T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/663
KARAR NO: 2019/592
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 24/07/2017
KARAR TARİHİ: 14/06/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin davalıdan 09.06.2014 tarihli sözleşme uyarınca “buz pisti izolasyon uygulaması” hizmeti satın aldığını, izolasyon işlemi uyarınca yüklenici firmaya yapılan ödemelerin belgeleriyle sabit olduğunu, İş bu eser sözleşmesi niteliğinde sözleşmenin davalı şirket tarafından 13.06.2014 tarihinde ifa edildiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 11. maddesi uyarınca garanti süresinin 4 yıl olduğunu, Ne var ki izolasyon işleminin yapılmasından 1 yıl sonra kullanılan malzemenin tahrip olduğunu, teslim edilen maldan beklenen faydanın tamamen ortadan kalktığını, davalı- borçlu ile çeşitli kereler görüşme yapıldığını ve davalının eserdeki ayıbı gidermeyi taahhüt ettiği halde hiçbir girişimde bulunmadığını, bunun üzerine, ...Noterliği'nin 07.09.2016 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile söz konusu ayıbı gidermesi hususunda ihtar edildiğini, Davalı şirketin yine müvekkilinin haklı olduğuna dair sözlü olarak beyanda bulunmasına rağmen herhangi bir tadil işlemi yapmadığını ya da müvekkilinin zararını karşılamadığını, Bunun üzerine müvekkili şirket tarafından İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesi ... D. iş ve ... karar no.lu dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, 05.04.2017 tarihli bilirkişi raporunda “çadırın tavanın üstünü ve yanlarını örten brandaların güneş gören dış yüzüne uygulanan izolasyon kaplamasının gerek kullanılan malzemeden, gerekse fen ve tekniğine uymayan işçilikten kaynaklı bir takım hatalardan, ayıplardan ve kusurlardan dolay genel anlamda global olarak toplamda % 35 oran mertebesinde renk ve şekil değiştirdiği, evsafını yitirdiği, beklenen faydayı sağlamada yetersiz kaldıkları müşahede edilmiştir.” Delil tespiti uyarınca % 18 KDV dâhil 29.488,20 TL iş bedelinin % 35'i oranında yani 10.321TL tutarında bir nefaset kesintisi yapılması gerektiğinin bildirildiğini, Davalının ihtarnameye ve 05.04.2017 tarihli bilirkişi raporuna rağmen ödeme yapmaya yanaşmaması üzerine 04.07.2017 tarihinde İstanbul ... icra Müdürlüğümün ... E. sayılı dosyası üzerinden ilamsız takip başlatıldığını davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğinden bahisle davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, davalının takip konusu alacağın % 20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Tek taraflı tespit raporu sonucu verilen bilirkişi raporuna dayanarak açılan icra takibinin haksız olduğunu, davacının tazminat ve faiz haklarının da doğmayacağını, Kaldı ki davanın esastan da reddinin gerektiğini, müvekkilinin yalıtım malzemesini en iyi şekilde uyguladığını ve gerekli performansın alındığını, davaya konu yalıtım uygulamasının yapıldığı yerin Beylikdüzü’nde çadır buz pisti olduğunu, müvekkilinin bu uygulamayı 2014 yılında yaptığını, 2016 yılının kış ayında yağan aşırı kar sonucu buz pisti çadırının çöktüğünü ve bu çökme sonucunda çadır bezinde meydana gelen esneme ve bozulmanın uygulamanın etkisini azalttığını ve bozduğunu, bilindiği üzere yapılan uygulamanın normal doğal koşullar için olduğunu, çadırın çökmesi sonucu ürünün bozulmasının ürün kalitesi ya da müvekkili şirketin hatasından kaynaklanan bir sorun olmadığını, bu çökme neticesinde de zaten davacının meydana gelen zararını sigorta şirketinden tahsil ettiğini, müvekkili firmanın çökme sonucu oluşan esneme ve bozulmaları tamir talebinde bulunmuş ise de, müvekkilinin talebini kabul etmeyip sebepsiz zenginleşme peşinde koşan davacının parasını istediğini, bu nedenlerle Davanın reddine, %20’den aşağı olmamak üzere davacının tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava İİK 67 ve devamı maddeleri uyarınca açılan itirazın iptali istemidir.
Dava konusu uyuşmazlık Taraflar arasında mevcut buz pisti izolasyon uygulaması kapsamında davalı tarafından verilen hizmetin ayıplı olduğundan bahisle İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesince yaptırılan tespit neticesinde nesafet faturası düzenlenenek davalıya ihtar edilmesine rağmen ödenmediğinden bahisle İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... e. Sayılı dosyası ile davalının davacıya borçlu olup olmadığı, borçlu ise miktarı ve mahkememizin davaya bakmaya yetkili olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Dosyaya getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 10.321-TL asıl alacak ve 2.842,66-TL takip öncesi faiz olmak üzere toplam 13.163,66-TL alacacağın tahsili amacıyla 04/07/2017 tarihinde 1 örnek nolu ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 10/07/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 13/07/2017 tarihine borca itiraz ettiği, itirazın ve davanın süresinde olduğu görülmüştür.
İstanbul... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş dosyasında yapılan keşif sonrasında bilirkişi ... tarafından hazırlanan bilirkişi raporu özetle; "...Tespit mahallinde yapılan incelemelerde, Essporto Buz Pistini kapsayan çadırın tavanını ve yanlarını örten brandaların güneşe maruz kalan dış yüzlerine uygulanan izolasyon kaplamasının gerek kullanılan malzemeden, gerek fen ve tekniğine uymayan işçilikten kaynaklı bir takım hatalardan, ayıplardan ve kusurlardan dolayı genel anlamda global olarak toplamda % 35 oran mertebesinde renk ve şekil değiştirdiği, evsafını yitirdiği, beklenen faydayı sağlamada yetersiz kaldığının müşahede edildiğinden, taahhüt konusu işin bozulan bu kısımlarının onarılarak tespit isteyen alıcı tarafın istifadesine sunulması gerektiği, bunun için yüklenici konumundaki satıcı tarafa 10 gün süreli bir ihtarname çekilerek bahse konu ayıplı işi 20 takvim günü içerisinde onarmaya davet edilmesi gerektiği, yüklenici satıcı tarafın buna yanaşmaması durumunda onun nam ve hesabına işin bozulan kısımlarının bir başkasına yaptırılması ve bu işler için 13.06.2014 teslim tarihi itibarıyla işin toplam hak ediş bedelinin ( % 18 KDV dâhil 29.488,20.-TL. nin ) % 35' i oranında, yani 10.321-TL tutarında bir nefaset kesintisi cihetine gidilmesi gerektiği, bu tutara ayrıca nefaset kesintisinin tahsil tarihi itibarıyla geçmiş 13.06.2014 tarihine kadar aradan geçen zamana işleyecek yasal faizin de uygulanması gerekeceği.. " bildirildiği görülmüştür.
Mahkememizce Dava, cevap, ibraz edilen deliller tarafların 2017 ticari defter kayıt ve belgeleri, icra dosyası ve tüm dosya kapsamı üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak davacının davalıdan alacağı olup olmadığı varsa miktarının ve faizinin belirlenmesine karar verildiği, Yeminli Mali Müşavir Bilirkişi ..., Öğretim Üyesi Bilirkişi Prof. Dr. ... ve İnşaat Mühendisi Bilirkişi ... tarafından sunulan 20/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda; İş dosyasındaki tespitler sonucunda, Malzeme ve fen ve sanat kurallarına uymayan işçilik hatalarından ve yapılan imalatlardaki ayıp ve kusurlar için kesilmesi gereken nefaset yüzdesinin hak ve nefasete uygun olduğu ve Nefaset miktarı olarak Tespit Bilirkişisi olarak 13.06.2014 teslim tarihi itibarıyla belirlenen 10.321,00 TL bedelin Ayıplı ve kusurlu imalatlar nefaset karşılığı değerlendirilen izole bedelinin Kadri marufunda olacağı, Davalı yanın kusurundan kaynaklı olan bu kesinti bedeli yönünden takibe yapılan itirazın yerinde olmadığı kanaati bildirilmiştir.
Dosya kapsamı ile uyumlu bulunarak hükme esas alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; Her ne kadar davalı borçlu tarafça icra müdürlüğüne verilen itiraz dilekçesi ile davalı adresinin Adana da olduğundan bahisle icra müdürlüğünün yetkisine itiraz edilmiş ise de mahkememizin 27.09.2018 tarihli celse ara kararı ile "Taraflar arasındaki sözleşmenin 12. Maddesi uyarınca İstanbul icra daireleri ve mahkemeleri yetkili kılındığı görülmekle davalı tarafça icra müdürlüğü ve mahkememizin yetkisine yönelik yapılan itirazın reddine" karar verilmiştir.
Davacı... Şti. ile davalı satıcı ... Ltd. Şti. arasında imzalanan 09.06.2014 tarihli Sözleşmede özetle; Sözleşme konusunun, satıcı tarafından alıcı tesislerine yapılacak seramik katkılı su bazlı kaplama malzemesi izolasyon uygulaması ile ilgili olduğu, satıcının, işbu Sözleşme konusu işi süresinde teknik gereklerine uygun ve eksiksiz olarak yerine getirmeyi taahhüt ettiği, buna göre satıcının, alıcıya ait buz pisti üzerinde / tavanında ve etrafında yer alan brandanın tamamı üzerine belirtilen malzemeyi kullanarak ve 4 kat püskürtme yöntemi ile izolasyon uygulaması yapacağı, satıcının, uygulama yapılan alanlarda hiçbir şekilde ısı kaybı olmayacağını taahhüt ettiği, aksi bir durumda satıcının kendisine ödenen bedelleri iade edeceği, satıcının, işbu Sözleşme konusu işi 20.06.2014 tarihine kadar eksiksiz olarak teslim edeceği, malzemeli işçilikli birim fiyatının 6,90 USD/M2. olduğu, uygulamanın 2 kat astar, 2 kat son kat olarak yapılacağı, satıcının uygulamayı taahhüt edilen şekilde yapmaması durumunda alıcının işbu Sözleşmeyi derhal feshedebileceği, seramik katkılı su bazlı kaplama malzemesinin toplamda 4 kat uygulanacağı, branda yıkama işlemi ve yüzey hazırlanmasının satıcı personeli nezaretinde alıcıya ait olduğu, işin alıcı tarafından kabulünden itibaren başlamak üzere garanti süresinin 4 yıl olduğu, izolasyon yapılan yüzeyde yağmur, güneş ısısı, kar ve rüzgardan kaynaklı deformasyonlar da dahil olmak üzere malzemenin çatlaması, aşınması ve dökülmesinin garanti kapsamında olduğu belirtilmiş, Yine taraflar arasında imzalanan 13.06.2014 tarihli Teslim Tutanağında özetle; 1.700 m2. miktarındaki kaplama yüzeyli brandanın teslim edildiği, bedelinin % 18 KDV dahil 29.482,18.-TL. olduğu belirtildiği görülmüştür.
Davaya konu ihtilafın davalının davacı ile aralarında mevcut olan eser sözleşmesine uygun olarak edimini ifa etmemesine bağlı olarak 29.488,20 TL iş bedelinin % 35'i oranında yani 10.321,- TL tutarında bir nefaset kesintisi yapılmasına ilişkin olduğu, davacı tarafından İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesi ... D. iş ve... karar no.lu dosyası ile delil tespiti neticesinde ibraz edilen 05.04.2017 tarihli bilirkişi raporunda; “çadırın tavanın üstünü ve yanlarını örten brandaların güneş gören dış yüzüne uygulanan izolasyon kaplamasının gerek kullanılan malzemeden, gerekse fen ve tekniğine uymayan işçilikten kaynaklı bir takım hatalardan, ayıplardan ve kusurlardan dolayı genel anlamda % 35 oranında renk ve şekil değiştirdiği, evsafını yitirdiği, beklenen faydayı sağlamada yetersiz kaldıklarının ifade edildiği anlaşılmaktadır.
Davalı tarafça düzenlenen 20.06.2014 tarih, 4624 sayılı ve 29.488,20 TL bedelli faturaya karşılık, davacı tarafça banka kanalıyla 13.06.2014 tarihinde 4.000,- TL, 17.06.2014 tarihinde 4.250,- TL ve 20.06.2014 tarihinde, 3.250,- TL, 27.06.2014 tarihinde 07.08.2014 vadeli çekle 17.988,20 TL ödeme yapıldığı, yapılan bu ödemelerle davalı fatura bedelinin kapatıldığı, taraf defterlerinde bahsi geçen bu işlemlerde tam mutabakat bulunduğu, dosya kapsamından ve İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesi ... D. iş ve ... karar no.lu dosyası ile yaptırılan tespitte taraflar arasındaki sözleşmeye uygun bir ifanın davalı tarafından gerçekleştirilmemiş olduğu, Malzeme ve fen ve sanat kurallarına uymayan işçilik hatalarından ve yapılan imalatlardaki ayıp ve kusurlar için kesilmesi gereken nefaset yüzdesinin hak ve nefasete uygun olduğu ve Nefaset miktarı olarak 13.06.2014 teslim tarihi itibarıyla belirlenen 10.321,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulünün gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Davacı vekilinin İcra inkar talebinin alacağın likit ve muayyen bir alacak olmayıp yargılamayı gerektirmesi nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe yönelik itirazının kısmen iptali ile takibin 10.321-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren (yıllık %9 geçmemek kaydıyla) yasal faiz uygulanmasına,
2-İcra inkar talebinin alacağın likit ve muayyen bir alacak olmayıp yargılamayı gerektirmesi nedeniyle reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 705,03-TL Harçtan peşin alınan 224,81-TL harcın mahsubu ile bakiye 480,22-TL harcın davalıdan tahisili ile hazineye gelir kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca 2.725-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5-Red edilen kısım yönünden avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca 2.725-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ödenmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 256,21-TL ilk gider, 212,50-TL tebligat ve müzekkere gideri ile 2.250-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.718,71-TL yargılama giderinin red ve kabul durumu nazara alınarak takdiren 2.186,94-TL sinin davalıdan tahsili davacıya verilmesine,
7-HMK 333. md. uyarınca davacı tarafından yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası talebi halinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf nezdinde temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır