T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/102
KARAR NO: 2018/359
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/01/2015
KARAR TARİHİ: 09/04/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirketten her ay elektrik bedelinin yanısıra kayıp kaçak bedeli altında para tahsil edildiğini, Kayıp kaçak bedelinde, elektrik enerjisinin üretiminden, tüketiciye ulaşıncaya kadar oluşan elektrik eksikliği kayıp bedeli, enerji nakil hatlarında çeşitli sebeplerle sayaçtan geçirilmeksizin herhangi bir bedel ödemeden kullanılan elektrik bedeli kaçak olarak diğer kullanıcı abonelere yansıtıldığını, Enerji Piyasası Kurumu 11/08/2002 gün ve 24843 sayılı resmi gazetede yayımlanan "Perakende satış hizmet geliri ile Perakende enerji satış fiyatlarının düzenlenmesi hakkındaki tebliği" yayınlandığını ve lisans sahibi şirketlerde bu tebliğe uygun olarak tüketiciden kayıp kaçak bedeli adı altında bedel tahsil edildiğini, Elektrik enerjisinin nakli sırasında meydana gelen kayıp İle başka kişiler tarafından kaçak kullanmak sureti ile kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığını, elektrik kaybını önleme ve hırsızlıkları engelleme veya hırsızı takip edip, bedeli ondan tahsil etme görevinin de bizzat enerjinin sahibi olan firmaya ait olduğunu, bu nedenlerden dolayı, müvekkil şirketten , kayıp kaçak bedeli altında tahsil edilen paraların iadesi amacı ile işbu davayı açtıklarını, Öncelikle işbu belirsiz alacak davalarının kabulune, müvekkil şirketten davalı şirket tarafından kayıp kaçak bedeli altında belirli dönemlerde tahsil edilen miktarın, şimdilik 96.661,96TL ödeme tarihinden itibaren İşleyecek olan avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava talep konusu açıkça faturalarda belli olması hasebiyle HMK'nın ilgili maddeleri uyarınca belirsiz alacak davası açılamayacağı gibi kısmi davaya da konu edilemeyeceğini, Müvekkili şirket tarafından gerçekleştirilen söz konusu işlem taraflar arasında akdedilmiş sözleşme ve ek protokol hükümlerine ve ilgili mevzuata uygun olduğunu, Ak enerji elektrik piyasası kanunu , ilgili mevzuat çerçevesinde ve EPDK tarafından uygulanması kararlaştırılan hertürlü vergi ,resim, harç vb. kalemleri aylık olarak faturalara ilave edeceğini, EPDK tarafından 16/12/2010 tarih ve 2932 sayılı kurul kararı ile 2011/2015 arasındaki dönemi kapsayan uygulama dönemi için 21 dağıtım şirketi için kayıp kaçak hedeflerinin belirlendiğini, Elektrik faturalarına sistem kullanım bedeli, enerji fonu, kayıp bedeli, TRT fonu, Belediye tüketim vergisi, KDV ve mevzuat gereği diğer yasal bedeller ilave edileceğini, Kayıp kaçak miktarı, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sistemindeki tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı gösterdiğini, Dağıtım sistemine giren enerji ile tahakkuk ettirilen enerji arasında oluşan bu fark elektrik dağıtımı için gerekli olan hat, trafo ile sayaçlarda meydana gelen teknik kayıp miktarı (yaklaşık %7-8) ayrıca ölçümlenemeyen bir kısım enerji ve yasal olmayan bir şekilde elektriğin kaçak kullanım sonucunda oluşan miktarının toplamı olduğunu, Lisans sahibi şirketlerin tarifeleri uygulayıp uygulamama ve kayıp kaçak bedelini tahsil etmeme gibi bir insiyatifi bulunmadığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin her türlü hakkımız saklı kalmak kaydıyla ,davacı tarafın ihtiyadi tedbir talebinin reddine, davanın üçüncü kişi olan ... 'a ihbar edilmesini ve ayrıca huzurdaki davanın reddi ile vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava ; taraflar arasında akdedilen elektrik satış sözleşmesi nedeniyle enerji bedeli faturası içinde haksız ve hukuka aykırı olarak tahsil edilen kayıp-kaçak bedeli, perakende satış hizmet bedeli, sayaç okuma bedeli, iletim bedeli, dağıtım bedelinin davalıdan tahsili amacıyla eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Yargılamanın devamı sırasında, 17/06/2016 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 Sayılı Kanunla, 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununda ve İlgili Mevzuatta değişiklikler yapılarak; elektirik eneıjisi tükeiticilerinden kayıp kaçak bedeli alınması konusunda değişiklik yapılmış olup; bu konuda mahkemelerin görevi de yasa ile sınırlandırılmıştır.
Mahkememizce Dosyanın bilirkişiye tevdi ile taraflar arasındaki elektrik alım sözleşmesine bağlı olarak faturalandırmalarda tahsil edilen kayıp kaçak bedeli ve bu bedel üzerinden alınan fonlar ve vergilerin iadesinin gerekip gerekmediği ve miktarının hesaplanmasının istenmesine karar verildiği, Bilirkişi ... 19/02/2016 tarihli raporda; Dosyada yapılan incelemede davalı tarafın , kayıp kaçak bedeli olarak 46.154,43 TL fazla ödeme aldığı, Uluslararası literatürde dağıtım sisteminde oluşan kayıp kaçak oranı için kabul edilebilir değerin % 6 - 8 aralığında olduğunu, Yapılan kayıp- kaçak hesabı neticesinde ,davacı tarafın 46.154,43 TL alacaklı olduğu kanaati bildirilmiştir.
18/04/2016 tarihli celsede Tarafların itirazlarının değerlendirmek üzere bilirkişiden ek rapor aldırılmasına karar verildiği, bilirkişi tarafından sunulan 01/06/2016 tarihli 1. Ek raporda; Davalı tarafından tahsil edilen kayıp bedeli toplam değerinin 90.412,17 TL olduğunu, Bu tutarın KDV'de yükseltici etkisi olduğunu, Davacının, KDV'li miktarı geri istemekle hak kazanıp kazanmadığı hakkında tarafınca yorum yapılamadığını, Davacı tarafın, kayıp kaçak ile ilgili bedel olan KDV dahil edilmemiş 76.620,49 TL.'nin geri iadesini isteyebileceği, ancak, talep edildiği şekilde bir hesaplama yapılmasının ve talebe en uygun faiz türünün seçilmesinin, gerekirse davacının ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinin bir mali müşavir tarafından yapılmasının uygun olacağını kanaati bildirilmiştir.
03/05/2017 tarihli celsede 17.06.2016 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun ile Değişik 6446 sayılı Kanun'un 17. Maddesi ve 6719 sayılı Kanun'un 26/2 maddesi ile eklenen geçici 20. Maddesi ile yürürlük maddesi olan 32. Madde uyarınca davalının dava konusu yapılan hizmet bedellerinin EPDK'nun düzenleyici işlemlerine uygun olup olmadığının denetlenmesi için ek rapor alınmasına karar verildiği, Bilirkişi 01/06/2016 tarihli 2. Ek raporda; Dosya kapsamına sunulmuş olan 07/2010-01/2015 tarihleri arasındaki faturalardaki dava konusu Kayıp/Kaçak Bedeli, TRT payı, BTV, Enerji fonu kalemleri yukarıdaki tablolarda tek tek hesaplandığı, Esas No: 2013/7-2454 Karar No: 2014/679 Karar Tarihi: 21.05.2014 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU kararı ve diğer emsal Yargıtay kararları çerçevesinde dava konusu kalemlere ilişkin olarak davacıya iade edilmesi gereken toplam bedelin ... TİC.A.Ş.'nin elektrik faturaları toplamı 267.000,35 TL olduğu , bununla birlikte davacının fatura tahsilat tarihlerinden dava açılma tarihine kadar olan sürece ilişkin olarak yasal faiz talep edebileceği, 17.06.2016 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 15. Maddesi ise elektrik faturalarına dava konusu Kayıp/Kaçak Bedeli, Dağıtım Bedeli, Sayaç Okuma Bedeli, Perakende Satış Hizmet Bedeli, TRT payı ve İletim Bedeli yansıtılmasına kanuni bir zemin oluşturduğu, hal böyle olunca huzurdaki davada davacı adına tahakkuk ettirilen tüm fatura bedellerinin 6719 sayılı kanun ile EPDK tebliğlerine uygun olup davacı taleplerinin yerinde olmadığı kanaati bildirilmiştir.
Mahkememizce tekrar dosyanın bilirkişiye tevdi ile Dosya üzerinde iddia ve savunma doğrultusunda Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 29/12/2016 gün 2016/6993 Esas-2016/17081 Karar sayılı ilamı doğrultusunda ilamda belirtilen hususların değerlendirilmesi babında elektrik faturalarında yapılan kesintilerin miktarı, bu kesintilerin ilgili dağıtım tariflerinde yer alıp almadığı, kesintilerin miktar veya oran olarak dağıtım tarifelerindeki miktar veya oranlara uygun olup olmadığı, uygun değil ise davacıdan fazla kesilen miktarlara ilişkin rapor alınmasının istenmesine karar verildiği, Prof. Dr. ... 12/12/2017 tarihli raporda; 6719 Sayılı Kanun değişikliği olmasaydı Davacı’ nin Davalılardan talep ettiği miktarda alacaklı olacağı, Ancak, Yürürlükteki 6719 sayılı yasanın geçici 20. Maddesi Hükmü’nün “Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 inci madde hükümleri uygulanır99 şeklinde, 6446 sayılı yasanın 17. Maddesi’nin ise; “İlgili tüzel kişiler Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlüdür ve ilgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlayıcı şeklinde olduğu, Sonuç olarak bağlayıcı nitelikteki bu yasal hükümlere ve en son yargı içtihatlarına göre, 6719 sayılı Kanun kapsamında yapılan tespitlerde; dava konusu edilen abonelik adına tahakkuk ettirilmiş bedeller incelendiğinde, yapılan uygulamanın 3’er aylık periyotlar halinde EPDK tarafından onaylanmasına takiben yayımlanarak yürürlüğe giren, ilgili abone grubu için belirlenen tarifelerle örtüştüğü, Dolayısıyla, EPDK tarafından yayımlanan tarifelere dayanılarak dava konusu bedeller ile ilgili kesintiler üzerinde yapılan kontrollerde dağıtım ve perakende satış şirketlerince bu bedellerin tahsil edilmesinin, “6719 Sayılı Kanun9un 20. Madddesi Uyarınca Kurumun Düzenleyici İşlemlerine uygun olduğu ve bu nedenle, Davalılar’ın; söz konusu kesintileri yapmasında bir edim ifasına davalı haksız zenginleşme durumunun bulunmadığı, bu durumda iade yükümünün de söz konusu edilemeyeceği kanaati bildirilmiştir.
Davacı tarafından idari işlemin iptali talep edilmediği ve uyuşmazlığın taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinden kaynaklandığından , davalıların görev itirazı, alacağın tespiti bilirkişi incelemesini gerektirdiğinden, belirsiz alacak davası açılamayacağı yönündeki hukuki yarar itirazı yerinde görülmemiş , dava konusu abonelik sözleşmesi taraflar arasında imzalanmış olduğundan ve alacak sözleşmeye dayalı olarak 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan zamanaşımı itirazları kabul edilmemiştir.
Kayıp-kaçak, perakende satış hizmet, PSH sayaç okuma, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedelleri ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 E.- 2014/679 K. sayılı kararı ile Anayasa'nın "Vergi Ödevi" başlıklı 73.maddesinde "Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir" şeklindeki düzenlemeye göre kayıp-kaçak, perakende satış hizmet, PSH sayaç okuma, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedelleri uygulamasının EPDK kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığından bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak elektrik bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne kadar bedel ödendiğinin bilinmesinin de şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğundan EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınması doğru bulunmayarak hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Dava tarihinden sonra, 17.06.2016 tarihinde 29745 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun'un 21.maddesi ile 6446 sayılı Kanun'un 17.maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bent ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; Tüketici Hakem Heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır" hükmü getirilmiştir.
Ayrıca, 6719 sayılı Kanun'un 26.maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen Geçici 19.madde de; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur" ve Geçici 20.madde de ise, "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17.madde hükümleri uygulanır" hükmü düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; Tüketici Hakem Heyetleri'nin ve mahkemelerin bu konuda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmıştır. Diğer bir ifade ile yerindelik denetimi yapılamayacağı kabul edilmiştir.
Dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin Kanunun 17.06.2016 yürürlük tarihinden önceki dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak tahsil edilmiş dava konusu kayıp kaçak ve sayaç okuma bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden alacak davalarında da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gerektiği anlaşılmıştır. Ayrıca davanın devamı sırasında, dava konusu alacağın ödenmesi, menkul malın davacıya teslim edilmesi, gayri menkulün tahliye edilmesi gibi nedenlerle veya davanın açılmasından sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun ya da Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı nedeniyle davanın konusuz kalması mümkündür. Davanın konusuz kaldığının tespit edilmesi halinde, mahkemece; esas (asıl talep) hakkında "Davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" ilişkin hüküm kurulması gerekmektedir. Bu tür kararlar, hükümler gibi (eda, tespit, inşai) nihai kararlardandır. Mahkeme kararı, aynı zamanda dava konusu hakkın mevcut olmadığını da tespit ettiği için tespit hükmü niteliğindedir.
Davanın konusuz kalması halinde, mahkemece; davanın açıldığı tarih itibariyle hangi tarafın haklı olduğunun tespit edilmesi, o taraf lehine yargılama giderleri ve vekalet ücretine karar verilmesi gerekir. Başka bir deyişle, yürürlüğe giren yeni yasa nedeniyle konusuz kalan davada, yeni yasanın yürürlüğe girmemiş olması halinde, davanın açıldığı tarih itibariyle haklı olan ve davasını avukat ile takip eden taraf lehine "maktu vekalet" ücretine hükmedilerek, yargılama giderlerinin ise karşı taraftan tahsiline karar vermek gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 tarih, 2009/18-421 E.-2009/526 K. sayılı ilamında "Dava tarihinde davasında haklı bulunan davacının, sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle haksız duruma düşmesi söz konusu olmadığından, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği" belirtilmiştir.
Somut olayda; dava tarihi itibariyle HGK kararı uyarınca davacının dava açmakta haklı olduğu anlaşılmıştır. HMK' nın 331. Maddesi; "Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder" hükmünü içermektedir. Dava açıldığı anda haklı durumda bulunan tarafın, yargılama sırasında oluşan yasa değişikliği sonucu haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderlerinden, dolayısıyla karşı tarafın vekalet ücretinden sorumlu tutulması olanaklı değildir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 2017/2534 Esas ve 2017/3956 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.
6719 sayılı Kanunun 21. maddesi ile ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun 17. maddesine eklenen 10. fıkra hükmü ve 6719 sayılı Kanununun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddesi hükümlerine istinaden davanın konusuz kalması nedeniyle esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekmiş; dava açıldıktan sonra hasıl olan yasa değişikliği nedeniyle davacının dava açmasında haksız sayılamayacağından; davacı yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmiş ve yapmış olduğu diğer yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın ESASI HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince davacıdan alınması gereken 35,90-TL karar harcının davacıdan peşin alınan 1.650,75-TL harçtan mahsubu ile 1614,85-TL fazla harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iade edilmesine,
3-Davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-Davacı lehine 2.180-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 1.678,45-TL ilk gider, 1.750-TL bilirkişi, 295-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 3723,45-TL Yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf nezdinde temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.09/04/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır