T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2023/439 Esas
KARAR NO: 2024/364
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/12/2016
KARAR TARİHİ: 22/05/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ/
İDDİA:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Davalıya ait ... ili ... mevkiinde bulunan ... & ... Otel 'in eğimli ön cephesinin cephe kaplama işlerinin yapılması amacıyla 24.07.2015 tarihli sözleşme imzalandığı ve sözleşmede tanımlı işin müvekkili tarafından layıkıyla yerine getirildiği ancak bu sözleşme ile ilgisi olmayan otelin kayak pistine bakan cephesine ait birtakım işerin yapılması için davalı tarafından müvekkiline talepte bulunulduğu, kayak pistine bakan cephede yapılması gereken işlerin davalı şirket otel müdürü ve inşaat işleri sorumlusu tarafından 01.09.2015 tarihli tutanakla davalı şirketin satın alma müdürüne teslim edildiğini, davalı şirketin satın alma müdürü tarafından bir e-mail ile bu tutanak ek yapılmak suretiyle otelin kayak pistine bakan cephesine ait işlerin müvekkil şirketten 01.09.2015 tarihinde istendiğini, müvekkili şirket tarafından aynı gün gönderilen e-mail ile işin yaklaşık maliyetinin 37.750,00-TL + KDV olacağının bildirildiği ve davalı şirket tarafından aynı gün olur verildiğini, kayak pistine bakan cephede yapılan işlerin otel yetkilisi ile 17.09.2015 tarihli tutanağa bağlandığı ve tutanakta ön cephede yapılan işlerin 24.07.2015 tarihli sözleşmeye konu işe eklenmediğinin yazıldığını, 17/09/2015 tarihli tutanakta otelin kayak pistine bakan cephesi için 205,91 m2 hekimboard cephe kaplaması, 238 mtül köşe profili konulması ve 27,45 m2 pencere söve boyaması yapıldığını, müvekkili tarafından yapılan bu işler için düzenlenen 23.09.2016 tarih ve ... saydı 39.931,20-TL bedelli fatura düzenlenerek ... Noterliğinin 17.10.2016 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesi ekinde gönderildiği ve davalı şirkete 18.10.2016 günü tebliğ edildiğini, alacağın tahsil edilememesi üzerine ... İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı dosyası ile 39.931,20-TL anapara ve ihtarname tebliğ tarihi 18.10.2016 tarihinden işleyen 91,90-TL faiz ile birlikte toplam 40.023,10-TL bedelle takip başlatıldığı ve takibin davalının yaptığı haksız itirazla durdurulduğunu, beyan etmiş, davanın kabulü ile davalının ... İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas saydı dosyasına vaki olan itirazın iptali ve takibin devamına, haksız itiraz eden borçlu aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan 24.07.2015 tarihli sözleşme ile davalı şirketin, müvekkili şirkete ait ... & ... Otel'in dış cephe kaplamaları ve eğri cephelerde duvar oluşturulmasının sözleşme ve eki şartnamelere uygun olarak yapılmasını taahhüt ettiğini, sözleşme eki şartnameye göre eğimli ön cephenin değiştirilmesi istenen hekimboardların sökülmesi, varsa oluşmuş hasarların ve düzeltmelerin yapılması, bölgenin iklim koşullarına uygun ebatlanmış levhaların fabrikada özel dayanımlı boyalar ile çift taraflı astar ve son kat boyalarının yapılıp montajlanması, sızdırmazlığın yapılması rötuş gerektiren yerlerin boyanması taahhüt edilmesine rağmen taahhütlerin sözleşmeye uygun olarak ifa edilmediğini, ayıplı ifanın giderilmesinin davacı şirketten talep edildiği ve dava konusu onarımların yapıldığını, müvekkilinin dış cephe boyaları kabarmış ve ayıplı ifanın tespiti için .... Sulh Hukuk Mahkemesinde delil tespit davast açıldığını, 2016/ ... D.İş sayılı dosyada alınan bilirkişi raporu ile ayıplı ifanın varlığının tespit edildiğini, davacının talep ettiği alacak ayıplı ifa nedeniyle meydana gelen hasarın onarımı için yapılan masraflar olduğu ve onarımların dahi ayıplı olarak gerçekleştirildiğini, davacının ayıplı ifası nedeniyle müvekkilinden herhangi bir alacağının bulunmadığını, ancak Mahkemenin aksi yönde karar vermesi durumunda ayıplı ifa edilen sözleşme edimi için ödenen 78.150,22 TL fatura bedeli ile müvekkili tarafından onarım için tahsis edilen 10.266,00 TL vinç bedelinin takas yoluyla mahsubunu talep ettiklerini, davacının yaptığı işin ayıplı olması nedeniyle onarım yapılmasının istendiği, ancak yapılan onarımın da ayıplı olarak gerçekleştirildiğini, bunun üzerine davacı tarafa ... Noterliğinin 19.10.2016 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacının sözleşmeden doğan edimlerini ayıplı olarak ifa ettiğinin .... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/... D. İş sayılı dosyası ile tespit edildiğinin bildirildiğini beyan etmiş, sonuç olarak; Davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddine, dava değerinin %20' sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili ile müvekkiline verilmesi, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin 26/11/2019 tarihli 2016/... Esas 2019/... Karar sayılı gerekçeli kararında; iş bu davanın kabulü ile ... İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı dosyasında davalının itirazının 39.931,20-Tl üzerinden iptali ile takibin devamına takipten sonra asıl alacak olan bu miktarlara avans faiz yürütülmesine, fazla istemin reddine, % 20 icra inkar tazminatı 7.986.-TL nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verildiği, davalı vekilinin istinafa başvurduğu görülmüştür.
BOZMA: ... Mahkemesi ... hukuk Dairesi'nin 23/05/2023 tarih 2020/... Esas 2023/... Karar sayılı kaldırma kararı gerekçesinde; '' Mahkemece, istinabe yoluyla yaptırılan keşif üzerine düzenlenen 17.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda, davacının sözleşme kapsamında yaptığı asıl işler yönünden ayıplı imalatların değerinin 22.715,00 TL olduğu hesaplanmış; yine dosyada yer alan 23.09.2016 tarihli tespit bilirkişi raporunda da ayıplı imalat bedeli 21.615,00 TL olarak belirlenmiştir. Şu halde, her iki bilirkişi raporu arasında ayıbın miktarı bakımından çelişki bulunduğundan, mahkemece, bu çelişkinin de yeni bir bilirkişi raporu alınarak giderilmesi gerekmektedir. Bu durumda, mahkemece bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak, davacının yaptığı işlerde ayıplı imalat bulunup bulunmadığının belirlenmesi, varsa ayıbın miktarının tespit edilerek, davacının hakettiği alacağından mahsup edildikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.'' şeklinde karar verilmiştir.
Davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın mahkememize gönderildiği, mahkememizin 2023/... sayılı Esası aldığı görülmüştür. Mahkememizce kaldırma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir
DELİLLER
1-Bilirkişi Raporu ve Bilirkişi ek raporları.
Bilirkişi tarafından düzenlenen 10/09/2023 tarihli raporda özetle; Davacı ile davalı arasında imzalana 24.07.2015 tarihli sözleşmenin konusunun otelin ön cephesine bakan düz fugalı hekimboardların değiştirilmesine ilişkin olduğu, .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/... Değişik İş sayılı dosyasından alınan 23.09.2016 tarihli raporun değerlendirme başlıklı kısmında; Taraflar arasında akdedilen 24.07.2015 tarihli sözleşme şartlarına göre otel binasının eğimli ön cephesindeki Hekimboard olarak tarif edilen ahşap görünümlü fugalı levhaların boyalarının deformasyonu akabinde yerinden sökülerek yenilenmesi, yenilenen ürünün yerine tekrar montajı ve tarif edilen teknik uygulamanın yapıldığı, ancak tesliminden 1 yıl sonra bu imalatında tekrar boyalarının kabardığı, soyulduğu ve dökülmeler olduğu gözlemlenmiştir. Yazıldığı, ancak taraflar arasında akdedilen 24.07.2015 tarihli sözleşmeye göre ahşap görünümlü fugalı levhalar değil, düz fugalı levhaların değişimi için sözleşme imzalandığı, bu yüzden .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/18 Değişik İş sayılı dosyasından alınan 23.09.2016 tarihli raporun ya hatalı yazımdan ya da hatalı levhaların incelenmesi sonucundan hatalı olduğu, .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/... Esas sayılı dosyasından alınan 17.07.2018 tarihli raporun ise binanın ön cephesindeki hem ahşap görünümlü fugalı levhalar hem de düz fugalı levhalar için incelemeler yapıldığı ve her iki levhalarda da deformasyonların olduğu, bu deformasyonların ise yapım aşamasındaki hata/kalitesiz işçilik ile ilgili olduğu belirtilmiştir. Her iki bilirkişi raporunda da yapılan işin birim metrekare fiyatı 55,00 TL/m2 olarak değerlendirilmiştir. Ancak .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/... Değişik İş sayılı dosyasından alınan 23.09.2016 tarihli raporunda yapılan işin 393 m2 olduğu ve bunun sonucunda yapılan işin ederinin; 55,00 TL/m2 x 393,00 m2 - 21.615,00 TL + KDV olduğu, .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/... Esas sayılı dosyasından alınan 17.07.2018 tarihli raporunda ise işin 413 m2 olduğu ve bunun sonucunda işin ederinin; 413,00 m2 x 55,00 TL/m2 - 22.175,00 TL + KDV olduğu belirlenmiştir. Her iki raporda farklı metrekareler üzerinden işin ederi hesaplandığından bilirkişi raporlarında çelişki oluşmuştur. 01.09.2015 tarihli Hakediş belgesinde; Fibercement cephe kaplama 407 m2, 127 TL/m2 birim fiyattan 51.689,00 TL Kaplanan yerlerin haricinde yapılan boya işi 412 m2, 20,00 TL/m2 birim fiyattan 8.240,00 TL
İlave köşe profili 210 m, 30,00 TL/m birim fiyattan 6.300,00 TL Olarak hesaplanmıştır. .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/... Esas sayılı dosyasından alınan 17.07.2018 tarihli raporunda alınan metrekare kaplanan yerlerin haricinde yapılan boya işlerinin metrekaresidir ki hesap 413 m2 üzerinden yapıldıysa da hakediş raporunda bu miktar 412 m2dir. Dava dosyası kapsamında yapılan incelemede hem 24.07.2015 tarihli sözleşme kapsamında yapılacak işin m2 si, hem de daha sonra tutanak ile belirlenen binanın kayak pistine bakan kısımda yapılacak işlerin m2 sine dair net bilgi bulunamamıştır. Ancak 01.09.2015 tarihli hakedişde (24.07.2015 tarihli sözleşme kapsamındaki iş miktarı) fibercement cephe kaplama miktarı 407 m2 olarak yazılmıştır. ... kaplamanın düz fugalı levhalar olduğunu kabul ederek 24.07.2015 tarihli sözleşmenin konusu olan işin yapımının ederi 2016 yılı rayiç birim fiyatına (her iki bilirkişi raporu da aynı birim fiyat üzerinden değerlendirme yapmıştır) göre ederi; 407 m2 x 55,00 TL/m2 =22.385,00 TL + KDV olarak binanın ön cephesindeki işerin ederi olarak değerlendirilebilir. Otelin kayak pistine bakan tarafının m2 hesaplaması için 17.09.2015 tarihinde ... ve ...tarafından imzalanan ve altında "Not: ön cephede yapılan işler eklenmemiştir" yazan tutanakta 2,50x0,61 pist tarafı plaka değişti toplam 121 adet yazmaktadır. Buradan yapılan işin alanı takribi 2,50 x 0,61 x 121 = 184,525 m2 çıkmaktadır. Ancak bu hesaplama tam sağlıklı bir hesaplama olmadığından projesinden hesap edilerek tutanak ile belirlenen otelin kayak pistine bakan cephesinin yapılan işin alanı hesap edilmesi önerildiğini bildirilmiştir.
Bilirkişi tarafından düzenlenen 04/01/2023 tarihli ek raporda özetle; Taraf avukatlarının itirazlarının değerlendirilmesi hususuna ilişkin; 10.09.2023 tarihli kök raporumuzun değerlendirme ve sonuç kısmında belirttiğimiz hususlar konusunda herhangi bir değişiklik yapılmayacağı, kök raporumuzda sonuca vardığımız konular üzerinde davacı ve davalı vekillerinin itiraz ettikleri konulardan olan kayak pistine bakan cephedeki işlerin m2 si ile ilgili net bilginin olmadığı ancak 01.09.2015 tarihli hakedişde (24.07.2015 tarihli sözleşme kapsamındaki iş miktarı) fibercement cephe kaplama miktarı 407 m2 olarak yazıldığı belirtilmişti. Davalı vekilinin dilekçesinde belirttiği dava konusu otelin tadilat nedeniyle ödemek zorunda kaldığı 78.150,22 TL fatura bedeli ile 10.266,00 TL vinç bedelinin davacı tarafından ödenmesi hususu kanaatimizce haklı bulunmuştur. Taraflar arasındaki 2011-2015 tarihlerinde kurulan sözleşmelere istinaden ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/ ... D.İş ve 2014/... D.iş sayılı dosyalarında yapılan keşiflerin delil tespiti davasının dayanağı olan sözleşmelerdeki eksikliğe ilişkin olup olmadığı ve Yapılan keşifle delil tespitinde esas alınan sözleşmedeki ayıplı iddia arasında çelişki oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sulh hukuk mahkemesinde yaptırılan delil tespitlerin mahkememizdeki dava yönünden hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı hususuna ilişkin; Kök raporumuzda belirttiğimiz üzere: " Davacı ile davalı arasında imzalana 24.07.2015 tarihli sözleşmenin konusunun otelin ön cephesine bakan düz fugalı hekimboardların değiştirilmesine ilişkin olduğu, .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/18 Değişik İş sayılı dosyasından alınan 23.09.2016 tarihli raporun değerlendirme başlıklı kısmında; Taraflar arasında akdedilen 24.07.2015 tarihli sözleşme şartlarına göre otel binasının eğimli ön cephesindeki ... olarak tarif edilen ahşap görünümlü fugalı levhaların boyalarının deformasyonu akabinde yerinden sökülerek yenilenmesi, yenilenen ürünün yerine tekrar montajı ve tarif edilen teknik uygulamanın yapıldığı, ancak tesliminden 1 yıl sonra bu imalatında tekrar boyalarının kabardığı, soyulduğu ve dökülmeler olduğu gözlemlenmiştir. Yazıldığı, ancak taraflar arasında akdedilen 24.07.2015 tarihli sözleşmeye göre ahşap görünümlü fugalı levhalar değil, düz fugalı levhaların değişimi için sözleşme imzalandığı, bu yüzden .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/... Değişik İş sayılı dosyasından alınan 23.09.2016 tarihli raporun ya hatalı yazımdan ya da hatalı levhaların incelenmesi sonucundan hatalı olduğu, " şeklinde yorumladığımız ve .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/18 Değişik İş sayılı dosyasından alınan 23.09.2016 tarihli raporun kuvvetle muhtemel yanlış cephe ile ilgili keşif yapıldığından .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/... Değişik İş sayılı dosyasından alınan 23.09.2016 tarihli rapor dayanak alınarak hüküm kurulmasının hatalı olabileceği, Sağlıklı bir hüküm kurulabilmesi için yeni bir keşfe ihtiyaç olup olmadığı hususuna ilişkin; Dava konusu taşınmaz üzerinde yeniden keşif yapılarak Otelin hangi cephesinin hangi malzeme ile kaplı olduğunun, hangi cephesinde kaç metrekare iş olduğunun tespitini gerekirse kroki çizerek belirlenmesi ve hangi sözleşmenin hangi cephe ile ilgili olduğunun net bir şekilde ortaya koyacak şekilde rapor hazırlanması için yeniden keşif yapılması kanaatimizce gerekmektedir. Ancak son yapılan sözleşmenin üzerinden 8 yıldan fazla bir süre geçtiğinden dolayı mevcut durumdaki hasarların belirlenmesi uygun olmayacağından hasar tespiti yönünden keşif yapılmaması uygun olacağı bilkdirilmiştir.
Bilirkişi tarafından düzenlenen 25/02/2024 tarihli ek raporda özetle; Davalı vekilinin dilekçesinde belirttiği dava konusu otelin tadilat nedeniyle ödemek zorunda kaldığı 78.150,22 TL fatura bedeli ile 10.266,00 TL vinç bedelinin davacı tarafından ödenmesi hususu kanaatimizce haklı bulunmuştur. Davacı ile davalı arasında imzalana 24.07.2015 tarihli sözleşmenin konusunun otelin ön cephesine bakan düz fugalı hekimboardların değiştirilmesine ilişkin olduğu, .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/... Değişik İş sayılı dosyasından alınan 23.09.2016 tarihli raporun değerlendirme başlıklı kısmında; Taraflar arasında akdedilen 24.07.2015 tarihli sözleşme şartlarına göre otel binasının eğimli ön cephesindeki ... olarak tarif edilen ahşap görünümlü fugalı levhaların boyalarının deformasyonu akabinde yerinden sökülerek yenilenmesi, yenilenen ürünün yerine tekrar montajı ve tarif edilen teknik uygulamanın yapıldığı, ancak tesliminden 1 yıl sonra bu imalatında tekrar boyalarının kabardığı, soyulduğu ve dökülmeler olduğu gözlemlenmiştir. Yazıldığı, ancak taraflar arasında akdedilen 24.07.2015 tarihli sözleşmeye göre ahşap görünümlü fugalı levhalar değil, düz fugalı levhaların değişimi için sözleşme imzalandığı, bu yüzden .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/... Değişik İş sayılı dosyasından alınan 23.09.2016 tarihli raporun ya hatalı yazımdan ya da hatalı levhaların incelenmesi sonucundan hatalı olduğu, " şeklinde yorumladığımız ve .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/ ... Değişik İş sayılı dosyasından alınan 23.09.2016 tarihli raporun kuvvetle muhtemel yanlış cephe ile ilgili keşif yapıldığından .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/... Değişik İş sayılı dosyasından alınan 23.09.2016 tarihli rapor dayanak alınarak hüküm kurulmasının hatalı olabileceği, .... Asliye Hukuk Mahkemesi 2014/... Esas sayılı dosyasından alınan rapor. 12.09.2014 tarihinde alındığından dolayı, 2015 yılında yapılan sözleşmeden önce alınan rapor olduğundan dolayı dayanak alınarak hüküm kurmaya uygun olmadığı. .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/... Esas sayılı dosyasından alınan 17.07.2018 tarihli raporda; Eğimli Ön Cephe olarak adlandırılan otel giriş mahalinde ... olarak gerçekleştirildiği otel mahali diğer yüzey cephelerinde düz fugalı olarak gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. 24.07.2015 tarihli sözleşmenin Eğimli Ön Cephe Fugalı mahalinde bakım — onarım ve yapım işi olarak tanımlandığı, Taraflar arası tanzim edilen sözleşme yapım iş kalemlerinde belirtilen "bölge iklim koşulları ve binanın mevcut eğimli fiziki yapısı göz önüne alınarak ebatlandırılmış levhaların fabrikada özel dayanımlı boyalar ile çift katlı astar ve son kat boyaların yapılması" yapım iş kaleminin düz fugalı yüzeyler dahil gerçekleştirilmemekle birlikte ahşap desenli fugalı yüzeylerle birlikte düz fugalı yüzeylerde uygulandığı, dolayısıyla Hekimboard malzemesi teknik spesifik karakteri dikkate alındığında yapım yılı gözetmeksizin özel bir bakım — onarım ihtiyacının bulunmayacağı bilinmekle birlikte su sızdırmazlık ve boya uygulamasının kalitesi gözetilmeksizin yapım işinin ayıplı ifa iş kalemi olarak gerçekleştiği, Taraflar arası tanzim edilen sözleşme ekleri kapsamında belirtilen "bölge iklim koşulları ve binanın mevcut eğimli fiziki yapısı göz önüne alınarak ebatlandırılmış levhaların fabrikada özel dayanımlı boyalar ile çift katlı astar ve son kat boyaların yapılması" yapım işi esas alınarak sözleşmede belirtilen 412,00 m2' lik yüzeylerde uygulanması gereken boya uygulaması rayiç bedelinin piyasa birim m2 değeri olarak 55,00 TL/m2 olarak esas alındığında, 413,00 m2 x 55,00 TL/m2 — 22.175,00 TL'lik tutarın dış cephe bakım — onarım (boya, sızdırmazlık) bedeli olarak tarafımızca hesap edildiği, Taraflar arası sözleşmede belirtilen hakediş tutarı olan 51.68900 TL' nin sözleşme hükümleri kapsamında yerinde olduğu (127,00 TL/m2 birim fiyat ve 407,00 m2 esas alınarak) haricinde belirtilen köşe profil 6.300,00 TL ve boya uygulama bedeli olan 8.240,00 TL' nin gerek olmadığı tarafımızca tespit edildiği ve bu rapor dayanak alınarak hüküm kurmaya elverişli olduğu, .... Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/... Esas sayılı dosyasından alınan 17.07.2018 tarihli raporunun içeriğinin hüküm kurmak için elverişli olduğu, gerekli detayların belirtildiğinden dolayı, ayrıca yapılan işin üzerinden çok uzun bir zaman geçtiğinden dolayı yeni bir keşif yapılmasına gerek olmadığı ve kanaate ulaşıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Mahkememize açılan iş bu dava eser sözleşmesinden kaynaklı başlatılan takibe itiraz nedeni ile İcra ve İflas Kanununun 67. maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık nedeni ile mahkememizin 2016/... Esas 2019/... Karar sayılı dosyasından yapılan yargılama neticesinde "Mahkemece, davalıya ait ... ili ... mevkiinde bulunan ... & ... Otel'in eğimli ön cephesinin cephe kaplama işlerinin yapılması amacıyla 24.07.2015 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşmede tanımlı işin yerine getirildiği ancak bu sözleşme ile ilgisi olmayan otelin kayak pistine bakan cephesine ait bir takım işerin yapılması için davalı tarafından davacıya talepte bulunulduğu, kayak pistine bakan cephede yapılan işlerin otel yetkilisi ile 17.09.2015 tarihli tutanağa bağlandığı ve tutanakta ön cephede yapılan işlerin 24.07.2015 tarihli sözleşmeye konu işe eklenmediğinin yazıldığı, davacı tarafından fatura düzenlendiği, 24.07.2015 tarihli sözleşme kapsamında tespit edilen ayıplı iş nedeniyle 23.09.2016 tarihli bilirkişi raporuna göre keşif tarihi itibariyle 21.615,00 TL ve 17.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda ise 22.715,00 TL zarar hesaplandığı, bu ayıpların 2015 tarihli sözleşmede belirtilen garanti süreleri aşıldıktan sonra ortaya çıktığı, fatura kapsamındaki işlerin piyasa rayiçlerine göre kadri maruf olması nedeni ile davacı alacağının 39.031,20 TL olduğunun belirlendiği " gerekçesi ile davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuş davalı vekilinin davasını ıslahı neticesinde ... Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin 2020/... Esas 2023/... Karar sayılı dosyasından yapılan istinaf incelemesinde "Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Taraflar arasında 24.07.2015 tarihli eser sözleşmesi imzalanmıştır. Davalı tarafından, davacının edimlerinin ayıplı olup olmadığı hususunun tespiti için 02.09.2016 tarihinde ....Sulh Hukuk Mahkemesine 2016/... Değişik iş dosyası üzerinden yapılan keşif neticesinde bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 23.09.2016 tarihli raporda eksik ve ayıplı imalatlar belirlenerek 21.615,00 TL zarar hesaplandığı bildirilmiştir. Taraflar arasında imzalanan 24.07.2015 tarihli sözleşmenin Garanti Süresi ve Servis Hizmetine ilişkin 8. Maddesinde "Yüklenici teslim ettiği bütün malzemelerin ve imalatların montaj işçiliğinin yüksek bir kalitede olduğunu ve sözleşme şartlarına uygun olduğunu garanti eder. Sözleşme konusu işin tamamı, malzeme, işçilik ve montaj hatalarına karşı kesin kabulden itibaren (2) iki yıl süreyle garanti kapsamındadır. Meydana gelecek arızalarda servis ücreti almadan tüm sorunlar en geç 2 gün içinde yapılıp otel yetkilisine teslim edilecektir. Gecikilen her gün için yüklenici işveren'e 500.TL gecikme cezası ödemeyi kabul beyan ve taahhüt eder." hükmü düzenlenmiş olup, buna göre, taraflarca 2 yıl garanti süresi öngörülmüştür. Eser sözleşmelerinde garanti süresi öngörülmesi halinde bu süre içerisinde ayıplı imalatların yükleniciye bildirilmesi halinde ayrıca ayıp ihbarına gerek bulunmamaktadır. Öte yandan davalı tarafından sözleşme gereğince yapılan işlerdeki eksik ve ayıplı imalatların tespiti için mahkemeden tespit talep edilerek bilirkişi raporu düzenlenip yükleniciye gönderilmesi de ayıp ihbarı niteliğindedir. Bu durumlar karşısında davalının süresinde ayıp ihbarında bulunduğu kabul edilerek, ayıplı imalat bulunup bulunmadığı konusunda yapılacak bilirkişi incelemesi sonucunda davalı tarafın ayıplı imalat bedelinin mahsubu yönündeki talebi hususunda bir karar verilmemiş olması usul ve yasaya uygun bulunmamıştır. Mahkemece, istinabe yoluyla yaptırılan keşif üzerine düzenlenen 17.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda, davacının sözleşme kapsamında yaptığı asıl işler yönünden ayıplı imalatların değerinin 22.715,00 TL olduğu hesaplanmış; yine dosyada yer alan 23.09.2016 tarihli tespit bilirkişi raporunda da ayıplı imalat bedeli 21.615,00 TL olarak belirlenmiştir. Şu halde, her iki bilirkişi raporu arasında ayıbın miktarı bakımından çelişki bulunduğundan, mahkemece, bu çelişkinin de yeni bir bilirkişi raporu alınarak giderilmesi gerekmektedir. Bu durumda, mahkemece bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak, davacının yaptığı işlerde ayıplı imalat bulunup bulunmadığının belirlenmesi, varsa ayıbın miktarının tespit edilerek, davacının hakettiği alacağından mahsup edildikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur." gerekçesi ile verilen kaldırma kararı sonrasında dosya yeniden esasa kaydı yapılarak yapılan yargılama neticesinde; dosyadaki dava ve cevap dilekçeleri ... Sulh Hukuk Mahkemelerinde iki ayrı dosyada yaptırılan delil tespiti dosyaları ile mahkemece evvelce talimatla yaptırılan keşif neticesinde alınmış bilirkişi raporları gözetilerek istinaf kaldırma ilamındaki sebeplerin değerlendirilerek çelişkiler giderilecek şekilde rapor tanzimi için dosya İnşaat Mühendisi Bilirkişisine tevdi edilerek rapor alınmış dosyaya sunulan 25/02/2024 tarihli raporun denetime elverişli ve hükme esas alınabileceği görülmüştür.
Tüm dosya kapsamı ve yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; Dava ve cevap dilekçesi, taraflar arasındaki sözleşmeler, yaptırılan delil tespiti sonrası alınan bilirkişi raporları, mahkemenin keşif neticesinde aldırdığı rapor, önceki hüküm ve istinaf kaldırma kararı gerekçesi ile kaldırma sonrası mahkemece alınan bilirkişi kök ve ek raporları birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arsında iki ayrı sözleşme bulundu dava konusu uyuşmazlığın 24/07/2015 tarihli sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlık olduğu anlaşılmaktadır. Yapılacak işin niteliği söz konusu sözleşmede düz fugalı hekimboard olarak tanımlanmış olup İstinafın kaldırma kararında atıf yapılan ....Sulh Mahkemesinin yapmış olduğu delil tespitinde, ahşap boyalı fugalı levhalar olarak bahsi geçen ayıbın dava konusu edilen sözleşmede tanımlı işle ilgisinin bulunmadığı gerek dosyaya sunulan sözleşmedeki iş tanımından gerekse delil tespiti dosyası ile hükme esas alınan bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır. .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/... talimat dosyasında yapılan keşfin icrasında hazır edilin bilirkişi heyetinin, dava konusu edilen sözleşmede tanımlanan düz fugalı hekimboardlar üzerindeki ayıba ilişkin keşif nedeni ile düzenledikleri raporda da belirtildiği üzere eserin imalatında yapılması gereken su yalıtımının gereği gibi yapılamaması nedeni ile düz fugalı hekimboardlarda da deformasyon meydana gelerek ayıp oluştuğunun tespitini yaptıkları, raporun dava konusu sözleşmedeki tanımlanan işe ve oluşa uygun olduğu anlaşılmış kaldırma sonrası alınan bilirkişi raporunun da talimat dosyasından alınan rapora atıf yaptığı görülmüştür. Söz konusu bilirkişi raporunda davacının meydana getirdiği işteki ayıbın giderim bedelinin 22.715,00 TL olduğu anlaşılmış, davalı tarafta ayıp bedelinin mahsubunu talep ettiği görülmüş söz konusu ayıp bedelinin mahsubu yapıldıktan sonra davacının davalı tarafta 17.216,20-TL alacağı olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulü yönünde, davalı borçlu temerrüte düşürülmediğinden takip öncesi istenen faizin ve alacak yargılamayı gerektirdiğinden inkar tazminatı talebi ile şartları oluşmadığından kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesinde Ayrıntıları ile Açıklandığı Üzere;
1- Davanın kısmen KABULÜ ile; davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan ... İcra Dairesi 2016/... Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 17.216,20-TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine
2-Alacak yargılamayı gerektirdiğinden inkar tazminatı talebinin reddine
3-Şartları oluşmadığından Kötü Niyet Tazminatı talebinin reddine
4-Karar ve ilam harcı 1.176,03-TL nin peşin alınan 483,38TL den düşümü ile kalan 692,65-TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından yatırılan 512,58-TL peşin ve başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 8.888,43-TL yargılama giderinin kabul edilen miktar oranlanarak takdiren 3.823,40-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı taraf kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince, kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 17.216,20-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince, red edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 17.900,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Davalı tarafından yapılan 830,00-TL yargılama giderinin red edilen miktar oranlanarak takdiren 472,90-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
11-Tarafların gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK'nın 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde ... Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı.22/05/2024
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
*5070 Sayılı Kanun Gereğince Elektronik İmza İle İmzalanmıştır.*