T.C. İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/654
KARAR NO: 2018/205
DAVA: İtirazın İptali,Tazminat ve Alacak
DAVA TARİHİ: 08/06/2016
KARAR TARİHİ: 08/03/2018
Mahkememizde görülen İtirazın İptali,Tazminat ve Alacak davasının açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
DAVA /Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında akdedilen 01/06/2014 tarihli ... Yapım Sözleşmesi ile ...Uluslararası havalimanı Projesi kapsamında davalının taahhüdüne dayalı olarak müvekkili şirketin 150.000 metre işi üstlendiğini, yapılacak işin metre cinsinden birim fiyatının davalının taahhüt ettiği iş miktarına göre belirlendiğini, sözleşmenin 21.1 maddesinde ise sözleşme ile belirlenen 150.00 metrelik işin metrajının %30 oranında artmsı veya eksilmesi durumunda da aynı birim fiyatının kabul edileceği belirtilmek suretiyle belirlenen iş miktarının %30 oranından daha eksik yada fazla çıkması halinde birim fiyatının yeniden belirleneceği anlamına gelecek şekilde bir düzenlemeye imkan verdiğini, işin niteliğinin de bunu gerektirdiğini, yapılacak iş miktarının 150.000 metre olacağından hareketle metre birim fiyatı 11 USD, sözleşme bedeli ise 1.650.000 USD olarak belirlendiğini, ancak yapılan iş toplamı davalının sözleşme ile taahhüt etttiği gibi 150.000 metre değil, 64.490 metre olarak ortaya çıktığını, sözleşme gereği ön görülen işin %57'lik kısmı olan 85.510 metrelik iş olmadığından yapılmamış ve 1.650.000 USD hak ediş, 709.390 USD'lik hak edişle sona erdiğini, sözleşme ile belirlenen metrajın doğrudan doğruya birim fiyatı etkilediği kadar mobilizasyon ve buna ilişkin giderlerle de ilişkili olduğunun tartışmasız olduğunu ve sözleşme ile belirlenen iş miktarının ve buna bağlı olarak davalının talebi üzerine müvekkilinin 2 adet ...Seti ile iş sahasına mobilize olduğunu, orya çıkan sonuca göre müvekkili şirketin aslında 1 adet ...Seti ile mobilize olması gerekirken fazladan ve gereksiz yere 2 asdet ...Seti ile mobilize olmasından dolayı müvekkilinin zarara uğrayacağını, müvekkili ile sözleşme ile belirlenen davanın taahhüdü altındaki iş miktarının %57 oranında daha düşük olması ve diğer kusurları nedeniyle birim farkı ve gerekmediği halde davalının kusuru ve yanıltıcı tutum ve davranışları sebebiyle fazldan ve gereksiz yere yapılan masraflar nedeniyle uğranılan zararlar ve iş kaybı nedeniyle toplam 248.338,42 USD zarara uğratılmış olup bu zararın tazmininin gerektiğini, belirtilen nedenlerle müvekkilinin davalıdan alacağı olan 887.707,87 USD tutarındaki alacak için İstanbul 24. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, takip tarihi itibariyle ödeme yapılmadığını,
takip konusu alacağın 35.471,15 USD tutarındaki kısmın davalı uhdesinde bulunan teminatın %5'i olduğunu, müvekkilinin davalı şirkete yapmış olduğu hak edişin %10'u tutarında 70.942,30 USD'ye tekabül eden teminatının bulunduğunu, bu teminatın %5'lik kısmı olan 35.471,15 USD'lik tutarı itirazın iptali talebine konu icra takibine dahil edildiğini, ancak takip tarihi itibariyle bakiye %5'i olan 35.471,15 USD tutarındaki kısmının takip dışı tutulduğunu, takip miktarı alacağın kalan kısmının müvekkilinin ödenmeyen hak edişi olduğunu,
davalıya belirtilen hususlar ile ilgili Beyoğlu 13. Noterliğinin 08/01/2016 tarih ve 00236 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtar edildiğini, netice alınamadığından temerrüde düştüğünü beyanla, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 50.000 USD zararın tazmini ve temerrüt tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davalının İstanbul 24. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamını ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, takip dışı kalan ve muaccel olduğu halde ödenmeyen nakdi teminat tutarının %5 î olan 35.471,15 USD tutarındaki alacağın davalıdan tahsiline, alacağa muacceliyet tarihinden itibaren ticari avans faizi uygulanmasına, yargılama gideri ile ücreti vekaletin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP/Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının işbu dava ile İstanbul 24. İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyasında icra takibine yapılan itirazın iptali, buna ilaveten 35.471,15 USD alacağın tahsili ve 248.338,42 USD (şimdilik 50.000 USD) zararın tazminini talep etmekte olduğunu, ödeme emri ile talep edilen miktara daha sonra açılacak olan itirazın iptali davasında ek kalemler eklenmesi mümkün olmadığını, iddianın genişletilmesine muvafakatlerinin bulunmadığını, itirazın iptali davası ile birlikte açılmış alacak ve tazminat davalarının öncelikle tefrik edilmesini, tefrike karar verilmemesi halinde ise reddi gerekmekte olduğunu, taraflar arasında ayrıca sözleşmedeki metraj değişikliğine ilişkin olarak 08.04.2015 tarihli Zeyilname imzalandığını, davacının Beyoğlu 13. Noterliğinden 08.01.2016 tarih ve 00236 yevmiye no ile göndermiş olduğu ihtarname ile imalat azalmasından kaynaklanan toplam 248.338,42 USD zararının tazminini talep ettiğini, davacının sözkonusu ihtarnamesiyle miktar belirtmeksizin takip konusu edilmiş ve itiraza uğramış alacaklarının da tazminini talep ettiğini, söz konusu ihtarnamede işbu dava ile ilk kez talep ettiği 35.471,15 USD teminat alacağı ile ilgili herhangi bir ihtarda bulunmadığını, davacının icra takibine dayanak olarak sunduğu 709.430,00 USD tutarındaki toplam 7 fatura, tarafların anlaşmış oldukları (zeyilnameler dahil) toplam sözleşme bedeli olduğunu ve davacı altyüklenicinin söz konusu hak edişlerine ilişkin olarak kestiği fatura bedellerinin toplamı olduğunu, bu faturaların sözleşmeye uygun olarak hakedişlerinde gerekli kesintiler yapılmak suretiyle cari hesap durumuna göre davacıya ödendiğini, bu faturalardan kaynaklı ödenmemiş bir bakiye bulunmadığını, davacının dava dilekçesine ileri sürdüğü tazminat taleplerinin sözleşme şartlarındaki değişikliklerin davacı ile davalı taraf arasında müzakere edildiğini ve kabul edilmiş olması sebebiyle bu talebi kabulünün mümkün olmadığını, talep edilen tutarların mesnetsiz ve dayanaksız olduğunu, hesaplamalar kabul edilebilir olmadığını beyanla davanın reddini, %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava; İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.
İcra takip dosyasında istenen 88.707,87 USD alacağın; 35.471,15 USD davalı tarafından tutulan %5 hak ediş teminat bedeli 70.942,30 USD nin 1/2dir. Kalan 53.236,72 USD davacının ödenmeyen hak ediş alacağıdır.
Davacı mahkememiz dosyasında bakiye 1/2 olan hakediş teminat alacağı 35.471,15 USD yi alacak olarak ve davalının yanlış yönlendirmesi nedeniyle 2 adet ...Seti nin konuşlandırılması nedeniyle uğradığı 50.000 USD kar kaybı zararını tazminat olarak talep etmiştir.
Tarafların delilleri celp olunmuştur.
İtirazın iptaline konu İstanbul 24. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasının tetkikinden; 88.707,87 USD'lik alacağın 7 adet 709.430,00 USD lik faturaya dayanan alacak nedeniyle... Müh. İnş. Ve Tic. Ltd. Şti. Tarafından Polimeks İnş. Taah. Ve San. Tic. A.Ş. Aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığı, Davalı tarafından yasal süresi içinde vaki itirazda bulunulduğu,icra takibinin İİK.nun 62 maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran da, bu itirazın iptali davasının İİK.nun 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflar arasında 11/06/2014 tarihli ...İşleri yapım sözleşmesi nin bağıtlandığı, sözleşme ile davalı iş veren Polimeks İnşaat Taah.San ve Tic A.Ş tarafından üstlenilen ..: ..Terminal Bölgesi Projesi nin 150.000 metre yapım işinin davacı alt yüklenici... Müh. İnş.ve Tic Ltd Şti.ye verildiği tahmini sözleşme bedelinin 1.650.000 USD olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce davacının alacağının varlığı ve miktarının tespiti bakımından bilirkişi İ. Hakkı Topal ve arkadaşlarının 09/11/2017 tarihli raporu alınmıştır.
Tüm dosya kapsamına göre;
Taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu tartışmasızdır.
Bağıtlanan 11/06/2014 tarihli ...İşleri yapım sözleşmesinin
-1.51.maddesinde "Zeyilname" Sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşme şartlarında oluşabilecek değişiklikler için hazırlanacak ve Taraflarca imzalanacak olan ve imzalandığı anda Sözleşme' nin eki olarak geçerli olacak bir belgedir.",
- 10.3.3. Maddesinde "İşveren, Altyüklenicinin İş'i eksiksiz yerine getireceğini garanti altına almak adına, aksi Özel Şartlar'da belirtilmediği takdirde her hak edilen ödeme miktarının % 5 'i kadarını Kesin Kabul yapılmasına kadar elinde tutar.",
- 17.2.maddesinde Aksi Özel Şartlar'da belirtilmediği ve İşin bir parçası olduğu projeye yönelik İşveren ile İdare arasındaki sözleşmede aksine bir durum olmadığı sürece. Garanti Süresi geçici kabul tutanağı'nda belirtilen küçük eksikliklerin giderildiği tarihten itibaren 12 (oniki) aydır Ancak, İdare ile İşveren arasındaki kesin kabulün işbu tarihten sonra yapılacağı durumlarda. Kesin Kabul tarihi de bu tarihe uzatılır. Kesin Kabul'ün Altyüklenici'nin kusurlarından dolayı Garanti Süresi nden daha geç bir tarihte yapılır ise. Altyüklenici' nin Garanti Süresi sorumluluğu Kesin Kabul yapılana kadar devam eder.",
- 18.1.maddesinde Altyüklenici'nin yükümlülükleri, işbu sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini tamamladığı tarihi belirten kesin kabul tutanağının işveren tarafından imzalanıp onaylanması ile sona erer. Aksi özel şartlar da belirtilmedikçe veya Madde 17.2' da belirtildiği gibi aksi bir durum olmadığı sürece, bu tarih Geçici Kabul yapılmasından itibaren 12 (on iki) ay sonradır." Hükümleri mevcuttur.
Sözleşme bedelinin 1.650.000 USD olduğu, bu bedelden davalı işveren in;
"İşbu Sözleşmenin birim fiyatlı olması durumunda, işveren işin kapsamında % 30' a kadar ekleme, çıkarma yapabilir, bu durumda Altyüklenici taahhüdünü aynı şartlar ve birim fiyatlarla yapmakla yükümlüdür."
hükmü gereğince % 30 artış yada azalış yapma hakkı bulunduğu,bu hükmün davacı altyüklenici tarafından kayıtsız ve şartsız kabul edildiği, ancak alınan bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere işin ödenen miktarındaki azalmanın %30 dan daha fazla olduğu;Bu nedenle davacının talep ettiği; Davacının kar kaybı zararının tazmini ile ilgili olarak; davacı yüklenicinin sözleşme ile belirlenen 150.000 metre metrajı yerine getirirken; Bayındırlık işleri genel şartnamesine ve ilgi şartnamelere göre; eksik işte davacının karının % 25 olacağı, devlete ödenen giderler ve şantiye genel giderleri toplamının % 13 olup, %25 kardan düşüldüğünde geriye kalan % 12 nin ise müteahhit karı olarak değerlendirilmesi gerekeceği, Yapılan işin birim fiyatını şantiye giderleri ve devlete ödenen giderlerin( SGK ,işçilik,vergi, vs) doğrudan doğruya etkilediği, mobilizasyon ve buna ilişkin giderlerinde şantiye giderleri içinde bulunduğu, davalının talebi üzerine davacı şirketin 2 adet ...Seti ile iş sahasına mobilize olduğu, ancak yapılacak iş için 1 adet ...Seti nin yeterli olup, davalının yanlış yönlendirmesi sonucu maliyetin arttığı, bu durum karşısında davacının mağduriyetinin tartışmasız olduğu, davalı işverenin davacı alt yüklenici ile zeyilname imzalamasını gerekçe göstererek, bu sorumluluktan kaçamayacağı, davacı alt yüklenicinin talep edebileceği kar kaybının yapılan ticari defter incelemeleri ve Bayındırlık işleri genel şartnamesine göre bilirkişi raporu ile belirlenen 54.668,00 USD den icra takip dosyasında talep edilen 53.236,72 USD üzerinden kabulü gerekmiştir.
Davacı tarafça davalıya gönderilen Beyoğlu 13. Noterliğinden..yevmiye numaralı ihtarnamenin davalıya 14/01/2016 tarihinde tebliğ edildiği, ihtar ile davalıya ödeme için 7 gün süre verildiği, davalının 21/01/2016 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmış ve bu tarihten itibaren davacının alacğına ticari avans faizi yürütülmesine karar verilmiştir.
Davacının % 5 hak ediş teminat bedeli alacağı ile ilgili olarak; “İşveren, Altyüklenicinin İşi eksiksiz yerine getireceğini garanti altına almak adına, aksi Özel Şartlar' da belirtilmediği takdirde her hak edilen ödeme miktarının % 5 'i kadarını Kesin Kabul yapılmasına kadar elinde tutar.” hükmü gereğince teminat kesintisinin % 5'inin güvence olarak davalı işverence kesin kabul sonrasına kadar tutulacağının kararlaştırıldığı ve davacının bu hükmü kayıtsız ve şartsız kabul ettiği Sözleşmenin 18-1 ve 17-2 maddesi gereğince her hak edilen ödeme miktarının % 5 'i kadarı teminat olarak davalı tarafça tutulmuştur. Davalı tarafça tutulan teminat miktarı 70.942,30 USD olarak bilirkişi raporu ile belirlenmiştir.Davacı bu teminat bedelinden 35.471,15 USD yi İstanbul 24. İcra Dairesinin ... Esas takip dosyasında bakiye 35.471,15 USD yi mahkememiz dosyasında istemiştir.
Davacı işin geçici ve kesin kabulü konusunda delil olarak havaalanının hizmete açıldığı yolundaki medya haberlerini ibraz etmiştir. Ancak bilirkişi raporunda açıklandığı üzere işin geçici ve kesin kabulü yapılmamıştır.Taraflarca da başkaca delil ibraz edilmemiştir. Bu nedenle mahkememizce işin geçici ve kesin kabulünün yapılmadığı, kabulün teminat iadesi için sözleşmenin 17-2 ve 18-1 maddeleri koşulu olduğu gözetilerek davacının teminat iadesi talebi kabul edilmemiştir.
İstanbul 24. İcra Dairesinin ... Esas takip dosyasında ve mahkememiz dosyasında davacının istediği 35.471,15 er USD teminat alacağı bu nedenle reddedilmiştir.
Davacının ödenmeyen hak ediş alacağı talebi konusunda
Davacı tarafın incelenen ve lehine delil olan ticari defter ve kayıtları ile, davalının ibraz ettiği muavin kayıtlarına göre; davacı şirketin davalı şirketten 31.12.2016 tarihi itibariyle bakiye 435.212,18 TL alacaklı olduğu, bu alacağın 236.765,07 TL lik kısmının 2014 yılından devir ettiği , 30/04/2015 itibariyle( icra takip tarihininin 15/09/2015 olduğu gözetilirek) davacı ticari defterlerine göre davacının 436.834,21 TL bakiye alacağı bulunduğu bilirkişi raporu ile tespit edilmiştir.
Mahkememizce icra takip tarihindeki USD kuru 3,0599 olarak alındığında davacının 143.224,33 USD alacaklı olduğu anlaşılmıştır.
İstanbul 24. İcra Dairesinin ... Esas takip dosyasında davacı tarafça istenen 53.236,72 USD alacak üzerinden talebin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davacının kötü niyet tazminat talebi alacak eser sözleşmesinden doğduğundan ve yargılamayı gerektirdiğinden kabul edilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
HÜKÜM /
1- İstanbul 24. İcra Dairesinin ... Esas takip dosyasında 53.236,72 USD üzerinden İTİRAZIN İPTALİNE, TAKİBİN DEVAMINA, Davacının 35.471,15 er USD teminat alacağı talebinin sözleşme gereğince kesin kabul şartı ön görüldüğünden ve davacı tarafça kesin kabul ispatlanamadığından fazla istemin reddine,
53.236,72 USD'ye takip tarihinden itibaren takip koşullarında ticari faiz yürütülmesine,
Davacının kötü niyet tazminat talebinin alacak eser sözleşmesinden doğduğundan ve yargılamayı gerektirdiğinden REDDİNE,
2-Davacının 50.000,00 USD alacak talebinin KABULÜ ile; İhtarın tebliğinden itibaren davalı temerrüde düştüğünden 21/01/2016 tarihinden itibaren ticari avans faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
3-Harçlar kanunu hükümlerine göre alınması gereken 20.503,27 TL harçtan peşin alınan 7.508,01 TL harcın mahsup edilerek 12.995,26 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü yazılı olan 10.678,21 TL yargılama giderinden davanın kabul nispetine göre 9.389,88 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince hesaplanan 23.959,03 TL nispi ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince hesaplanan 18.325,46 TL nispi ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Artan avansın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi İstinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.08/03/2018
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...