ayrıca bir madde koyulması konusunda" davacı alt yüklenicinin uyarması gerekliliğine ilişkin kanaate varılmasının mümkün olmadığı, yine bilirkişi kurulunun beyan ettiği gibi yapım ve onarımlarda kullanılan malzemenin zemine ve iklim koşullarına uygun olup olmadığı ve diğer nedenlerin neler olduğu konusunun yeterli ve kanaat verici olmaktan uzak olduğu sonucuna varılmıştır.
Cevap dilekçesine ekli 15.02.2013 tarihli e-mail ayıbın kabulü olarak da değerlendirilemeyeceği, "şerbet katmanın donma ve çözülmeye bağlı olarak atması" ibaresinin incelediği resme göre bir tespit olup, bunun neden kaynaklandığına ilişkin bir beyan ve kabul olmadığı gibi nedenin kendi edimlerindne kaynaklandığına ilişkin bir kabul de bulunmamaktadır. E-mailin devamındaki "tamiri yapılacaktır" beyanı da "kendilerinden kaynaklı bir kusur bulunduğu ve bu nedenle tamirin yapılacağının kabul edildiği" anlamı taşımamaktadır. Davacının ayıbın nedeni ( ve dolayısıyla kimden kaynaklandığına ilişkin 16.95.2013 tarihli e-mail de ayıbın betondan kaynaklanabileceği beyanı mevcuttur.
Davalı taraf "Dava dışı işveren yetkililerin imzaladığı 13.02.2013 ve 14.02.2013 tarihli tutanaklara" dayanmış ise de 14.02.2013 tarihli tutanakta "...ögeler, malzemeler...aşağıda detaylı bir şekilde açıklandığı gibi ...incelenmiş ve-veya test edilmiş olup, sözleşme konusunu oluşturan şartlara uygun olmadıkları tespit edilmiştir" şeklinde yazılmış ise de tutanak içeriğinde "... beton kaldırımı" belirlemesi dışında ayıp, metrakaresi, ayıbın nedenine ilişkin bir belirleme içermediği; 07.02.2013 tarihli toplantı tutanağında kusurun nedenin bulunması için Bilimsel Araştırma Enstitüsüne (NILSK) başvuralacağının da açıkça yazılı olduğu anlaşılmıştır. 13.02.2013 tarihli tutanakta ise açıkça "... beton ayrışmasının nedenlerinin bulunmasında...işbirliği için Bilimsel Araştırma Enstitüsüne (NILSK) başvurmuştur. ... beton yüzeyi ayrışmasının nedenlerine yönelik ÖN sonuçlar" ibarelerinin bulunduğu, bunlara göre bu belgede davacı tarafın imzasının bulunmasının ayıp, ayıbın nedeni ve dolayısıyla ayıbın kimden kaynaklandığını ispat yeterli olmadığı anlaşılmıştır.
Dosya içerisindeki Yapı Elemanları Bilim ve Araştırma Devlet Enstitüsü raporunda ise dona karşı F 150 dona karşı direnç markasına uygun olduğu tespiti yapıldığı ancak ayıp ve ayıbın nedeni ve dolayısıyla ayıptan kimin sorumlu olduğuna ilişkin bir tespitin bulunmadığı görülmüştür.
TBK 470 v.d maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde yasal olarak ayıbın varlığını ve niteliğini, mahiyetini ( açık ayıp- gizli ayıp) yasal delillerle ispat yükü iş sahibine ve olayımızda dolayısıyla üst yüklenici davalılara aittir.
Mahkememizce uyulması kanunen zorunlu olan istinaf ilamı doğrultusunda bilirkişi heyetinden ek raporlar alınmış olup; davaya konu olan hasarın betonda yüzey soyulması biçimindeki bir hasar olduğu, onarım için beton yüzey tabakasının frezelenmesi, kumlama ve temizlik sonrası yüzeye bir kaplama malzemesinin uygulandığı, sonrasında ise derzlerin onarıldığı, söz konusu havaalanındaki beton soyulma hasarının, ne kadar bir alanda meydana geldiği, tüm yüzeylerde mi, yoksa belirli bölgelerde mi ortaya çıktığı ve yapılan onarım işinin miktarına ait herhangi bir tespit yapılamamış olduğu, dosyaya sunulu belgelerde işin miktarına dair herhangi bir tespit mevcut olmadığı anlaşılmıştır.
Toplanan delillere göre BAM kararı gereğince ayıbın davacıdan kaynaklandığının kabul halinde de beton soyulma hasarının, ne kadar bir alanda meydana geldiği, tüm yüzeylerde mi, yoksa belirli bölgelerde mi ortaya çıktığı ve yapılan onarım işinin miktarına ait herhangi bir tespit yapılamadığından davacının sorumlu olduğu ayıp bedelinin kanıtlanamadığı anlaşılmış ve takas-mahsup miktarının ispatlanamadığı kabul edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, istinaf karar ilamı, alınan ek bilirkişi raporları ve sözleşme gereğince başkaca borcun bulunduğu ispatlanamamakla davacı tarafın, taraflar arasındaki ... Geliştirme Projesi kapsamında ... Kaplama İşleri Sözleşmesi nedeniyle herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine ve haksız nakde çevrildiğinden 160.000,00-USD'nin 17.09.2014 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının USD para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tahsis edilmiştir.BAM kaldırma kararında "...hükme esas alınan 03/08/2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda, ayıbın buz çözücü tuzdan kaynaklı olduğu belirlendiğinden" kabulü gerekçe yapılmış ise de buz çözücü tuzun, beton yüzeyine neden olumsuz etki ettiğine ilişkin bir belirlemenin tüm dosya kapsamına göre yapılamadığı, buz çözücü tuzun beton yüzeyine neden olumsuz etki etme nedenlerinin bir çok nedeninin bulunduğu, cevap dilekçesine ekli "... Beton Yüzeylerde Meydana Gelen Soyulma Sebepleri" başlıklı belge de 9 ayrı nedenin sayıldığı, bu belgedeki 7. Nedenin "buzlanmayı önleyici kimyasal madde (tuz veya benzeri maddeler) kullanılması betonun soyulmasını HIZLANDIRACAĞI" nedeni hariç bu belgede sayılan temel nedenlerin beton ve betonun içeriğine ilişkin olduğu, bu kapsamda tek nedenin ise BAM kaldırma kararındaki gibi "betonarme içine kar yağışının betona zarar vermesini önleyecek şekilde beton içine ya da üzerine ayrıca bir madde koyulması" husus olmayıp bir nedenin çimentodan diğer 6 nedenin ise betonun içeriği olan agreganın uygun olmaması olduğu, aynıcı son bilirkişi heyetinin de görüş beyan ettiği gibi ayıbın sebebi olarak bildirilen hava alanı idaresinin kullandığı buz çözücü maddelerin zemine uygun olup olmadığının değerlendirilemediği, tüm bu hususlara göre ayıbın betonarme içine kar yağışının betona zarar vermesini önleyecek şekilde beton içine ya da üzerine ayrıca bir madde koyulması" olduğu tespitinin dosya kapsamı itibariyle sabit olmadığı, kaldı ki davalı tarafın "betonun kalitesi işveren tarafından belirlenen standartlara uygundur" savunmasını es geçip, davalının savunma kapsamını aşar şekilde davalı taraf lehine kanaat getirilmesinin mümkün olmadığı, bunun mümkün olduğu varsayılsa bile davalı tarafın asıl yüklenici müteahhit olup, uzmanlık alanının dünya çapında ... inşaası olup "betonun içinde neler olması gerektiği, bunların bulunup bulunmadığı hususunda beton içine ya da üzerine ayrıca bir madde koyulması konusunda" davacı alt yüklenicinin uyarması gerekliliğine ilişkin kanaate varılmasının mümkün olmadığı, yine bilirkişi kurulunun beyan ettiği gibi yapım ve onarımlarda kullanılan malzemenin zemine ve iklim koşullarına uygun olup olmadığı ve diğer nedenlerin neler olduğu konusunun yeterli ve kanaat verici olmaktan uzak olduğu sonucuna varılmıştır.
Cevap dilekçesine ekli 15.02.2013 tarihli e-mail ayıbın kabulü olarak da değerlendirilemeyeceği, "şerbet katmanın donma ve çözülmeye bağlı olarak atması" ibaresinin incelediği resme göre bir tespit olup, bunun neden kaynaklandığına ilişkin bir beyan ve kabul olmadığı gibi nedenin kendi edimlerindne kaynaklandığına ilişkin bir kabul de bulunmamaktadır. E-mailin devamındaki "tamiri yapılacaktır" beyanı da "kendilerinden kaynaklı bir kusur bulunduğu ve bu nedenle tamirin yapılacağının kabul edildiği" anlamı taşımamaktadır. Davacının ayıbın nedeni ( ve dolayısıyla kimden kaynaklandığına ilişkin 16.95.2013 tarihli e-mail de ayıbın betondan kaynaklanabileceği beyanı mevcuttur.
Davalı taraf "Dava dışı işveren yetkililerin imzaladığı 13.02.2013 ve 14.02.2013 tarihli tutanaklara" dayanmış ise de 14.02.2013 tarihli tutanakta "...ögeler, malzemeler...aşağıda detaylı bir şekilde açıklandığı gibi ...incelenmiş ve-veya test edilmiş olup, sözleşme konusunu oluşturan şartlara uygun olmadıkları tespit edilmiştir" şeklinde yazılmış ise de tutanak içeriğinde "... beton kaldırımı" belirlemesi dışında ayıp, metrakaresi, ayıbın nedenine ilişkin bir belirleme içermediği; 07.02.2013 tarihli toplantı tutanağında kusurun nedenin bulunması için Bilimsel Araştırma Enstitüsüne (NILSK) başvuralacağının da açıkça yazılı olduğu anlaşılmıştır. 13.02.2013 tarihli tutanakta ise açıkça "...daki beton ayrışmasının nedenlerinin bulunmasında...işbirliği için Bilimsel Araştırma Enstitüsüne (NILSK) başvurmuştur. ... beton yüzeyi ayrışmasının nedenlerine yönelik ÖN sonuçlar" ibarelerinin bulunduğu, bunlara göre bu belgede davacı tarafın imzasının bulunmasının ayıp, ayıbın nedeni ve dolayısıyla ayıbın kimden kaynaklandığını ispat yeterli olmadığı anlaşılmıştır.
Dosya içerisindeki Yapı Elemanları Bilim ve Araştırma Devlet Enstitüsü raporunda ise dona karşı F 150 dona karşı direnç markasına uygun olduğu tespiti yapıldığı ancak ayıp ve ayıbın nedeni ve dolayısıyla ayıptan kimin sorumlu olduğuna ilişkin bir tespitin bulunmadığı görülmüştür.
TBK 470 v.d maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde yasal olarak ayıbın varlığını ve niteliğini, mahiyetini ( açık ayıp- gizli ayıp) yasal delillerle ispat yükü iş sahibine ve olayımızda dolayısıyla üst yüklenici davalılara aittir.
Mahkememizce uyulması kanunen zorunlu olan istinaf ilamı doğrultusunda bilirkişi heyetinden ek raporlar alınmış olup; davaya konu olan hasarın betonda yüzey soyulması biçimindeki bir hasar olduğu, onarım için beton yüzey tabakasının frezelenmesi, kumlama ve temizlik sonrası yüzeye bir kaplama malzemesinin uygulandığı, sonrasında ise derzlerin onarıldığı, söz konusu havaalanındaki beton soyulma hasarının, ne kadar bir alanda meydana geldiği, tüm yüzeylerde mi, yoksa belirli bölgelerde mi ortaya çıktığı ve yapılan onarım işinin miktarına ait herhangi bir tespit yapılamamış olduğu, dosyaya sunulu belgelerde işin miktarına dair herhangi bir tespit mevcut olmadığı anlaşılmıştır.
Toplanan delillere göre BAM kararı gereğince ayıbın davacıdan kaynaklandığının kabul halinde de beton soyulma hasarının, ne kadar bir alanda meydana geldiği, tüm yüzeylerde mi, yoksa belirli bölgelerde mi ortaya çıktığı ve yapılan onarım işinin miktarına ait herhangi bir tespit yapılamadığından davacının sorumlu olduğu ayıp bedelinin kanıtlanamadığı anlaşılmış ve takas-mahsup miktarının ispatlanamadığı kabul edilmiştir. BAM kaldırma kararı sonrası davalı taraf yerinde inceleme sırasında davalı şirketin yurt dışı temsilcilik ofisi tarafından yapılan tevsik edici belge niteliğindeki dekont, ödeme makbuzları ve cari hesap icmalleri ibraz edilmiş olup yapılan onarım işinin miktarının bunlarla birlikte tüm dosya kapsamı itibariyle tespitinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, istinaf karar ilamı, alınan ek bilirkişi raporları ve sözleşme gereğince başkaca borcun bulunduğu ispatlanamamakla davacı tarafın, taraflar arasındaki ... Geliştirme Projesi kapsamında ... Kaplama İşleri Sözleşmesi nedeniyle herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine ve haksız nakde çevrildiğinden 160.000,00-USD'nin 17.09.2014 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının USD para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tahsis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere;
1-Davacının taraflar arasındaki ... Geliştirme Projesi kapsamında ... Kaplama İşleri Sözleşemesi nedeniyle herhangi bir borcun bulunmadığının tespitine,
2-Haksız nakde çevrildiğinden 160.000 USD'nin 17.09.2014 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının USD para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 24.899,81-TL ilam harcından (Merkez Bankası 07.11.2014 tarihli döviz kuru 1 USD=2,2782-TL) peşin alınan 6.147,90-TL'nin mahsubu ile bakiye 18.751,91-TL ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 6.147,90-TL peşin harç ve 25,20-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 6.173,10-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 56.676,80-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 12.368,80-TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde ... Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.09/11/2023
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”