T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/487
KARAR NO: 2021/535
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/10/2012
KARAR TARİHİ: 06/07/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili yüklenici ile davalı İşveren arasında davalıya ait fabrika ve depo inşaatının kaba inşaat işlerinin yapılması konusunda 26.07.2011 tarihli sözleşmenin düzenlendiğini, İnşaat işlerinin süresinin 120 gün olarak kararlaştırıldığını, iş için gerekli kazıya 01.08.2011 tarihinde başlanıp, 16.09.2011 tarihinde de sözleşme konusu temel betonları, prefabrik elemanların soket yuvalarının tamamlanarak bu imalatların Alacalı firmasına 17.09.2011 tarihinde Alacalı firmasının 45 günlük kendi iş programını aksattığını ve inşaat alanını müvekkiline 17.11.2011 tarihinde teslim ettiğini, müvekkilinin yaklaşık 60 gün şantiyesinde işi tamamlamak üzere beklediğini, şantiye ve ekipman masrafları karşıladığını, hatta Alacalı firmasının rahat çalışabilmesini sağlamak için yol tesviye çalışmalarını ...yaptığını, Alacalı firmasının çalışmaları sırasında tüm yazılı ve sözlü taleplere rağmen müvekkiline üstlendiği işi tamamlama fırsatının verilmediğini, Alacalı firmasının kullandığı 60 gün sürenin, sözleşmedeki süreye eklenmesi gerektiğini, Davalı şirket tarafından inşaat alanında hiçbir topoğrafik çalışmanın yapılmadığını, kazı işlemini yapan müvekkili tarafından davalı İşveren’e projelerde hataların bulunduğunun bildirildiğini, davalının bu olumsuzlukları görmezden geldiğini, işin bir an önce bitirilmesini talep ettiğini, grobeton döktüğünü, izolasyonları tamamladığını, koruma betonlarını yaptığını, demir döşeme işi devam ederken davalının proje ölçülerinde hatalar bulunduğunu kabul edip, yeni ölçümleri imza altına aldığını, Müvekkilinin davalı (mukabil davacı) tarafı kazıdan çıkan toprağın istiflenmesi için bilgilendirdiğini, ...Belediye Başkanlığından gelen yetkililerin, dökümü yapılan topraklar için izin belgesi istediklerini, ancak davalı tarafından gerekli izin belgelerinin alınmaması nedeniyle kazı işlerinin bir süre Belediye yetkilileri tarafından bir süreliğine durdurulduğunu, müvekkilinin de çabası ile bu izin belgesinin temin edildiğini, kazı işleminin durdurulması nedeniyle müvekkilinin büyük bir zaman kaybına uğradığını, ... Belediyesi’nce müvekkiline kesilen 102.567,0 TL tutarındaki idari para cezasının iptali için İst. ... İdare Mah.’nin ...sayılı dosyasında dava açıldığını, bu davanın olumsuz sonuçlanması halinde davalıya rücu edileceğini, Davalıya İş Programı gönderilerek bu programın, “Prefabrikçi” olarak tabir edilen grubun programı ile entegre edilmesi için talepte bulunulduğunu, Davalının bugüne kadar cevap vermediğini, davalının kazı işlemlerinden sonraki aşamalarda teknik eleman bulundurmadığını, dava konusu projede (asansör çukurlarında, bod.kat zemin katlarında, B.A. perde katlarında, Bina ön cephesi giriş döşeme katlarında, bina içindeki merdiven katlarında) sürekli değişiklikler yapıldığını, tüm bu olumsuzluklara rağmen Müvekkilinin sözleşme keşfini tamamladığını, keşif artışı malzemelerinin şantiyede mevcut olduğunu, Müvekkilinin bünyesinde çalışan taşeronların parasal ödemelerinin yapıldığını, buna karşılık Davalı’nın “Kazı ve dolgu işlerinden, bodrum kat büyük perdelerinin fiyat farklarından kaynaklanan ödemeleri yapmadığını, Müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, Davalının işe sahip çıkmadığını, projedeki hataları çok geç kabullendiğini, şantiyede farklı işlerde çalışan grupların çalışma tarihlerinin çakışmasını engelleyemediğini, şantiyede teknik eleman bulundurmadığını, kazı çalışmalarının ... Belediyesince durdurulması anında dahi eylemsiz kaldığını, bu sorunun Müvekkilinin çabasıyla çözümlendiğini, Müvekkili tarafından Davalıya keşide edilen 09.05.2012 tarihli ihtarname ile 245.741,64 TL hak ediş alacağının talep edildiğini, bu ihtarnamenin Davalıya 14.05.2012 tarihinde tebliğ edildiğini, Davalının bu ihtarnameye mesnetsiz cevap verdiğini, Davalı yanın 12.01.2012 tarihli ihtarnamesiyle 26.07.2011 tarihli sözleşmenin feshedildiğini beyanla; davanın kabulü ile fesih nedeniyle müvekkili şirkete ödenmesi gereken 245.741,64-TL’nin 14.05.2012 tarihinden itibaren işlemiş ve işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı Şirketin yükümlendiği işi layığı ile yapmadığını, hatalı imalatlar ile müvekkilini zarara uğrattığınu, cari hesap kayıtlarına göre müvekkilinin Davacı taraftan alacaklı olduğunu, Müvekkili tarafından çekilen ihtarnamelerden yaptırılan tespitten bahsetmediğini, 245.741,64 TL tutarlı bir hakedişinin bulunmadığı gibi hangi kalemlere dayalı olduğunu da belirtmediğini, Müvekkilinin 26.07.2011 tarihli sözleşme ile, “Hafriyat, temel kazısı, temel izolasyonu, drenaj, kaba inşaat ve bir kısım B.A. işlerini" Davacı Yükleniciye verdiğini, prefabrike elemanlar işlerinin (kolonlar, çatı kirişleri, aşık elemanları oluk kirişleri vb.) üretim ve montajının Alacalı Şirketine verildiğini, Davacı Şirketin yükümlendiği inşaat işlerinin tamamlanma süresinin 120 gün olarak kararlaştırıldığını, Davacı Şirketin bu süreyi şantiyedeki koşulları bilerek verdiğini, sözleşmenin 2. Ve 7. Maddelerinde müteahhide ait yükümlülükler arasında planlama ve organizasyon yükümlülüğünün de bulunduğunu, dolayısıyla gecikmeden kaynaklı hataların müvekkiline yüklenmesinin doğru olmadığını, sözleşmede prefabrik imalatçısı şirketin talep edeceği yol vs. imalatları davacının üstlendiği dikkate alındığında bu safhada prefabrik işlerinden haberdar olduğunun açık olduğunu, dava dilekçesinde davacı taraf Alacalı firmasının elektrik, su ve yol yapımlarının bila bedel karşılandığını belirtmiş olmasına karşın sözleşmenin 2. Maddesinde bu hususların Davacı yükümlülüğünde olduğunun belirtilmiş olduğunu, sözleşme gereğince, işin keşif bedelinin:1.414.363,0 TL olduğunu, 29.07.2011 tarihinde davacı Yükleniciye 350.000 TL avans ödendiğini, 1. Hakediş ödemesinin avans mahsup edilerek ödenmiş olduğunu, 2. Hakediş faturası da avans mahsup edilerek ödenmiş olduğunu, toplamda 1.577.701,93 TL ödeme yapıldığını, Davacı şirketin ödeme güçlüğü ve işçi paralarını ödememesi nedeniyle işi savsaklaması sonucu geciktiğini, müvekkilinin yükleniciye olan ödemelerini sözleşmeye uygun şekilde yaptığını, buna rağmen müvekkilinin her şantiyeye gitmesinde işçilerin alacaklarını alamadığı şikayeti ile karşılaştığını, müvekkilinin işçilerin paralarını alamadıkları için işin yürümediğini, gerekli malzemenin satın alınamadığını tespit ettiğini, davalı müvekkilinin davacı alacağına mahsuben 23.12.2011 tarihinde 20.000 TL’lik çek ödemesi yapılarak işçi alacaklarının ödenmiş olduğunu, işin gecikmesinin en önemli nedeninin, davacının ödeme güçlüğüne düşmesi olduğunu, Sözleşmenin 6. Maddesi gereğince davacı şirketin taahhüdünü kısmen veya tamamen başkasına devredemeyeceğinin ve alt taşeron kullanmayacağının öngörüldüğünü, buna rağmen davacının alt taşeron olarak ... ... firmasını alt taşeron olarak kullandığını, ancak bu taşeron da parasını alamadığından Aralık ayının 2. Haftasından itibaren inşaatı terk ettiğini, Davacının işi bitiremeyeceğinin anlaşılması üzerine kendisine 12.01.2011 tarihli ihtarnamenin yollanarak işin sözleşmesine uygun tamamlanıp 31.01.2012 tarihinde teslim edilmesinin istendiğini, işin sözleşme gereğince 26.11.2011 tarihinde tamamlanması gerekirken iyi niyetle 31.01.2012 tarihine kadar süre tanındığını, arada 60 günden fazla zamanın bulunduğunu, davacının Alacalı ile yapılan sözleşmeyi bilerek 120 gün süre teklifinde bulunduğunu, sözleşmenin 2. Maddesi gereğince organizasyon ve planlamadan sorumlu olduğunu, gecikmenin Alacalı kaynaklı olmayıp davacı kaynaklı olduğunu, Davacı şirkete yollanan 07.02.2012 tarihli ihtarname ile sözleşmenin 31.01.2012 tarihi itibariyle feshedildiğinin ve inşaatın tüm personel ve teçhizattan ari biçimde teslim edildiğinin belirtildiğini, ... Sulh Huk. Mah.’nin ... D.İş sayılı dosyası ile bir tespit yaptırıldığını, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan raporda yapılan, yapılmayan ve ayıplı imalatların tespit edildiğini, bilirkişi raporunda hataların düzeltilmesinin mümkün olmadığının belirtildiğini, Davacı şirketin eksik bıraktığı işlerin ... Müh. A.Ş.’ye yaptırıldığını, Davacı yüklenici tarafça 16.05.2012 tarihli ihtarname ile talep edilen bedelin hangi kalemlerden oluştuğunun belirtilmediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
KARŞI DAVA:
Davalı-karşı davacı vekili karşı dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Cari hesap kayıtlarına göre davalı-karşı davacı müvekkilinin 87.410,30 TL alacaklı olduğunu, Davacının taşıdığını belirterek fatura kestiği ve bedelini de müvekkilinden tahsil ettiği toprağın aslında taşınmadığının müvekkili arsasının yanında bulunan ve depo olarak kullanılan arsanın malikinin başvurusu üzerine anlaşıldığını, müvekkilinin bu arsa üzerine kalan atık malzemeyi taşımak için 120.593,0 TL ödediğini, ... S.H.Mahkemesinin ...D.İş sayılı dosyası ile bir tespit yaptırıldığını, bilirkişi tarafından tespit edilen eksik ve kusurlu imalatın bedelinin 69.704,0 TL olduğunu, bu bedelin davalı Yüklenici’den tahsili gerektiğini, Sözleşmenin 8. Maddesine göre SGK ödemelerinin davalı Yükleniciye ait olduğunu, davalı yüklenici ve alt taşeronu tarafından Aralık 2011 ile sözleşmenin fesholunduğu 31.01.2012 tarihleri arasında işçi çalışmadığı halde işçi bildirimi yapıldığını, davalı-karşı davacı müvekkilinin 12.320,65 TL tutarında SGK borcunun bulunduğunu öğrenmesi üzerine ihtarname ile durumun davacı Yükleniciye bildirildiğini, söz konusu rakamın icra yolu ile müvekkili tarafından 17.09.2012 tarihinde ödendiğini, bunun davacı-karşı davalıdan tahsili gerektiğini, Sözleşmenin 17. Maddesinde işin süresinin 120 gün olarak kararlaştırıldığını, gecikme halinde keşif bedelinin %(0,1)’i oranında günlük cezanın Yükleniciden kesileceğinin, bu cezanın toplam bedelinin keşif bedelinin %3’ünü geçemeyeceğinin öngörüldüğünü 1.414.369 TL’nin %3’ü olan 42.430,89 TL gecikme cezasının davalı-karşı davacı Yüklenici’den talep edildiğini beyanla; 26.07.2011 tarihli sözleşme zımnında davacı-karşı davalıdan cari hesap alacağı, hafriyat dolayısıyla fazla ödenen, ayıplı ve eksik imalat nedeniyle alacak, SGK primleri ve gecikme cezası olarak fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000 TL’nin fesih tarihi olan 31.01.2012 tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; Davalı taraf cari hesap kayıtlarına göre müvekkil şirketten 87.410,30 TL alacaklı olduğunu iddia ettiğini, ancak taraflar arasındaki ilişkilerin kesilmesi sebebiyle müvekkili şirketin kesin hak edişini yapmadığını, dolayısıyla kayıtlarda böyle bir farkın oluşmasının son derece doğal olduğunu, bugüne kadar yapılmış tüm işler ve ödenen bedeller kıyaslandığından hesabın bu şekilde oluşmayacağını, bu sebeple davalının herhangi bir miktarda alacaklı olduğu yönündeki iddiasını hiçbir şekilde kabul etmediklerini, Davalı taraf toprak taşıma bedeli olarak 120.593 TL'nin kendilerinden tahsil edildiğini ve bu bedelin müvekkil şirkete ödendiğini iddia ettiğini, davalı tarafından ödenmiş böyle bir bedelin mevcut olmadığını, davalının ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D. İş Sayılı dosyasına dayanarak talep ettiği 69.704,00 TL de hukuken dayanaksız olduğunu, hatalı olarak yapılan bu tespit yerine mahkemece yaptırılacak keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde müvekkili şirketin davalıya ödemesi gereken herhangi bir bedelin bulunmadığının açıkça ortaya çıkacağını, Davalının yapmış olduğunu iddia ettiği SGK prim ödemeleri hakkında bilgimiz mevcut olmadığını, böyle bir alacağı kabul etmediklerini, Davalının karşı davası ile talep ettiği gecikme bedelinin ise tamamen hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, gecikmenin meydana gelmesinde müvekkili şirketin kusurlu olmadığının açıkça ortada olduğunu beyanla karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Esas dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesi gereğince, müteahhit olan davacının sözleşme konusu işleri yaptığı, işin geciktiği, ancak bu gecikmenin kendilerinden değil, dava dışı ...Firması'ndan kaynaklandığı, ayrıca davalının sürekli proje değişikliği yaptığı ve harfiyat için belediyeden izin alma yükümlülüğü davalıya ait olmasına rağmen bu gereği yerine getirmediği, yapılan işlerin karşılığı bakiye hak edişin ödenmediği iddiasıyla, bu hak ediş alacağının ödenmesine ilişkindir.
Karşı dava işin eksik ve ayıplı olup, davacının eksik ve ayıplı imalatı nedeniyle bu işlerin dava dışı ...A.Ş'ye yaptırıldığı ve davacının ödemesi gereken SGK primlerinin kendileri tarafından ödendiği ve işin gecikmeli olarak yapıldığı, bu nedenle gecikme alacağı tazminatının da doğduğu iddiasıyla kalemlerden kaynaklanan alacağın şimdilik 10.000,00 TL'sinin tahsili istemine ilişkindir.
Dosya İstanbul Anadolu ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 15/03/2013 tarih ... esas ... karar sayılı yetkisizlik kararı ile mahkememize tevzi edilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlık ile ilgili davalı-karşı davacı tarafının talebi ile tespit raporu alınan ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası celp edilmiş, dosyada alınan 12/03/2012 tarihli tespit raporunda; İnşaata tespit edilen ayrım ve yapılmayan işleirn bedeli sözleşmesindeki birimlere göre toplam 69.704,00 TL. olarak hesaplandığı bildirilmiştir.
Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan deliller, tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak taraflar arasındaki sözleşme gereği işin yapılmasında gecikme olup olmadığı, gecikme var ise kusurun hangi taraftan kaynaklandığı, işin ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik imalatın olup olmadığı, davalının sözleşmeyi fesihde haklı olup olmadığı, davacının bakiye hakediş alacağının bulunup bulunmadığını, yine karşı davada karşı davacının netice talep kısmında üç kalem halinde belirttiği alacaklarının doğup doğmadığı ve miktarları yönünde rapor tanziminin istenmesine karar verildiği, İTÜ İnş. Fak. E. Öğr. Üy. Bilirkişi Prof. Dr. ..., M.Ü. Huk. Fak. E. Öğr. Grv. Bilirkişi Doç. Dr. ... ve Mali Müşavir Bilirkişi YMM ...tarafından sunulan 05/12/2017 tarihli bilirkişi raporunda; Davacı Yüklenici Şirketin prefabrik taşeronuna 17.09.2011 tarihinde teslim edip, 17.11.2011 tarihinde tekrar Alacalı firmasından teslim aldığı, bu durumda davacı Yüklenicinin 60 gün şantiyede işi tamamlamak için hazır beklemiş olduğu, Sözleşmeye göre işin bitiş tarihinin 26.11.2011 ve işe başlama tarihine göre 01.12.2011 tarihi olduğu, 60 günün eklenmesi halinde işin bitiş tarihinin: 26.01.2012 olduğu, ancak bu tarihte işin bitmemiş olduğunun anlaşıldığı, Beykoz ... Noterliğince düzenlenen tespit tutanağında sahada mevcut imalata girebilecek malzemeler kalem ve miktar olarak tespit edilmiştir. Bu durumda 20.01.2012 tarihi itibariyle imalata girebilecek durumda önemli miktarda malzemenin inşaat alanında hazır beklediği, Davacı Yüklenici tarafından davalı İşverene yollanan 06.12.2012 tarihli yazıya göre tarafların işin bitiş tarihini 31.12.2011 olarak kararlaştırdığı, Tarafların imzalarını içermeyen 15.01.2012 tarihli kesin hakedişe göre davacı Yüklenici tarafından gerçekleştirilen ve keşifte yer alan 13 kalem imalat14 no’lu imalat+16 no’lu işin bedeli toplam: 1.434.598,30 TL olarak bulunduğu, Diğer 104.500 TL tutarlı 15-17-18-19 iş kalemlerinin yapılmış olduğunun karşılıklı imzalı olarak belgelendirilmesi gerektiği, Karşı dava yönünden, davalı-karşı davacının gecikmeye ilişkin talebi hariç, diğer taleplerinin toplam tutarının: 99.872,83 TL olduğu, Davalı-karşı davacı İşverenin toplam 104,500,- TL tutarlı 15-17-18-19 no’lu iş kalemlerinin yapılmış olduğunu kabul edip etmediğinin dosya kapsamından anlaşılamadığı, Mahkemece bu işlerin Yüklenici tarafından yapılmış olduğuna itibar olunması halinde davacı Yüklenicinin gerçekleştirmiş olduğu brüt iş tutarının: 1.539.098,30 TL ve net iş tutarının: 1.593.098,30-99.872,83 = 1.439.225,47 TL olduğu bu durumda sözleşmenin ekinde yer alan keşif tutarının: 1.439.225,47 -1.414.363,0 = 24.862,47 TL aşılmış olduğu ancak, 15-17-18 ve 19 no’lu iş kalemleri ile ilgili (kontrol ve denetime elverişli) yazılı belgelerin sunulması halinde gecikme meydana gelip gelmediği konusunda bir değerlendirme yapılabileceği kanaati bildirilmiştir.
Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna karşı itirazları nazara alınarak dosyanın ek rapor alınmak üzere bilirkişi heyetine tevdine karar verildiği, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 25/08/2017 tarihli ek bilirkişi raporunda; davacı/karşı davalı yanın davalı/karşı davacı yandan 158.331,34-TL alacaklı olduğunun ve bu yönde hüküm kurulması halinde rapor içinde yer bulan sebeplerle, davacının /karşı davalının diğer yandan, dava tarihi olan 18.10.2012 tarihinden itibaren kısa vadeli avans faizi ölçüsünde faiz talebinde de bulunabileceği kanaati bildirilmiştir.
Davacı karşı davalı ve davalı karşı davacının kök ve ek bilirkişi raporuna yönelik itirazları nazara alınarak ve ibraz edilen raporunda denetlemeye elverişle olmadığı görülmekle ve bilirkişi heyetinde bulunan mali müşavir ...da İstanbul Adli Yargı Komisyon listesindeki bilirkişilik görevinden uzaklaştırıldığı göz önünde bulundurularak dosyanın yeni bir bilirkişi heyet incelemesine tevdine, Bilirkişilerden taraf iddia ve savunmaları, ibraz edilen deliller, dosya ekinde bulunan tespit dosyası, noter vasıtasıyla yapılmış tespit, ibraz edilen rapor ve ek rapor ve buna ilişkin beyan ve itirazların değerlendirildiği ve tarafların birbirinden alacaklı olup olmadığının tespitinin istenmesine karar verilmiş, İnşaat Mühendisi Bilirkişi ..., Mali Müşavir Bilirkişi ... ve Bilirkişi Prof. Dr. ... tarafından sunulan 17/09/2018 tarihli 2. Bilirkişi raporunda; Davacı-karşı davalı ...'ın hazırlamış olduğu hakediş incelenmiş ve alınması uygun bulunan iş kalemlerine göre yapılan hesaba göre hakediş tutarı 245.741,64 TL değil 81.780,22-TL olarak bulunduğu, bu rakamdan davalı-karşı davacı ...in talep etmesi haklı bulunan icra yoluyla ödemek zorunda kaldığı ...'ın SGK borcu 12.320,65 TL ve gecikme cezası 42,430,89 TL düşülerek ...'ın dava tarihi olan 18.10.2012 tarihinden faizi geçerli olarak 27.028,68 TL talep edebileceği, ...'in karşı dava olarak davacı-karşı davalıdan fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000 TL olarak fesih tarihi 31.01.2012 tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemesi talebi, haklı bulunan kısımlarının Histaş'ın talep tutarından düşülmesi nedeniyle kararı sayın mahkemeye ait olmak üzere uygun bulunduğu kanaati bildirilmiştir.
Davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazları nazara alınara dosyasın rapor hazırlayan bilirkişi heyetine tevdi ile itirazları karşılayan ek rapor tanziminin istenilmesine karar verildiği, bilirkişi heyeti tarafından sunulan ek bilirkişi raporunda; Taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre Davalı-karşı davacı ...'in fesih işlemi uygun bulunduğu, Davacı-karşı davalı ...'ın hazırlamış olduğu hakediş incelenmiş ve alınması uygun bulunan iş kalemlerine göre yapılan hesaba göre hakediş tutarı 245.741,64 TL değil 81.780,22 TL olarak bulunduğu, bu rakamdan davalı-karşı davacı ... 'İn talep etmesi haklı bulunan; icra yoluyla ödemek zorunda kaldığı ...'ın SGK borcu 12.320,65 TL ve gecikme cezası 42.430,89 TL düşülerek ...'ın dava tarihi olan 18.10.2012 tarihinden faizi geçerli olarak 27.028,68 TL talep edebileceği, ... 'in karşı dava olarak davacı-karşı davalıdan fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000-TL olarak fesih tarihi 31.01.2012 tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemesi talebi, haklı bulunan kısımlarının ...'ın talep tutarından düşülmesi nedeniyle kararı sayın mahkemeye ait olmak üzere uygun bulunduğu kanaati bildirilmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları, ibraz olunan deliller, dosyaya ibraz olunan 05/12/2017 tarihli rapor, ek rapor ile ibraz olunan 17/09/2018 tarihli rapor ve ek rapor arasında çelişki olduğu görülmekle dosyanın yeniden bilirkişiye tevdi ile raporları arasındaki çelişkinin giderildiği, rapora karşı itirazların irdelendiği rapor tanziminin istenmesine karar verildiği, İnşaat Mühendisi Bilirkişi ..., İnşaat Mühendisi Bilirkişi ... ve SMMM Bilirkişi ... tarafından sunulan 14/06/2020 tarihli 3. Bilirkişi raporunda; yapılan değerlendirmeler ile Davacı-karşı davalı yanın, davalı-karşı davacı yandan dava tarihi itibarıyla herhangi bir alacağının bulunmadığı, bu anlamda dava konusu ettiği 245.761,64 TL tutarındaki alacak talebinin yerinde olmadığı, Karsı dava yönünden tespit edilen 186.658,47 TL bedelin Yüklenici Davacı-karşı davalıdan alınarak İşveren Davalı-Karşı davacıya verilmesi gerektiği kanaati bildirilmiştir.
Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna karşı itirazları nazara alınarak dosyanın rapor hazırlayan bilirkişi heyetine tevdi ile itirazları karşılayan ek rapor sunulmasının istenmesine karar verildiği, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 14/01/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda; Kök raporda, 186.658,47 TL nin Yüklenici Tarafından İşverene ödemesi gerektiği kanaati belirtilmiş ise de; elektrik ile ilgili harcamaların davacı-karşı davalı uhdesinde olması gerektiği kanaatine varılması nedeni ile bu tutarın 186.658,47-TL + 13.725-TL = 200.383,47-TL olması gerektiği, eğer mahkemece cezai şart alacağı olan 42.430,89-TL'nin de talep edilebileceğine hükmedilmesi halinde, davalı karşı davacı alacağının 200.383,47-TL + 42.430,89-TL = 242.814,36-TL kadar olduğu hesap edildiği, ancak kök raporda 87.500TL avans ödemesi mükerrer olarak hesaplara katılması nedeni ile davalı/karşı davacı alacağının 242.814,36TL - 87.500TL = 155.314,36 TL kadar olduğu hesap edilmiştir. Mahkemece cezai şart alacağı olan 42.430,89TL'nin de talep edilemeyeceğine hükmedilmesi halinde, davalı/karşı davacı alacağının 155.314,36 TL - 42.430,89TL = 112.883,47TL kadar olduğu hesap edildiği bildirilmiştir.
Davalı karşı davacı vekili 27/05/2021 tarihli talep arttırım dilekçesi ile; dava değerini 155.314,36-TL'ye arttırdıklarını beyan etmiştir.
Dosya kapsamı ile uyumlu bulunarak hükme esas alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde;
Taraflar arasında 26.07.2011 tarihli ve süresi 120 gün süreli hafriyat, temel kazısı, temel izolasyonu, drenaj ,kaba inşaat ve bir kısım betonarme işlerini kapsayan bir sözleşme yapıldığı, İşin sözleşmeye göre bitiş süresi olan 26.11.2011 tarihinde bitirilmemesi sonucu 07.12.2012 tarihli ihtarname ile sözleşmenin 31.01.2012 tarihi itibariyle feshedildiği görülmüştür.
Davacı yüklenici ... A.Ş. 09.05.2012 tarihli Gebze ...Noterliği aracılığı ile işveren ...A.Ş'ye gönderdiği ihtarnameye istinaden açtığı Asıl davada davacı şirketin bu sözleşme kapsamında tamamladığı işlerden hak ettiği 245.741,64 TL bedelli kesin nitelikli hakediş alacağının 14.05.2012 tarihinden itibaren işlemiş ve işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsilinin talep ettiği,
Davalı ... ise Karşı dava ile ; Asıl davanın reddi ile
... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D.iş sayılı dosyasında bulunan bilirkişi raporunda tespit edilen eksik ve kusurlu olarak belirtilmiş imalat bedeli olan 69.704,0 TL ,
Sözleşmenin 8,maddesine göre SGK ödemelerinin davalı Yükleniciye ait olmasına rağmen icra yoluyla ödenmek zorunda kalınan SGK borcu 12.320,65 TL,
Sözleşmenin 17.maddesinde işin süresinin 120 gün olduğu, gecikme cezası olarak keşif bedelinin %0,1'i oranında günlük cezanın yükleniciden kesileceği, bu cezanın toplam bedelinin keşif bedelinin %3'ünü geçemeyeceği öngörülerek gecikme cezası olarak 1.414.369,00 TL'nin %3'ü olan 42,430,89 TL,
Cari hesap kayıtlarına göre alacaklı olduğu 87.410,30 TL ,
Davacının taşıdığını belirterek tahsil ettiği hafriyatın aslında taşınmadığının ve arsasının yanında bulunan arsa üzerinden taşımak için ödediği 120.593,0 TL
olmak üzere tüm bu alacak taleplerinden şimdilik 10.000 TL' yi fesih tarihi olan 3.01.2012 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte talep etmiştir.
Taraflar arasındaki Sözlesme aşağıdaki düzenlemeleri içermektedir:
Madde-2
A- Yüklenici ...'ın Yükümlülükleri:
Geri dolgunun kazıdan çıkan malzeme ile yapılacağı varsayılmıştır.
Malzeme stoklaması için yan arazilerin kiralanması, Resmi dairelerden ve özel kuruluşlardan veya şahıslardan her türlü izin alınması yüklenici ...'a ait değildir. Bu konulardan doğabilecek cezai işlemlerden, oluşabilecek zaman kayıplarından ve ödemelerden ... sorumlu tutulamaz.
Şantiye yol yapımları ve prefabrik imalatçısının isteyebileceği yol yapımları yüklenici ...tarafından bedelsiz yapılacaktır.
B- İsveren...Yükümlülükleri:
İşin yapımı ile ilgili gerekli her türlü proje ve detay işveren tarafından temin edilecektir.
İşverenin sahaya koyacağı jeneratör ve su deposu gibi işin yapımında gerekecek ekipmandan yüklenici ... bedelsiz olarak faydalanacaktır. Elektrik ve suyun iş sahasına ulaştırılması için geçecek zaman zarfında ... kendi elektrik ve su ihtiyacını karşılayacaktır.
Malzeme stok sahaları için yan arazilerin kiralanması, gerekli resmi veya özel izinlerin alınması işverenin sorumluluğundadır.
Sözleşme Madde -3: Sabit Birim Fivat: Birim fiyatların sabit ve kesin fiyatlar olduğu, yüklenicinin fiyat farkı talep edemeyeceği (fiyatlarda KDV hariçtir)
Sözleşme Madde -4 İs Miktarında Artma: Yeni işlerin yapılmasının işveren talimatında olduğu yeni iş ve fiyatının mutabakat ile alabileceği ancak yeni fiyat tespiti ile ilgili herhangi bir husus gerekçe gösterilerek yüklenicinin işi yavaşlatamayacağı veya durduramayacağı hüküm altına alınmıştır.
Sözleşme Madde-4 a :İs miktarları ve yaklaşık kesif: Mevcut projeler ve ekli listedeki imalat montaj kalemlerinin toplam karşılığı(KDV hariç) 1 414 363,-TL'dir.
Sözleşme Madde-5- İs Kalitesi: ... taahhüt ettiği işi sözleşme eki projelere ve şartnamelere, yapı tekniğine, fen ve sanat kurallarına uygun biçimde özenle ve bizzat yapmayı taahhüt etmiştir.
...işin bütün teknik gereklerini yerine getirmeyi, kapsamındaki uygulama ve imalat projelerini fenni sorumluluğu ile beraber üstlenmeyi ve sözleşme konusu işin teknik uygulama sorumluluğunu almayı taahhüt etmiştir.
... bu sözleşme konusu işlerdeki, fenne projelere ve şartnamelere aykırı uygulama konusundan sorumludur.
Sözleşme Madde-6 Taahhüt Devri: ... işverenin yazılı müsaadesi olmadan taahhüdünü kısmen veya tamamen başkasına devredemez. Aksi halde işveren işi tek taraflı olarak fesih etmeye yetkilidir.
Sözleşme Madde -7 Organizasyon: ... taahhüt ettiği işi teknik ,mali yönetim ve organizasyonundan tek başına sorumludur.
Sözleşme Madde-8 SGK: ... sigorta prim ve vergilerin zamanında ve yasal çerçevede ödediğini gösterip belgelerin suretlerini aylık periyotlar halinde işverene vermek zorundadır. İş bitiminde bir borcunun kalmadığına dair yazıyı işverene vermek zorundadır.
Sözleşme Madde-13 Vukuf ...: Yüklenici ... sözleşme dokümanlarında tarif olunan işi tam anlamıyla anladığını, tüm tatbikat proje ve detaylarını, inşaat sahasını ve inşaat şartlarını yer aldığını ve vukuf payda ettiğini kabul ve beyan etmiştir.
Histaş herhangi bir yanlış anlama veya eksik bilgi gerekçesi ile talepte bulunamaz.
Sözleşme Madde-16 Sözleşmenin Feshi: ...'ın sözleşmeye aykırı davranışı halinde işveren yazılı olarak durumu bildirir, bu durumun bir ay içerisinde düzeltilmemesi halinde işveren sözleşmeyi fesih etmeye yetkilidir.
Sözleşme Madde-19 Özel Şart: SSK iş yeri numarası aldığı tarih 26.07.2011 tarihidir.
Davacı karşı davalı yüklenici... A.Ş. ile davalı karşı davacı işveren ...A.Ş. arasında 26.07.2011 tarihinde imzalanan eser sözleşmesi sabit birim fiyat kararlaştırılmış olup yaklaşık keşif tutarı 1.414.363,00-TL olarak belirlendiği, Sözleşmenin 3. Maddesi uyarınca birim fiyatların sabit ve kesin fiyatlar olduğu belirlenmiş ,yüklenici ... tarafından alınan işleri belirlenen fiyatlarla yapacağını kabul ve taahhüt edilmiştir.
Dosya kapsamında bulunan yüklenicinin son ... icmali 1.404.935,46 TL olduğu ve 25.08.2017 tarihli Bilirkişi Heyeti ek raporunda Yeminli mali bilirkişi defter incelemesinde yüklenici tarafına yapılan ödeme miktarının 1.577.701,93-TL (KDV Dahil) olduğu belirtilmiştir.
Davalı karşı davacı işveren işin süresinde tamamlanmaması üzerine önce yükleniciyi uyarmış, süre vermiş, kanuni yollarla ihtarname göndermiş ve daha sonra işi 31.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere fesih etmiştir.
ASIL DAVA ya yönelik olarak ;
Davacı karşı davalı Yüklenicinin , yüksek irtifalı perde için fazladan makina çalıştırma bedelini talep etmesi, ek ve ilave işler ile ilgili diğer talepleri için yapılan incelemede, işverene önceden yapılmış bir talep ve İşveren onayının alındığı herhangi bir belge, Proje Yönetimine zamanında yapılmış yazılı bir talep, bu işler ile ilgili kanuni yollarla alınmış bir tespit raporu dava dosyasında bulunmadığından davacının bu taleplerinin yerinde olmadığı, prefabrik taşeronunun işlerini engellediği husunun ispat edilemediği,
Davacı yüklenicinin iş programına uygun olarak taahhüdünü yerine getiremediği, işveren davalı karşı davacının 12.01.2012 Tarihinde kendisine gönderdiği ihtarnamesine zamanında cevap vererek işin tamamlanması için bir öneride bulunmadığı, iş programına uygun olarak işin tamamlanması için yükümlülüklerini nasıl yerine getireceğine dair bir yol göstermeyerek temerrüde düştüğü ,İşverenin işi fesih etme ihtarnamesinden önce, Yüklenicinin işin fesih edilme şartlarının oluşmasına sebebiyet verdiği ve Sorumluluktan kurtulmak için herhangi bir işlem yapmadığı dikkate alındığında, işverenin 31.01.2012 tarihinde işi tek taraflı olarak FESİH Etmesinin uygun olduğu, Taraflar arasındaki sözleşme uyarınca sözleşme bedelinin 1.414.363,00-TL olarak belirlendiği buna karşın Yüklenici ... ın 1.577.701,93-TL (KDV Dahil) bedel aldığı anlaşılmakla asıl davada davacı ... alacağı bulunmadığı Davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacıdan dava tarihi itibarıyla herhangi bir alacağının bulunmadığı, bu anlamda Asıl davada dava konusu ettiği 245.761,64 TL tutarındaki alacak talebinin yerinde olmadığı veasıl davanın reddi gerektiği anlaşılmıştır.
KARŞI DAVA ya yönelik olarak ;
Davalı işveren ...Sulh Mahkemesinin ...D.iş dosyasındaki delil tespit raporundaki eksik ve kusurlu iş olduğu buna karşılık yüklenici işin yapıldığını eksik ve kusurlu bir işinin olmadığını iddia etmektedir. İbraz edilen blirkişi raporu ile eksik ve kusurlu işlerin olduğu, Dolayısıyla eksik ve kusurlu işin bedeli yüklenicinin hak edişinden düşülmesi (69.704,00 TL) gerektiği değerlendirilmiş Son Hak ediş İcmal Tablosunda 1.404.935,46 TL Bedel içerisinde eksik ve kusurlu işlerin hak edişe dahil edildiği anlaşılmış bu nedenle bu talebin yerinde olmadığı görülmüştür.
Sözleşmenin 2. Maddesi ve 7. Maddesi uyarınca işverenin sahaya koyacağı jeneratör ve su deposu gibi işin yapımında gerekecek ekipmandan yüklenici ...bedelsiz olarak faydalanacağı belirlenmiş, Elektrik ve suyun iş sahasına ulaştırılması için geçecek zaman zarfında...kendi elektrik ve su ihtiyacını karşılaması gerektiği, her ne kadar kök raporda tarafların fatura bedeline 1/2 oranında (%50 sorumlulukla) yani 13.725 TL olarak katlanmaları bildirilmiş ise de itiraz üzerine düzeltilen ek rapor ile sözleşmenin 2. Maddesi gereğince sorumluluğun yüklenicide olması gerektiği sonucuna varıldığından 27.450,00 TL miktarlı elektrik ile ilgili harcamaların davacı karşı davalı ... uhdesinde olduğu ,
Stok alanından dolgu için geri getirilen Toprak dışında geri kalan bütün toprağın Resmi döküm alanına veya işverene ileride sorun yaratmayacak bir yere taşınmasından yüklenicinin sorumlu olması gerektiği, Stok alanından daimi Döküm alanına nakli yapılan bütün toprak nakliye bedelinden Yüklenici ... Firmasının mesul olması gerektiği Dolayısıyla İşveren Tarafından ödenen Fazladan Toprak Nakli bedeli olan 120.593,00- TL nin Davacı karşı davalı Yüklenici Tarafından Davalı karşı davacı işverene ödenmesi gerektiği,
İşveren ... icra yolu ile ödemek zorunda kaldığı ... ın SGK borcu olan 12.320,65 - TL nin yükleniciden kesilmesi gerektiği
İşveren ...Sözleşmenin 17.maddesinde işin süresinin 120 gün olduğu, gecikme cezası olarak keşif bedelinin %0,1'i oranında günlük cezanın yükleniciden kesileceği yönündeki maddeye istinaden gecikme cezası olarak 1.414.369 TL'nln %3'ü olan 42,430,89 TL'yi talep etmiş olsa da işveren tarafından Cezanın sözleşmenin feshinden önce talep edilmediği , ifaya ekli cezai şart mahiyetinde olan bu düzenlemenin işveren kaşı davacı tarafından fesih ihtarında yer almadığı, işveren karşı davacı tarafından sözleşmenin feshi seçimlik hakkının kullanılmış olması sonrasında dava ile cezai şart talebinin yerinde olmaması nedeni le 42,430,89 TL cezai şart alacağı talebinin yerinde olmadığı
Mali müşavir bilirkişi tarafından taraflar a ait defter ve hesapların incelemeleri neticesinde 87.500TL'lik avans ödemesinin mükerrer olduğu davalı/karşı davacıya 262.500TL'lik avans ödemesi kapsamında 87.500TL'nin de olması nedeni yapılan kesin hakedişte alacaklardan düşüldüğü görülmekle 87.500 TL cari hesap alacağının tekrar talebinin uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Anılan durum karşısında ; taraflara ait ticari defter kayıt ve belgelerin incelenmesi ile oluşturulan ve hükme esas alınan son bilirkişi raporunda da aynen iştira olunan 2. Bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen 25.08.2017Tarihli bilirkişi raporundaki ayrıntılı mali müşavir incelemesi ile davacı karşı davalı yüklenici ... 'a KDV dahil 1.577.701,93 TL hak ediş ödemesi yapıldığı, Karşı dava ile talep olunan toplam alacak miktarı 290.117 TL olduğu,
Avans ödemesi 262.500,00 TL Defterlerde alacak gözükeceğinden hak ediş 1.128.543,46 + 262.500,00 = 1.391.043,46 TL Hesaplandığından, yükleniciye ödenen 1.577.701,93 - 1.391.043,46 = 186.658,47.- TL nin Yüklenici Tarafından İşverene ödemesi gerektiği üçüncü bilirkişi raporu ile tespit olunduğu ancak bu alacaktan mükerrer talepti bulunulan 87.500 TL cari hesap alacağının düşülmesi ve davalı ... sorumluluğundaki elektrik ücretinin 1/2 oranında alınması gerektiği kök raporda belirtilse de sözleşmenin 2. maddesi gereği tamamının Histaş sorumluluğunda olduğu anlaşılmakla 1/2 oranı olan 13.725 TL 'nin de eklenmesi ile davalı karşı davacı işverenin davacı karşı davalı yükleniciden 112.883,47 TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır.
Karşı davacı /davalı iş veren tarafından keşide edilen ihtarname de her hangi bir bedel talebi olmadığı nazara alındığında temerrütün karşı dava tarihi itibariyle başladığı tarafların tacir olması nedeniyle faizin ticari avans faizi olması gerektiği, karşı davanın belirsiz alacak davası olarak açılmakla zaman aşımının kesildiği bu nedenle talep artırım dilekçesi ne yönelik zaman aşımı itirazının yerinde olmadığı anlaşılmakla 112.883,47 TL alacağın 29/11/2012 tarihinden itibaren işleyen ticari avans faizi ile birlikte davalı karşı davacıdan tahsiline karar vermek gerektiği anlaşılmıştır.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davanın REDDİNE,
2-Karşı davanın KISMEN KABULÜ ile 112.883,47-TL alacağın karşı dava tarihi olan 29/11/2012 tarihinden itibaren işleyen ticari avans faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince peşin alınan 3.649,30-TL den 59,30-TL karar harcının mahsubu ile kalan 3.590-TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı-karşı davalı ...'ne iadesine,
3-Davalı-karşı davacı vekili lehine karar tarihindeki avukatlık asgari ücret tarifesi üzerinden hesap olunan 25.651,91-TL. nispi vekalet ücretinin davacı-karşı davalı ...'nden tahsili ile davalı-karşı davacı ...'ne verilmesine,
4-Davacı-karşı davalı ... tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-HMK 333. md. uyarınca yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası talebi halinde yatırana iadesine,
KARŞI DAVA YÖNÜNDEN;
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 7.711,07-TL Harçtan peşin alınan 2.630,10-TL harcın mahsubu ile bakiye 5.080,97-TL. harcın davacı-karşı davalı ...'nden tahisili ile hazineye gelir kaydına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca 14.673,93-TL nispi vekalet ücretinin davacı-karşı davalı ...'nden tahsili ile davalı-karşı davacı ...'ne ödenmesine,
8-Red edilen kısım yönünden avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca 6.316,02- TL. nispi vekalet ücretinin davalı-karşı davacı ...'nden tahsili ile davacı-karşı davalı ...'ne ödenmesine,
9-Davalı-karşı davacı ...' tarafından yapılan 2.630,10-TL ilk gider, 191-TL tebligat ve müzekkere gideri ile 3.450-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 6.271,10-TL yargılama giderinin red ve kabul durumu nazara alınarak takdiren 5.276,40-TL sinin davacı-karşı davalı ...'nden tahsili davalı-karşı davacı ...'ne verilmesine,
10-HMK 333. md. uyarınca tarafından yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası talebi halinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf nezdinde temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.06/07/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır