T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/336
KARAR NO: 2019/590
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
2014/465 ESAS SAYILI DOSYASI
(ESKİ KAPATILAN
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 23/12/2011
KARAR TARİHİ: 14/06/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan), İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında imzalanan 13/03/2009 tarihli sözleşmenin 2. Maddesi uyarınca "... Mah. 105 pafta, 856 ada, 64 parselde kayıtlı arazi üzerine inşa edilecek ... Alışveriş Merkezi'nin yapısal çelik işlerinin sözleşmede belirtilen tüm hizmetlerinin geçici kesin kabullerinin davalı ile asıl işveren TSKB-GYO'ya karşı temin ve ifasının iş bitiminde yapımı bitmiş imalatlar için arşiv projelerinin hazırlanması işlerinin sabit birim fiyatlarla müvekkili tarafından yapılmasının" kararlaştırıldığını, müvekkili şirket tarafından sözleşme konusu işin ifasına başlandığında birçok ilave imalat ve montaj işinin de sözleşmeye ek olarak yine müvekkili tarafından yapılması istendiğini, yine bazı imalat ve montajlarda müvekkilinden kaynaklanmayan sebeplerle bazı imalatların revize edildiğini ve hazır olan projelere göre hızla imalatlar ve montajlar yapıldığını, neticede ara vermeden yapılan çalışmalarla tamamlanarak hak edişlerle birlikte davalı şirkete bildirildiğini ve faturaların keşide edilerek davalı şirkete teslim edildiğini, ancak davalının yapması gereken avans ödemesi ve hakediş ödemelerinin sözleşmenin en başından beri süresinde ve anlaşma sağlanan miktarlarda yapılmadığını, henüz sözleşmenin başında sözleşmeye aykırı davranıldığını ve aynı sözleşmenin yine davalı tarafından defalarca ihlal edildiğini, taraflar arasında varılan anlaşma ile müvekkiline sözleşme bedelinin %10'u oranında 304.716,50-TL avans ödemesinin Mart ve Nisan aylarında iki eşit taksitle ödeneceğinin, düzenlenecek hakedişlerden %10 oranında kesinti yapılacağının ve bakiye kalır ise kesin hakedişten mahsup edileceğinin kararlaştırıldığını ancak ödenmesi gereken avansın 152.358-TL'sinin 26/03/2009'da 16.179-TL'sinin 30/04/2009 tarihinde nakit olarak ödendiğini, kalan 76.179-TL için ise 29/05/2009 tarihli çek verildiğini, ödemelerin sözleşme ile belirlenen süreden sonra yapıldığını ve bu durumun müvekkilini ekonomik olarak zor durumda bıraktığını, müvekkilinin geç aldığı avans ödemelerine rağmen yer tesliminden önce imalat yaptığını, imalatını sahaya getirdiğini ancak davalıdan kaynaklanan nedenlerle montajını yapamadığı için hakedişe süresinde yansıtamadığını, buna rağmen davalının müvekkilinin hakedişlerinden avans kesintilerini derhal ve tamamen yaptığını, tüm bu hususlara rağmen davalı şirketin işte gecikme olduğunu bu gecikmeler nedeniyle ceza kesintisi yapılacağını müvekkili şirkete bildirdiğini, 12/10/2009 ve 13/10/2009 tarihlerinde müvekkilinin yaptığı işin tamamlandığını ve teslime hazır olduğunu bildirerek geçici kabul yapılması çağrısında bulunmuş ise de davalının geçici kabulünü yapmadığını, bunun üzerine Pendik ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasından yapılan keşif ve düzenlenen bilirkişi raporunda işin tamamlanma oranının %99 seviyesinde olduğunun tespit edildiğini, nakit teminat kesintilerinin talebe rağmen müvekkili şirkete iade edilmemesi üzerine Üsküdar ... İcra Müdürlüğünün...sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, iadesi gereken nakit teminat kesintilerinin ödenmesinin istendiğini ve bu doğrultuda 297.822,47-TL talep edildiğini, davalı şirketin 227.705,14-TL ödendiğini, bakiye 70.117,33-TL'ye itiraz ettiğini ve bunun üzerine Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesinde kısmi itirazın iptali davası açtıklarını, geçici kabul talebinden sonra toplam iş içinde %5'in altında kalan bedesten boyası, ek imalat ve bunlara ilişkin fiyat farklarının bildirilmesinin istendiği yazılara da davalının kayıtsız kalması üzerine bu defa taraflarından keşide edilen...Noterliğinin 27/10/2009 günlü ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile Ekim 2009 sonu itibari ile dahi Ağustos 2009 hakediş ödemesinin yapılmadığını ve bu alacağın tahsilinin ödenmesi hususunun yeniden ihtar edildiğini, davalı tarafından gönderilen yazıda 20/10/2009 tarihi itibariyle 432.067,03-TL alacak bakiyesi olduğuna dair hesap mutabakatı istendiğini, müvekkilinin ise kendi kayıtlarında alacak bakiyesinin 508.071,03-TL olduğunu beyanla noksan kısma itirazını bildirdiğini, tüm bu hususlara rağmen geçikmeye kendisi neden olduğu halde müvekkilinden gecikme bedeli ve sair isimler altında haksız kesintiler yapan davalının müvekkilinin yaptığı asıl imalat ve montajlar ile ilave imalat ve montajların fiyatlarını, revizyondan kaynaklanan fiyat farklarını ve sair alacak kalemlerini hakedişlere yansıtmamasının kötü niyetin ve sözleşmeye aykırılığın göstergeleri olduğunu, sözleşmenin başlangıcında davalı şirkete verilen ... Bankası A.Ş'nin 13/03/2009 tarihli ... numaralı 305.000-TL bedelli kesin teminat mektubunun davalı tarafından henüz geçici kabul ve kesin hesabın yapılmamış olmasına rağmen müvekkili tarafından başlatılan icra takibi ve davalarla iade edilen faturalar nedeniyle nakde çevireleceğinin öğrenildiğini, sözleşme konusu işin tamamlandığını ve davalıya teslim edildiğini, davalı şirketin işveren ... Bankası Gayrimenkul Yatırım Ortaklığına işin geçici kabulünü 18/11/2009 tarihinde yaptırdığını, işin kesin kabulünün de yaptırıldığını, hal böyle iken davalının müvekkilinden halen dahi işin geçici kabulünü fiili duruma aykırı olarak yapmadığını ve alacak talebinde bulunan müvekkilinin teminat mektubunu nakde çevirmekle tehdit ettiğini, bu nedenlerle davanın kabulü ile kesin hesap ve kesin kabulün hükmen yapılacak geç teslim nedeniyle davalının ceza şartı tahakkuk ettirip uygulayamayacağının, müvekkilinin davalıya nam ve hesabına yapıldığı iddia edilen işler ve sair nedenlerle borçlu olmadığının tespitine, sözleşme harici ilave iş bedelleri de belirlenmek suretiyle kesin hesap alacaklarının tespiti ile bakiye alacaklarına karşılık şimdilik 200.000-TL'nin davalının temerrüde düştüğü tarihten itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini sözleşmeye uygun olarak süresi içinde kendilerine hiçbir kusur atfedilmeyecek biçimde ifa ettiklerine dair iddiasının yanıltıcı olduğunu, davacının anılan iş ilişkisi süresince temerrüde düştüğünü, işi zamanında teslim etmediğini, oldukça da kötü bir üretim ve montaj sergilediğini, bu hususların gerek müvekkili tarafından gerekse müvekkilinin yetkili teknik kadrosu tarafından sözleşmenin 25. Maddesi uyarınca tespit edildiğini, yine aynı madde uyarınca davacının eksik ve hatalı iş teslimlerini tamir ve tadil etmesi için şantiyeye davet edildiğini, ayrıca davacı şirkete konu ile ilgili açık yazışmalar ve noter yoluyla ihtarnameler düzenlendiğini, ancak karşı tarafın hiçbir davete icabet etmediğini, sorumluluklarını eksik ifa ettiğini, davacının uğradığını iddia ettiği zararın kendi kusurundan kaynaklandığını, davacının müvekkiline yaşattığı zararlarında tazmin etmesi gerekirken bundan kaçındığını, müvekkilinin buradan hareketle mukavelenin kendisine verdiği hakları kullandığını, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağını, bir kişinin zarara kendisinin kusuru ile sebebiyet vermesi halinde anılan zarara o kişinin kendisinin katlanmasının gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Asıl dava; Sözleşme kapsamında davacının edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirip getirmediği fazla işin yada eksik işin olup olmadığı davacının sözleşme kapsamında ve sözleşme harici iş nedeniyle alacağı olup olmadığı işin tesliminin yapılıp yapılmadığı geç teslim olup olmadığı davalının bu kapsamda geç teslim nedeniyle alacağının olup olmadığı davalının sözleşme kapsamında davacıdan alacağının olup olmadığı noktasındadır.
Birleşen dava; İİK 67 ve devamı maddeleri uyarınca açılan itirazın iptali istemidir.
Birleşen dosyaya getirtilen ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 297.822,47-TL asıl alacacağın tahsili amacıyla 05/11/2010 tarihinde 7 örnek nolu ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin tebliğ edildiği, davalı borçlunun borca itiraz ettiği, itirazın ve davanın süresinde olduğu görülmüştür.
Pendik ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasında İnşaat Mühendisi Bilirkişi... ve Mimar Bilirkişi... tarafından sunulan 16/12/2009 tarihli tespit raporunda; davaya konu olan alışveriş merkezinde çelik konstrüksiyon işlerinin büyük oranda tamamlanmış olduğu, eksik olan işlerin ise kaynak silmesi, çapak temizlemesi, antipas ve boyama işlerinin olduğunun görüldüğü, çelik taşıyıcıların az bir kısmında bazı yerlerinden kısa mesafelerde kaynaklanmış olduğunun görüldüğü, bu hususun ayıplı, noksan ve kusurlu bir imalat olarak görülmediğini ancak görüntü kirliliğine sebebiyet vereceği, işin kalan kısımlarının tespit isteyen tarafın göstermiş olduğu yerleri de dikkate alınması ile %99 luk bir seyiyede tamamlanmış olduğu kanaatine varıldığı, işin sözleşmesine uygun olup olmadığı veya sözleşme dışı uygulamalarının yapılıp yapılmadığı konusunun ayrı ve uzun bir çalıştırma gerekeceği için projelerinin temin edilememesi neticesinde mukayese edilemediği kanaati bildirilmiştir.
Birleşen İstanbul Anadolu ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. sayılı dosyasında Taraflara ait (2009-2010-2011)yıllarına ait tüm defter ve dayanakları ile dava dosyası üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, Bilirkişi Alaaddin Güner Mehmet tarafından sunulan bilirkişi raporunda; davacının takip tarihi itibariyle davalıdan cari hesap bakiyesi olarak 462.366,12-TL alacağının olduğu, ancak davacının bu alacağını değil de ticari defter kayıtlarında işlem gören sadece 297.822,47-TL nakit teminat kesintisini talep ettiği, taleple bağlılık ilkesi gereğince davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 253.774,96-TL teminat kesintisi alacağı olduğu, davalının takipten sonra davacıya 227.705,14-TL ödeme yaptığı ve davacının takip tarihinden sonraki alacak bakiyesinin 26.069,82-TL olduğu kanaati bildirilmiştir.
Mahkememizce Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarının inceliterek davacının defterlerine göre davalıdan alacaklı olup olmadığı varsa miktarının belirlenmesine karar verildiği, Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... talimat numaralı dosyasından SMMM Bilirkişi ... tarafından sunulan talimat bilirkişi raporunda; Davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinde; Davacı şirket ... Şti.’nin, davalı şirket ...’den, dava tarihi 23.12.2011 tarihi itibariyle, 239.972,58 TL. tutarında alacak bakiyesinin görüldüğü, bu bakiyenin de 31.12.2010 tarihinde 128-Şüpheli Ticari Alacaklar Hesabına atılıp, bu hesapta izlenmeye başlandığı kanaati bildirilmiştir.
Talimat raporu alındıktan sonra Dosyanın bilirkişi heyetine tevdi ile tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan deliller, tarafların ticari defter ve kayıtları, birleşen dava dosyası kapsamı, birleşen dosyada alınan bilirkişi raporları, dosyamızda alının bilirkişi raporu, Pendik ... Sulh Hukuk Mahkemesinin tespit dosyası, Üsküdar... İcra Müdürlüğünün takip dosyası birlikte değerlendirilerek, sözleşmesi kapsamında davacının edimlerinin sözleşmeye uygun olarak yerine getirip getirmediği, fazla yada eksik işin olup olmadığı, davacının sözleşme kapsamında ve sözleşme harici iş nedeniyle alacağı olup olmadığı, işin tesliminin yapılıp yapılmadığı, geç teslim olup olmadığı, davalının bu kapsamda geç teslim nedeniyle alacağının olup olmadığı, yapılan iş sonucunda kesin hesabın oluşup oluşmadığı, davacının birleşen davada icra takip dayanağı sebebiyle alacaklı olup olmadığı ve miktarı yönünde rapor tanziminin istenilmesine karar verildiği, Bilirkişi Prof. Dr. ..., Bilirkişi Doç. Dr. ... ve Mali Müşavir Bilirkişi ...arafından sunulan 08/11/2016 tarihli bilirkişi raporunda; Dosya kapsamından, teknik incelemeye bağlı olarak, sözleşme konusu işlere ait yer tesliminin 13.03.2009 tarihinde yapılmış olduğu, bu durumda davacı... Şti.'nin 25.07.2009 günü sözleşme konusu işleri bitirerek geçici kabule hazır hale getirmesi gerektiği, ancak sözleşme konusu işlerin kararlaştırılan tarihte tamamlanmamış olduğu 3-4-5-6 no.lu hakedişlerden belirlendiği, Sözleşmenin 16.2. Maddesinde, “Alt yüklenici yükümlülüğündeki işleri süresi 13.1. maddesinde belirtilen nihai süre içinde bitiremezse, gecikilen her gün için madde 4.1.'de belirtilen mukavele bedelinin %(o,5)'i oranında ceza ödemeyi kabul eder.” hükmü yer almıştır. Bu durumda Alt yükleniciden (taşeron) kaynaklanan nedenlerle günlük kesilebilecek gecikme cezası: 3.047.165,00x0,005=15.235,825 TL olduğu, Dosyaya sunulan 30.08.2009 tarihli 4 no’lu hakedişte: 76.004,00 TL, 30.09.2009 tarihli 5 no’lu hakedişte: 62.996,00 TL, 6 no’lu hakedişte: 84.000 TL'nin bu dönem kesilen cezalar toplamı” adı altında cezalar kesildiği, bunların niteliği dosya kapsamından anlaşılamadığı, ancak, dosyaya sunulu 09.04.2010 tarihli 7 no’lu kesin hakedişte 87.000 TL’lik Bir gecikme cezası kesintisi görüldüğü, Bu tutarın nasıl hesaplandığı, dosvava sunulu belgelere nazaran, sarahatle anlaşılamadığı, davalı ... Şti. ve TSKB GYO arasında düzenlenen kesin hakedişte bu kesintinin yer almamış olduğu da teknik incelemeye bağlı surette belirlendiğinden, aksi belgelendirilmedikçe, bu konuda İst. Anadolu ... ATM’nin... E. savılı dosyasında ver alan bilirkişi kurulu görüsüne katılmanın mümkün olabileceği, tespit bilirkişisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda tamamlanan iş oranının %94,60 olduğunun belirtilmiş olduğu, 11.11.2009 tarihli 6 no’lu hakedişe göre inşaat seviyesi %97,73 olduğu, 6 no’luhakediş tutarının: 95.516,22 TL olduğu dikkate alındığında 13.10.2009 talep tarihinde inşaat seviyesi, 2.882.708,44 + (95.515,22/40) x 13 = 2.882.708,44 + 31.042,44 = 2.913.750,89, 2.913.750,89 / 3.047.165,00 = %95,62 olarak belirlendiği, Bu durumda, teknik görüse göre 13.10.2009 tarihi itibariyle geçici kabul yapılmasının mümkün olduğunu, 7 no’lu kesin hakedişte yapılan bu kesintinin haklı olduğu d avalı ..., elektrik, su, doğalgaz bedeli olarak davacı şirketten kesin hesapta 2.733,14 TL kestiği, bu kesintinin, keyfiyeti ispata salih evrak ile belgelendirilmesi halinde, bu işlemin haklı bulunabileceği ve istemlerin bu duruma nazaran değerlendirilmesinin ve hesaplanmasının mümkün olabileceği, dosya mündericatı, özelliği gereği her cenahtan uzun bir teknik incelemeye ihtiyaç gösterdiği, davalı ... Şti. 7 no’lu kesin hakedişte, “Alt yülkenicilerin birbirlerine verdiği zararlar + namı hesaplarına yatırılan işler” kalemi adı altında KDV dahil 128.247,84-TL kesinti yaptığı, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 26.3. Maddesinde, “Kesin teminat mektubu, Alt Yüklenicinin vergi veya idari cezaları olmadığının tespitine ilişkin vergi dairesinden alınmış yazının Yüklenici ve İşveren'e ibraz edilmesi, sigorta ilişiksizlik belgesinin alınmasından sonra Yüklenici ve İşveren'e ait malzeme, makine ve ekipmanın hasarsız kullanımı ve iadesi, işin tam ve eksiksiz oluşu konularında alt yüklenicinin eksiği kalmadığı anlaşılıp Yüklenici ve İşverenin onayı alındıktan sonra ve Alt Yüklenicinin Yüklenici ve İşveren'e kesin kabulün ifasının teminini takiben iade edilir....” hükmü yer aldığı, değerlendirmelere göre kesin teminatın iadesinin yapılıp yapılmayacağı konusunda takdirin Mahkemeye ait olduğu kanaati bildirilmiştir.
Davacı vekili 28/12/2016 tarihli dilekçesi ile dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağını 200.000-TL'den 284.020,09-TL'ye yükselterek taleplerini ıslah ettiklerini bildirmiştir.
Dosyanın tarafların bilirkişi raporuna karşı itirazları nazara alınarak bilirkişi heyetine tekrar tevdine karar verildiği, bilirkişiler tarafından sunulan 05/09/2017 tarihli ek bilirkişi raporunda; düzenlenen 08.11.201.6 tarihli Bilirkişi Heyeti Kök Raporu'nda yer alan kanaat ve tespitlerin özünün bu safhada da muhafaza ettiklerini, Davacı ile davalı tarafların cari hesapları arasındaki farkın 284.020,09 TL olduğu, bu farkı yaratan kalemlerin/kesintilerin davalı yanca ortaya konması gerekirken davalı yanın gerek dosyaya sunduğu önceki tarihli beyanları, gerekse bilirkişi heyeti kök raporundan sonra sunulan dilekçelerinde bu kalemlerin/kesintilerin sebeplerini tevsik edecek kuvvette bir belge ortaya koyamadığı, bu çerçevede ortaya konulan kesintilerden yalnızca 16.500,- TL tutarındaki geçici kabul farkının haklı olabileceği, mezkur kapsamda da davacı tarafın davalı taraftan alacaklı olduğu yönünde kanaate varması halinde, bunun miktarının 267.520,09 TL olabileceği, Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 26.3. maddesinde “Kesin teminat mektubu, Alt Yüklenicinin vergi veya idari cezalan olmadığının tespitine ilişkin vergi dairesinden alınmış yazının Yüklenici ve İşveren'e ibraz edilmesi, sigorta ilişiksizlik belgesinin alınmasından sonra Yüklenici ve İşveren'e ait malzeme, makine ve ekipmanın hasarsız kullanımı ve iadesi, işin tam ve eksiksiz oluşu konularında alt yüklenicinin eksiği kalmadığı anlaşılıp Yüklenici ve İşverenin onayı alındıktan sonra ve Alt Yüklenicinin Yüklenici ve İşveren’e kesin kabulün ifasının teminini takiben iade edilir...." hükmü yer almakla; değerlendirmelere göre kesin teminatın iadesinin yapılıp yapılmayacağı konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu kanaati bildirilmiştir.
Dosyanın ve eklerinin daha önce rapor hazırlayan ..., ... ve...'a tevdi ile önceki ara karar gereği birleşen İstanbul.. ATM dosyasının da incelenerek ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verildiği, bilirkişiler tarafından sunulan 04/01/2019 tarihli 2. Bilirkişi ek raporunda; Kök ve Ek Rapordaki değerlendirmeler ve kanaat korunmak üzere, Nakit Teminat Kesintisi Toplam Tutarı: 297.822,46.-TL olduğu, ödenmemiş görünen tutarın 70.117,33.-TL olabileceği kanaati bildirilmiştir.
İbraz edilen bilirkişi raporları e tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde ;
Taraflar arasında 13.03.2009 tarihli Davalı yüklenici ... Şti. ile alt yüklenici davacı ... Şti. arasında, “... Mah., 105 pafta, 856 ada, 64 parselde kayıtlı arazi üzerine inşa edilecek ... AVM’nin Yapısal Çelik İşlerinin, İşbu Mukavele’de belirtilen ilgili hizmetlerin, geçici ve kesin kabullerin Yüklenici İşveren’e temin ve ifasının, İş bitiminde yapımı bitmiş imalatlar için as-built projelerinin hazırlanması işlerinin sabit birim fiyatlarla Alt Yüklenici tarafından yapılması konulu”, toplam 3.047.165,00 TL + KDV bedelli sözleşme düzenlenmiş olup, Sözleşmenin 13.1. maddesinde, “Sözleşme konusu işlerin tamamının yer teslimine müteakip 135 takvim günü içinde bitirerek geçici kabule hazır hale getireceği” kararlaştırılmış olup sözleşme konusunun; davacı alt yüklenici tarafından, kayıtlı arazi üzerinde inşa edilecek olan ... alışveriş merkezinin, yapısal çelik işlerinin ve mukavelede belirtilen tüm hizmetlerin, geçici ve kesin kabullerinin yapılması işini kapsamaktadır.
Davalı tarafça sözleşme konusu işlere ait yer tesliminin 13.03.2009 tarihinde yapılmış olduğu nazara alındığında davacı ... Şti.'nin 25.07.2009 günü sözleşme konusu işleri bitirerek geçici kabule hazır hale getirmesi gerektiği, Davacı ... Şti. tarafından davalı ... Şti.’ne yollanan 13.10.2009 tarihli yazı ile sözleşmenin “25.2. maddesinde belirtilen iş tamamlanma oranı çerçevesinde ve bedesten boyası renk kodunun belirlenmemiş olması sebebiyle bedesten çeliği boya işi hariç tamamlanmış olduğunun belirtildiği,19.11.2009 tarihli geçici kabul tutanağı ile sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarihin 31.10.2009 olarak belirlendiği inşaat genelinde eksik ve kusurlu imalat bedelinin toplam 2.823.331,33 TL olup bu tutarın son nihai direkt maliyet bedeli olan: 56.466.626,51 TL’ye oranı: %5”olarak belirlendiği ani işin % 95 oranının taamlanmış olduğu anlaşılmıştır.
28.12.2011 tarihli ... Bankası GYO ( İdare ) ve ... Şti. arasında düzenlenen Kesin Kabul Tutanağı ile ;
İnşaat imalatlarında eksik ve kusurlu işler toplamı: 144.130,64 TL, ve 2. Kat üstü açık mekanda bulunan Bedesten çelik kirişlerdeki noksan ve ayıplar: 31.240,50 TL, Elektrik imalatlarında eksik ve kusurlu işler toplamı: 91.000 TL, Asansör ve yürüyen merdivenlerdeki eksiklikler: 10.000 TL, Mekanik imalat işlerindeki eksik ve kusurlu işler: 60.044 TL, Peyzaj işlerindeki eksiklikler: 50.000 TL olmak üzere toplam eksik işler tutarının 305.174,64 TL olarak belirtildiği Kesin kabulde keşif artışı: 1.975.167,27 TL olarak belirtildiği, Taraflar arasında 7 adet hakediş düzenlenmiş olup; 1-2-3 no’lu hakedişlerin davacı tarafın itirazı olmadan imzalandığı , 30.08.2009 tarihli, kesintiler dahil: 822.831,17 TL net tutarlı 4 no’lu hakedişin, 30.09.2009 tarihli, 170.806,49 TL net tutarlı 5 no.lu hakedişin davacı tarafça ihtirazı kayıtla imzalanmış olduğu, 01.10.2009 - 11.11.2009 dönemli, 11.428,28 TL net tutarlı hakedişte tarafların imzalarının bulunmadığı, yine 02.01.2012 tarihli, (-123.135,51 TL) tutarlı 7 no.lu kesin hakedişte tarafların imzalarının bulunmadığı, sözleşme konusu işlere ait yer tesliminin 13.03.2009 tarihinde yapılmış olduğu, bu durumda davacı ... Şti.'nin 25.07.2009 günü sözleşme konusu işleri bitirerek geçici kabule hazır hale getirmesi gerektiği, ancak sözleşme konusu işlerin kararlaştırılan tarihte tamamlanmamış olduğu 3-4-5-6 no.lu hakedişlerden belirlenmiştir.
Davacı tarafça , 12.10.2009 ve 13.10.2009 tarihlerinde geçici kabulün yapılması için başvurulmasına rağmen yapılmaması üzerine Pendik ... Sulh huk. Mah.'nin ... D. İŞ sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığı, tespit bilirkişisi tarafından ibraz edilen bilirkişi raporu ile tamamlanan iş oranının %99 olduğunun belirtildiği görülmüştür.
Dosyaya sunulu 30.09.2009 tarihli 5 no’lu hakedişe göre gerçekleşen inşaat seviyesi: %94,60 oranında ,11.11.2009 tarihli 6 no’lu hakedişe göre inşaat seviyesi %97,73 oranında olduğu, 6 no’luhakediş tutarının: 95.516,22 TL olduğu dikkate alındığında 13.10.2009 talep tarihinde inşaat seviyesinin ( 2.882.708,44 + (95.515,22/40) x 13 = 2.882.708,44 + 31.042,44 = 2.913.750,89) 2.913.750,89 / 3.047.165,00 = %95,62 olduğu ve 13.10.2009 tarihi itibariyle geçici kabulün yapılması mümkün olduğu anlaşılmıştır.
Sözleşmenin 16.2. Maddesi, “Alt yüklenici yükümlülüğündeki işleri süresi 13.1. maddesinde belirtilen nihai süre içinde bitiremezse, gecikilen her gün için madde 4.1.'de belirtilen mukavele bedelinin %(0,5)'i oranında ceza ödemeyi kabul eder.” şeklinde düzenlenmiş olup Alt yükleniciden kaynaklanan nedenlerle günlük kesilebilecek gecikme cezası: 3.047.165,00 x 0,005=15.235,825 TL olduğu görülmüştür. İbraz edilen bilirkişi raporu ile ; 4 no’lu hakedişte: 76.004,00 TL, 5 no’lu hakedişte: 62.996,00 TL, 6 no’lu hakedişte: 84.000 TL , 7 no’lu kesin hakedişte 87.000 TL’lik cezalar kesildiği, 87. 000 ,00TL lik kesintinin davalı ... Şti. ve TSKB GYO arasında düzenlenen kesin hakedişte yer almadığı , Tarafların bilirkişi marifeti ile incelenen ticari defterlerine göre 284.020,09 TLlik uyumsuzluk olup bu farklılığın :
05.11.2010 tarihli 2.733,14 TL tutarlı 7 Nolu Hak ediş, 05.11.2010 tarihli 16.500,00 TL tutarlı Geçici Kabul, 05.11.2010 tarihli 87.000,00 TL tutarlı Gecikme Cezası ,05.11.2010 128.427,84 TL Davacı Cima Namı Hesabına yapılan,01.04.2012 tarihli 44.047,51TL tutarlı ... Makine Kusurlu Giderlerin yansıtılması , 29.11.2010 tarihli 5.311,60 TL tutarlı takipte yapılan ödemenin 227.705,14 Farklı işlenmesi olmak üzere toplam 284.020,09 TL den oluşmakta olup bu durumda, davacı aleyhine tahakkuk ettirilen borç kaydının haklılığını, davalı şirketin ispat etmesi gerekmektedir.
2.733.14 TL 7 nolu hak ediş borcu :
Davalı şirket bu tutarı, 7 nolu hak ediş için 05.11.2010 tarihinde davacıya borç kaydetmiş, davacının, davalı şirkete 12.05.2010 tarihinde 7 nolu hak ediş olarak 130.934.98 TL lik fatura kesmiştir. Ancak bu fatura, her iki tarafın ticari defter kayıtlarında bulunmamasına rağmen davalı, 05.11.2010 tarihli olarak davacı şirkete, “7 nolu hak ediş kira + su + doğalgaz kullanım bedeli” açıklamasıyla bu faturayı kestiği ,taraflar arasında, öteden beri süre gelen, elektrik + su + doğalgaz ödeme uygulaması olduğu ve davacının bu ödemeleri kabul ettiği, ticari defterlerin incelenmesi ile ortaya konulduğu ancak davalı tarafça davalı, 2.733.14 TL lik elektrik + su + doğalgaz ödemesinin, ilgili müesseselere yapıldığına dair bir belge dosyaya sunulmamıştır. Bu nedenle 2.733.14 TL kabul edilemeyeceği,
16.500.00 TL geciçi kabul borcu :
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 25.3 maddesinde; geçici ve kesin kabul hükümleri öngörülmüş olup, davalı şirket, davacı şirkete keşide ettiği 05.11.2010 tarih 156466 seri nolu faturada, “Geçici kabul eksikliklerin bedeli” açıklamasıyla 16.500.00 TL lik fatura kesmiş olup ibraz edilen bilirkişi raporundaki teknik inceleme neticesinde, 7 no'lu kesin hakedişte yapılan bu 16.500.00 TL geciçi kabul borcu kesintinin haklı olduğu ,
128.427.84 TL imalat borcu :
Davalı şirket, davacı şirket nam ve hesabına 128.427.84 TL gider yaptığından bahisle bu miktarı, davacı şirket aleyhine borç kayıt etmiş ise de davalı delilleri arasında bu faturanın bulunmadığı 05.11.2010 tarihinde davacı adına düzenlenen bu fatura içeriğinde, “Namı hesabınıza yapılan sözleşme dışı işler” açıklaması mevcut olup, bu faturanın, davacı kaydında yer almadığı ,fatura çrği işlerin davalı tarafça açıkça ortaya konamadığı bu nedenle talebinin mümkün olmadığı,fat
87.000.00 TL gecikme cezası :
Davalı şirket, davacı adına 05.11.2010 tarihli fatura ile 87.000 TL gecikme cezası talep etmiş olup, bu fatura, davacının defter kaydında bulunmadığı Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 16.1 maddesinde, “Uygulama iş programında bulunan ara temrinlerdeki bitiş sürelerdeki gecikmelerin her takvim günü için 2.000 TL alt yükleniciye ödeme cezası uygulanır. 10 takvim gününü geçen gecikmelerde yüklenici, alt yüklenicinin namı hesabına iş yaptırıp hak edişinden minha eder. 16.2 maddesinde; “Alt yüklenici yükümlülüğündeki işleri süresi 13.1 maddesinde belirtilen nihai süre içinde bitiremezse gecikilen her gün için 4.1 maddede belirtilen mukavele bedelinin %05’i oranında ceza ödemeyi kabul eder” hükmü bulunmaktadır.Ancak davalının, 87.000 TL’lik cezayı, hangi tarihler arasında ve günlük kaç lira üzerinden uyguladığı, böyle bir gecikmeyi nasıl saptadığı hususunda açıklayıcı ve kanıtlayıcı bir belge dosya kapsamına ibraz edilmemiş olması ve davalı ... Şti. ve TSKB GYO arasında düzenlenen kesin hakedişte bu kesintinin yer almamış olması nedeniyle 87.000 TL lik gecikme cezası talebinin mümkün olmadığı,
44.047,51 TL ... Makina kusurlu giderlerin yansıtılması :
Çelik imalatın ilk ve ikinci kat boyaları davacı ... tarafından yapılmış olup Montajdan sonra yapılması gereken son kat boya imalatında davalı ..., farklı tipte son kat boya yapılması talebinde bulunduğu için, "Sözleşme şartlarına göre yapılması gerekli Bedesten boyasının yapılmamasından kaynaklı 17.029,34 TL ...ın 17 Nolu Kesin Hakediş raporuna göre hesaptan düşüldüğü özel son kat boyanın uygulanması ... tarafından başka bir firmaya yaptırıldığı, bu nedenle ...'nın kesin hak edişinde yer almadığı ve başka bir firma tarafından son kat boya uygulanması nedeni ile boyanın uygulanmasından, kalitesinden, sonradan oluşan paslanmalardan ...'nın sorumlu olmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Asıl işveren ... AŞ tarafından davalı ... AŞ arasında imzalanan sözleşme konusu işle ilgili olarak tüm işin asıl iş sahibi tarafından geçici kabulünün 19.11.2009 tarihinde kesin kabulünün ise 28.12.2011 tarihinde yapıldığı ,kesin onay tutanağında davacı tarafından üstlenilen yapısal çelik işlerine ilişkin noksan iş belirlemesinin yapılmadığı bu hali ile asıl dava yönünden Davacı ile davalı tarafların cari hesapları arasındaki farkın 284.020,09 TL olduğu, bu farkı yaratan kesintilerin davalı tarafça ortaya konması gerekirken davalı tarafın dosyaya sunduğu belgeler ile bu hususun ispat edilemediği, sadece kesintilerden 16.500,- TL tutarındaki geçici kabul farkının haklı olup Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 26.3. maddesinde “Kesin teminat mektubu, Alt Yüklenicinin vergi veya idari cezalan olmadığının tespitine ilişkin vergi dairesinden alınmış yazının Yüklenici ve İşveren'e ibraz edilmesi, sigorta ilişiksizlik belgesinin alınmasından sonra Yüklenici ve İşveren'e ait malzeme, makine ve ekipmanın hasarsız kullanımı ve iadesi, işin tam ve eksiksiz oluşu konularında alt yüklenicinin eksiği kalmadığı anlaşılıp Yüklenici ve İşverenin onayı alındıktan sonra ve Alt Yüklenicinin Yüklenici ve İşveren’e kesin kabulün ifasının teminini takiben iade edilir...." hükmü yer almakla; 267.520,09 TL nin davacı tarafa iadesinin gerektiği kanaatine varılmış olmakla 267.520,09 TL nin temerrüt tarihi olan 15.11.2009 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.
Asıl dosya kapsamında menfi tespit taleplerine yönelik açıkça belirtilip harcı yatırılmış bir dava bulunmadığından bu konuda ise hüküm tesisine yer olmadığı anlaşılmıştır.
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN :
DAVA :
Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili ile davalı şirket arasında 13.03,2009 tarihli sözleşme imzalandığını ve sözleşmedeki edimini tamamlayarak davalıya teslim hale getirildiğini, faturaların da davalıya tebliğ edildiğini, 12.10,2009 ve 13,10.2009 tarihlerinde müvekkilinin, işin tamamlandığını ve teslime hazır olduğunu bildirerek geçici kabul çağrısında bulunmuş ise de davalı şirketin, geçici kabulü yapmadığını, Pendik... Sulh Hukuk Mahkemesine 02.11,2009 tarihinde müracaat edilerek, sözleşme konusu mahalde işin durumunun tespitinin istenildiğini, düzenlenen 2009/334 D iş sayılı dosyada, işin tamamlanma oranının % 99 seviyesinde olduğunun tespit edildiğini, asıl işveren TSKB-GYO'ya geçici kabulün yaptırıldığını, davalının nakit teminat kesintilerini iade etmemesi Üzerine Üsküdar...İcra müdürlüğünün ... E sayılı uyarınca davalı aleyhine takibe geçildiğini ve 297.822.47 TL nin tahsilinin talep edildiğini, davalının, alacağın 70.117.33 TL lik kısmına itiraz ettiğini, kalan miktarın ise ödendiğini, müvekkilinden 6 hakediş için kesilen nakit teminat miktarının toplam 297.822.47 TL olduğunu, davalının 227.705.14 TL lik kısmını ödediğini, kalan 70.117.33 TLye İtiraz ettiğini, bu nedenlerle davanın kabulü ile itirazın iptaline takibin devamına, alacağın % 40 inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde; sözleşme hükümlerinin tamamen ve kusursuz yerine getirildiğine ilişkin davacı beyanının doğru olmadığını, zira davacının, iş ilişkisi süresince temerrüde düştüğünü, işi zamanında teslim edemediğini, oldukça da kötü bir üretim ve montaj sergilediğini, eksik ve kusurlu İşlerin, kişilere davacının nam ve hesabına yaptırıldığını, ortaya çıkan gecikme cezalan ve ek maliyetler ite birlikte davacının hak edişinden mahsup edildiğini, davacının icra takibine konu ettiği 227.705.14 TL nin ödendiğini, 70.117.33 TL alacak kalemi ise hiç oluşmadığını, bu nedenlerle davanın reddini ve % 40 tazminata mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında 13.03.2009 tarihli sözleşme düzenlendiği, sözleşme konusunun; davacı alt yüklenici tarafından. ...mah. 105 pafta, 856 ada, 64 parselde kayıtlı arazi üzerinde inşa edilecek olan ... alışveriş merkezînin, yapısal çelik,işlerinin ve mukavelede belirtilen tüm hizmetlerin, geçici ve kesin kabullerinin yaptırılması işini kapsadığı, Taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı alt yüklenicinin hak ediş hesaplarından kaynaklı faturalara istinaden Üsküdar ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 297.822,47-TL asıl alacacağın tahsili amacıyla 05/11/2010 tarihinde başlatılan takibe yönelik olarak 227.705.14 TL nin ödendiği, 70.117.33 TL alacak kaleminin ise hiç oluşmadığı iddiası ile yapılan itirazın iptali istemi olduğu görülmüştür.
Davacının davalıya kestiği hak ediş faturalarının dökümünün;
12.06.2009 tarihli ... nolu 823.650.15 TL bedelli 1 nolu hak ediş
15.07.2009 tarihli ... nolu 282.297.89 TL bedelli 2 nolu hak ediş
18.08.2009 tarihli ... nolu 852.911.75TL bedelli 3 nolu hak ediş
18.09.2009 tarihli ...nolu 1.085.462.38TL bedelli 4 nolu hak ediş
13.10.2009 tarihli... nolu 270.792.5TL bedelli 5 nolu hak ediş
20.11.2009 tarihli ... nolu 109.843.65TL bedelli 6 nolu hak ediş şeklinde olduğu,
davacının, sözleşme kapsamında davalıya KDV dahil 3.424.958,37 TL tutarında (6) adet hak ediş faturası kestiği,
Nakit teminat kesintisine ilişkin düzenlenen aylık hak ediş raporları ile ise ;
1 nolu Hak ediş dönemine ait (01.04.2009-31.05.2009) 71.621.75 TL nakit temina Kesintisi ( 656.902.15 TL Ödenecek)
2 nolu Hak ediş dönemine ait (01.06.2009-30.06.2009) 24.547.64 TL nakit teminat nakit temina Kesintisi (160.355.24 TL Ödenecek)
3 nolu Hak ediş dönemine ait (01.07.2009-31.07.2009) 74.166.24 TL nakit teminat Kesintisi (689.652.85 TL Ödenecek)
4 nolu Hak ediş dönemine ait (01.08.2009-30.08.2009) 94.388.03 TL nakit teminat Kesintisi (822.831.17 TL Ödenecek)
5 nolu Hak ediş dönemine ait (01.09.2009-30.09.2009) 23.547.18 TLnakit temina Kesintisi (170.806.49 TL Ödenecek)
5 nolu Hak ediş dönemine ait(01.10.2009-11.11.2009) 9.551.62 TL nakit teminat Kesintisi (11.428.28 TL Ödenecek) olduğu,
Davalı tarafından, davacının toplam 6 adet hak edişinden; % 10 üzerinden 297.822.46 TL nakit teminat kesintisi yapıldığı, davacının da Üsküdar ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile bu miktarın tahsili için icra takibi başlatıldığı, borçlu ... Şti. vekilleri tarafından Üsküdar... İcra Müdürlüğü’ne sunulan 29.11.2010 tarihli dilekçede, “70.117,33.-TL’lik kısmına ve bu kısmın her türlü faiz ve ferilerine itiraz ettiklerini, 227.705,14.-TL’lik meblağın ise İcra Müdürlüğü hesabına yatırılacağı” belirterek yatırmış oldukları görülmüştür.
Talimat yolu ile Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine sunulu tarafların ticari kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu sunulu rapor ile ;
Davacının noter açılış ve kapanış tasdikleri yaptırılan 2009 yılı defterlerinde; davalıya ait işlemlerin 120.A003 kod numarası ile Alıcılar ve 320.A024 Satıcılar hesaplarında izlendiği, davacı tarafından davalı adına bu dönem içerisinde 6 adet fatura düzenlediği, bu faturaların KDV dâhil toplam tutarının 3.424.958,37 TL olup 2009 yılı içerisinde davalının 2.896.584,75 TL banka havalesi, SSK ödemesi ve davacı adına üçüncü kişilere ödemede bulunduğu, dolayısıyla 31.12.2009 tarihi itibariyle davalının (3.424.958,37 TL - 2.896.584,75 TL) 528.373,62 TL borcu bulunduğu,
Noter kapanış tasdikleri yaptırılmayan 2010 yılı defterlerinde; davacının davalı adına düzenlediği herhangi bir faturabulunmadığı, davalının 2010 yılında davacıya (15.434,48 TL virman + 50.000,00 TL YKB havale + 573,02 TL SSK Öd. + 222.393,54 TL Vakıfbank)= 288.401,04 TL ödemede bulunduğu dolayısıyla 31.12.2010 tarihi itibariyle davalının(528.373,62 TL - 288.401,04 TL) 239.972,58 TL borcu bulunduğu,
Noter kapanış tasdikleri yaptırılmayan 2011 yılı defterlerinde ise: davacının davalı adına 30.12.2011 tarihli KDV dâhil 121.949,81 TL tutarında “7. Hak Ediş Bedeli” açıklamalı bir fatura düzenlediği, davalının bir ödemesinin bulunmadığı , dolayısıyla 31.12.2011 tarihi itibariyle (129.002 kod numaralı Şüpheli Ticari Alacaklar hesabından 239.972,58 TL + 120.A003 kod numaralı Alıcılar hesabından 121.949,81 TL olmak üzere toplam) = 361.922.39 TL davalı borcu görüldüğü Davalının icra dairesine kısmi itiraz ederek, ödeme yaptığı 29.11.2010 tarihi itibariyle ise ödemeden önceki davalı borcu 462.366,12 TL olduğu, dosya arasında bulunan davalı ... İnşaat A.Ş. nin muavin defter kayıtlarına göre 12.05.2010 tarihi itibariyle davacı ... Sti. nin 462.366,12 TL alacağının bulunduğu ve bu tarih itibariyle taraf defter kayıtları birbirini teyit ettiği,
Davalının icra takibinde ödediği 227.705,14 TL’den kalan 234.660,98 TL lik kısmın (2.733,14 TL 16.500,00 TL 87.000,00 TL 128.427,84 TL) davacı cari hesabından mahsup edildiği ve iş bu dosyanın birleştirildiği asıl davanın konusunu oluşturduğu kalan 227.705,14 TL’nin de icra dosyası kapsamında davacıya ödendiği itiraz edilen 70.117,33 TLTik kısmına itiraz edildiği anlaşılmaktadır.
Davalının ibraz ettiği 2009-2012 dönemine ait ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme ile, 2009- 2010-2011 yılı ticari defterlerin delil niteliğinde bulunmadığı, 2012 yılı ticari defterlerden; yevmiye defterinin delil niteliğinde bulunduğu,
Davalının ticari defterlerinde, davalının, davacı şirketten 2009 yılında aldığı 1,2,3,4,5,6 nolu (6) adet hak ediş faturasından toplam 297.817.54 TL teminat kesintisi yaptığı, 01.05.2010 tarihinde de bu teminat borcunu, 320 kodlu SATICILAR hesabına (davacının alacağı olarak) virmanladığı (aktarıldığı) bu hesap, davacının hak edişlerinden kesilen SGK prim blokajları olup bloke edilen SGK prim tutarının 56.609.61 TL olduğu, 6 nolu hak ediş bloke 28.798.79 TL’yi iade suretiyle kalan 27.810.82 TL davalı SGK blokaj borcunun, 320 kodlu hesaba, davacının alacağı olarak virman edildiği, 326 nolu hesabın ise böylelikle kapatıldığı ,Davalının kayıtlarına göre;
Davacı şirketten 3.424.958.37 TL tutarlı (6) adet hak ediş faturasını aldığı, virman hesapları ve 6 nolu hak edişten iade edilen 28.798.79 TL ile birlikte toplam borcunun 4.256.116.32 TL olduğu, bu borcuna karşılık davacıya, takip tarihine kadar, 4.028.411.18 TL ödeme yaptığı, takip tarihi itibariyle davacıya, (4.256.116.32 - 4.028.411.18) = 227.705.14 TL borcunun kaldığı, 227.705.14 TL lik bu borcun, takip tarihinden sonra 29.11.2010 tarihinde icra dosyasına ödendiği , 6 hakediş için kesilen toplam nakit teminat miktarının 297.822.47 TL olduğu, davalının icra dosyasına 227.705.14 TL lik kısmını ödediği, borç kaydının haklılığının davalı şirketin ispat etmesi gerekmekte olup bu husus ispat edilemediği görülmekle
anılan bu durum karşısında; davacının takip tarihi itibariyle davalıdan cari hesap bakiyesi olarak 462.366.12 TL alacağının olduğu, ancak davacının, bu alacağını değil de, ticari defter kayıtlarında işlem gören sadece 297.822.47 TL nakit teminat kesintisini talep ettiği, davalının takipten sonra davacıya 227.705.14 TL ödeme yaptığı ve davacının takip tarihinden sonraki alacak bakiyesinin kalan 70.117.33 TL ye yönelik itirazın haksız olup iptali gerektiği kanaatine varılmıştır.
Birleşen davada takip konusu alacağın faturaya dayalı olup likit ve hesap edilebilir nitelikte olması nedeniyle davalı-borçlunun İİK'nın 67/2. maddesine göre hükmolunan alacağın %20 oranı üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatından da sorumlu olması gerektiği hususu da göz önünde bulundurularak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
ASIL DAVADA:
1-a) Asıl davada Davanın KABULÜ ile;
Davacının sözleşmesel edimini gerçekleştirdiği anlaşılmakla taraflar arasındaki muazaranın giderilmesine,
1-b)Kesin hak ediş olarak hesap edilen 267.520,09-TL alacağın temerrüt tarihi olan 15/11/2009 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
1-c) Davacının menfi tespit istemine yönelik olarak harcı yatırılarak açılmış bir dava bulunmadığından BU HUSUSTA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 18.274,30-TL nispi karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 4.405-TL harcın mahsubu ile bakiye 13.869,30-TL harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 22.001,21-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 4.423,40-TL ilk gider, 8.300-TL bilirkişi, 1.069,30-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 13.792,70-TL. Yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-HMK. 333. md. uyarınca davacı tarafından yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası talebi halinde davacıya iadesine,
BİRLEŞEN DAVADA:
6-Birleşen davanın KABULÜ ile;
Birleşen İstanbul Anadolu ...ATM ... esas ... karar sayılı dosyasına konu Üsküdar ... İcra Müdürlüğünün... e. Sayılı takip dosyasında 70.117,33-TL'lik alacağa yönelik itirazın iptali ile takibin takip koşulları ile devamına,
Davalının likit ve muaccel alacağa itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmakla alacağın %40 si olan 28.046,93-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 4.789,71-TL nispi karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 1.041,25-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.748,46-TL harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 8.062,91-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yapılan 1.059,65-TL ilk giderin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-HMK. 333. md. uyarınca davacı tarafından yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası talebi halinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf nezdinde temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır