T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/592 Esas
KARAR NO: 2021/221
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/06/2018
KARAR TARİHİ: 17/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesi özetle; Davacı ve davalı arasında akdedilen 31.05.2017 tarihli sözleşme ile...Yerleşkesi ismiyle inşa edilecek olan kampüsün rektörlük binasının, laboratuvar ve amfinin asansör işlerinin; komple malzemeli ve yerine montajlı olarak tesliminin davalının uhdesinde olduğunu, davalının sorumluluğunun asansörü imal ve temin ederek montajının yapılması ve çalışır durumda müvekkili olan şirkete teslim etmesi gerektiğini, asansörlerin temin ve montajı için öncelikli olarak sözleşmenin 5.2 maddesi uyarınca rektörlük binasına 1 adet 2 duraklı hidrolik panaromik asansör yapılacağını, sözleşme konusu işlemlere sözleşmenin 7.2.1. Maddesine göre; sözleşmenin akdedilmesi ile başlanacağını, yine aynı sözleşmenin 7.3.1. maddesi uyarınca işin süresinin 31.05.2017 tarihinden itibaren 2 ay olduğunu, bu sürenin ilk ayının sonunda rektörlük binasının asansörü tamamlanması gerektiğini, müvekkili şirketin 75.000-TL + KDV davalıya ödeyeceğini, davalının uhdesinde bulunan işleri sözleşmede belirtildiği gibi yapmadığını ve bu nedenle İstanbul Anadolu ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş sayılı dosyası ile tespit yapıldığını, davalı tarafın raporda da görüleceği üzere sözleşmeye aykırı hareket ederek sözleşmenin feshedilmesinde kusurlu olan taraf olduğunu, temin ve montajının yapmış olduğu Rektörlük Asansöründe de ayıplı ifada bulunmuş olup müvekkili şirketin rapor doğrultusunda 37.750-TL+KDV zararı meydana geldiğini, ayrıca İstanbul Valiliği Bilim, Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü'nün 23.01.2018 tarihli bildirim tebligatında da "Asansör Piyasa Gözetimi ve Denetimi Yönetmeliği'nin 11.madde 3.fıkrasında belirtildiği üzere; düzeltici faaliyet planını ve bu faaliyet planını uygulamak için tutanak tarihinden başlamak üzere ihtiyaç duyulacak süreyi 5 gün içerisinde İl müdürlüğü PGD şubesine iletmeniz gerekmektedir..." şeklinde bildirimde bulunulduğunu ve Bilim Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü'nün bildirim tebligatında davalı şirket tarafından yapılan rektörlük binasının 1 adet 2 duraklı hidrolik panaromik asansörünün ayıplı olduğunu, davalı şirketin süresi içerisinde ve sözleşmede belirtildiği şekilde rektörlük binasının asansörünü imal ve montaj etmediği için, müvekkili olan şirket tarafından sözleşmenin fesh edildiğini ve sözleşmeye konu diğer iki adet asansörün yapılması talebinden vazgeçildiğini, 31.05.2017 tarihinde akdedilen sözleşmenin feshi ve maddi-manevi zararın tazmini için İstanbul ...Noterliği' nin 10.04.2018 tarihli, ...yevmiye no'lu ihtarnamesi ile davalıya ihtarname keşide edildiğini, ihtarnamenin davalıya 18.04.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı yan tarafından olumlu-olumsuz bir cevap verilmediğini, 3 adet asansörün yapımı için davalı tarafından 19.06.2017 tarihinde 138.698,56 TL'lik fatura kesildiğini, asansörlerin malzemelerinin alımının yapılması için işbu faturaya itiraz edilmediğini, gerek malzeme gerekse işçilik tutarları dahili olarak işin bedeli olan 200.200 TL çeklerle ödendiğini, davalı tarafından ayıplı olarak ifa edilen rektörlük binasının asansörü işinin bedelinin 75.000 TL + KDV iken müvekkili şirkete 138.698,56-TL'lik fatura kesildiğini, cem'an 30.09.2017 tarihi itibariyle müvekkili şirketten 200.200 TL tahsil edildiğini, yapılan işin bedelinin sözleşmede belirtildiği üzere 75.000 TL+KDV (88.500) olduğunu, ayıp bedelinin de 37.750 TL+KDV (44.545TL) olduğu göz önüne alındığında davalının müvekkili şirketten talep edebileceği iş bedeli 88.500 TL - 44.545 TL =43.955 TL olacağını, Davalının müvekkili şirketten; 43.955 TL alacak için 200.200 TL tahsil etmesi sebebiyle, müvekkili şirkete 156.245 TL cari borcu oluştuğunu, müvekkilinin cari alacağının tahsili için, davalı/borçlu hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı/borçlu şirketin haksız ve kötü niyetli bir şekilde itiraz ettiğini, bu nedenle itirazın iptalini ve borçlunun alacağın % 20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesi özetle; Davalı müvekkili ile davacı şirket arasında imzalanan 31/05/2017 tarihli sözleşme ile ... Dragos Yerleşkesinde yapılacak asansörlerin satış ve montajını üstlendiğini, asansörün teslim tutanağı ile teslim edilen dava konusu asansörün çalışır durumda olduğunu ve sözleşme gereği üstlenilen yükümlülüklerin tam ifası ile eksiksiz şekilde teslim edildiğini ve taraflarca tutanak altına alındığını, 19/06/2017 tarihli fatura düzenlendiğini, İstanbul Anadolu ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyasında bilirkişiler tarafından tespit edilen asansör ayıplarından doğan zararların müvekkiline isnad edilmesinin kabul etmelerinin mümkün olmadığını, davacının söz konusu faturaya itiraz etmeyip ödeme gerçekleştirdiğinden fatura içeriğini kabul etmiş olduğunu ödemelerin iadesini istemesinin mümkün olmadığını, davaya konu asansörlerin eksiksiz, tam ve ayıpsız olarak 10.07.2017 tarihinde davacıya teslim edildiğini, asansör teslim tutanağının düzenlendiği 10.07.2017 tarihinden İstanbul Anadolu ... Sulh Hukuk Mahkemesi huzurunda açılmış olan delil tespiti davasının açılış tarihi olan 13.12.2017 tarihine kadar geçen yaklaşık 5 (beş) aylık süre içerisinde müvekkiline yapılmış herhangi bir ayıp ihbarının bulunmadığını beyanla, davanın reddine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava; İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.
Dosyaya getirtilen İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi’nin ...Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 01/06/2018 tarihinde 7 örnek nolu ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya 05/06/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 11/06/2018 tarihinde icra dairesinin yetkisine, borca ve fer’ilerine itiraz ettiği, itirazın ve 26/06/2018 tarihinde açılan davanın süresinde olduğu görülmüştür.
Davalı tarafından icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş ise de itiraz dilekçesinde yetkili icra dairesinin belirtilmediği görülmüştür. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 19/2.maddesinde "(2) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Yetki itirazında bulunan taraf, yetkili mahkemeyi; birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirir. Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmaz" hükmü uyarınca, davalının icra takibine yaptığı yetki itirazı dikkate alınamayacaktır.
Diğer yandan taraflar arasında yapılan sözleşmenin 34. maddesinde İstanbul Mahkemeleri ile icra dairelerinin yetkili kılındığı anlaşılmış olup, 6100 sayılı HMK'nun 17.madesinde; "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır" yer alan hüküm gereği de davalı tarafın yetki itirazı yerinde değildir.
Mahkememizce bilirkişi olarak görevlendirilen ... tarafından sunulan 04/03/2019 tarihli bilirkişi raporu özetle; Davalıya ait defter belge incelemesinin yapılamadığını, davacının ibraz edilen ticari defterlerinin ilgili kanun hükümlerine göre uygun tutulduğu, davacının muhasebe kayıtlarının bilgisayar sistemi ile tutulduğu, muavin defter kayıtlarının ana grup hesap hesapları ve defterlerin birbiriyle mutabakat içinde olduğu, davacı tarafından dava dosyasına ibraz edilen fatura, çek ve ödemelerin davacının muhasebe kayıtlarında yer aldığı, davacının defter kayıtlarında davalıdan 61.501,44 TL alacaklı olduğu, İstanbul Anadolu ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyası ile tespit edilen bilirkişi heyet raporuna istinaden davalının talep edebileceği 43.955,00-TL tutarın davacıya düzenlenen 138.698,56-TL tutarlı faturadan düşülerek davacı tarafından davalıya Kdv dahil 94.743,56-TL iade faturası kesilmesi durumunda 156.245,00-TL alacağı olacağı belirtilmiştir.
Bilirkişi ... tarafından sunulan 07/11/2019 tarihli bilirkişi raporu özetle; yerinde yapılan keşifte davaya konu asansörün sökülmüş durumda üniversitenin deposunda olduğunu, rektörlük binasında dava dışı asansör firmasına yaptırılmış yeni bir hidrolik engelli asansörün yapılı ve çalışır vaziyette olduğunun tespit edildiği, 31/05/2017 tarihinde taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince ... Avrupa standardı ve .../AB Asansör Yönetmeliği uygun ... Dragos Yerleşkesi, Rektörlük ve Labaratuvar/Amfi olarak adlandırılan binaların Asansör İşlerinin komple malzemeli ve yerine montajlı. anahtar teslim olarak, malzeme ve montaj bedeli olarak 175.000,0 TL +KDV olarak, (Kare Prefabrik Bina 1 Adet 2 Duraklı Hidrolik Asansör: 50.000,00 TL +KDV, Dikdörtgen Prefabrik Bina 1 Adet 3 Duraklı Hidrolik Asansör: 50.000,00 TL +KDV, Rektörlük Binası 1 Adet 2 Duraklı Hidrolik Panaromik Asansör: 75.000,00 TL +KDV) sözleşme yapıldığı, ancak bunlardan sadece Rektörlük Binası 1 Adet 2 Duraklı Hidrolik Panaromik asansörün montajının yapıldığı, taraflar arasındaki anlaşmazlık gereği iptal edildiği dava dosyasına sunulan evraklardan anlaşıldığı, yapılan keşifte hidrolik asansöre ait parçaların depoda bulunduğunu sadece kılavuz ray ve hidrolik silindir ekipmanın bulunmadığının tespit edildiği, sayın Mahkemenin davaya konu Rektörlük Binası 1 Adet 2 Duraklı hidrolik asansörün komple iadesine karar verilmesi halinde; 25/05/2017 tarihli Optimal ... Rektörlük Kuyu Çelik Konstrüksiyon Yerleşim Proiesinde çelik konstrüksiyonun boyu 10.450 mm (10.45 m) olduğu, Kılavuz ray uzunluğu 10,45*2 =20,9 m: 90*75*16 ray fiyatının birim metre fiyatının ortalama piyasa rayiç değerlerinin 90 TL olduğu. 20,9*90 = 1.881 TL; Hidrolik (piston) silindirin ortalama piyasa rayiç değeri: 4.000 TL: Toplam : 1881+4000 = 5.881 TL yapılan sözleşmede asansörün anlaşma bedelinin 75.000 TL +KDV olduğu, keşif esnasında kılavuz rayların ve hidrolik (piston) silindirin depoda bulunmadığından; 75.000 - 5.881 = 69.119 TL + KDV iade edilmesi gerektiği, keşif esnasında asansörün komple sökülmüş olduğu ve davacının sözleşmenin iptalini isteyerek teknik olarak asansörün onarım hakkını kullanma durumu kalmadığı, asansörün daha önce yapılmış olan delil tespiti raporu ve 23/01/2018 tarihli T.C. İstanbul Valiliği Bilim, Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü tarafından düzenlenen raporlarda asansörde eksiklikler bulunduğunu ve bunların asansör kullanımına elverişsiz bir durum oluşturduğundan tüketicinin bundan beklediği faydayı sağlayamadığı, dolayısıyla sözleşmeden dönme hakkını kullanabileceği, keşif esnasında yapılan tespitler sonucunda yukardaki hesaplamaya göre 69.119 TL + KDV iade edilmesi gerektiği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Bilirkişiler... ve ... tarafından heyet olarak sunulan 14/01/2021 tarihli bilirkişi ek raporu özetle; 07/11/2019 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen tespitler üzerinde yapılan hesaplama neticesinde davacının cari alacağı dahil 121.127,76 TL olduğu, kök raporda belirtilen 94.743,46 TL tutarda iade faturasının kesildiği, sayın son bilirkişi raporu üzerinden yapılan hesaplamayı kabul etmesi durumunda davalı tarafından davacıya kdv dahil 35.117,24 TL fark faturası kesmesi gerektiği belirtilmiştir.
Taraflar arasında 31/05/2017 tarihinde Rektörlük/Labaratuvarlar, Asansör İşleri Sözleşmesi (Anahtar Teslimi) yapılmıştır.
"Sözleşmenin Konusu" başlıklı 3. maddesinde; " '... Dragos Yerleşkesi" adı altında inşa edilecek edilecek olan üniversite kampüsünde, “Rektörlük ve Labaratuvar/amfi” olarak adlandırılan binaların “asansör işleri”nin; komple malzemeli ve yerine montajlı, Ek-2 de belirtilen iş sahibi yükümlülükleri hariç anahtar teslimi olarak yapımının yüklenici sıfatı ile üstlenilmesi iş bu sözleşmenin konusudur.
Yüklenici, taahhüdüne ait bütün işleri, iş bu Sözleşme ve eklerine, onaylı projelerine, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyat tariflerine, özel birim fiyat tariflerine, teknik şartnamelere ve eklerine, fen ve sanat kurallarına, özel idari şartnameye iş programına, İş Sağlığı ve Güvenliği Mevzuatına, ilgili diğer mevzuatlara ve sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olarak tarif edilen diğer tüm belgelere tam bir uygunluk yapacak ve kusursuz, eksiksiz ve tam olarak teslim edecektir",
Sözleşmenin "Türü ve Bedeli" başlıklı 5. Maddesinde "5.1. İşbu sözleşme "Anahtar teslim" sözleşme olup, Yüklenici tarafından kabul, taannüt ve teklif edilen anahtar teslim fiyatlar ile Malzeme ve Montaj Bedeli 175.000-TL TDV toplam keşif bedeli üzerinden akdedilmiştir. 5.2. Birim Fiyatlar Yüklenicinin kabul ve taahhüt ettiği sabit ve kesin fiyatlardır. Kare Prefeabrik Bina 1 Adet 2 Duraklı Hidrolik Asansör: 50.000,00 TL +KDV, Dikdörtgen Prefeabrik Bina 1 Adet 3 Duraklı Hidrolik Asansör: 50.000,00 TL +KDV, Rektörlük Binası 1 Adet 2 Duraklı Hidrolik Panaromik Asansör: 75.000,00 TL +KDV...",
Yine Sözleşmenin "Avans" başlıklı 10.1. maddesinde "Toplam Sözleşme tutarının %50'si avans olarak ödenecektir. Avans ödemesi 30 ve 60 gün vadeli iki parça çek ile yapılacaktır." düzenlemesi yapılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmeye konu Rektörlük Binası 1 Adet 2 Duraklı Hidrolik Panaromik Asansör teslim edilmiştir. Ancak, dosyada mevcut olan İstanbul Valiliği İl Sanayi ve Teknoloji Müdürlüğü'nün 10/06/2019 tarihli müzekkere cevabında, 26/10/2017 tarihinde ... çağrı numaralı ... şikayetine istinaden 01/11/2017 tarihinde görev emri verildiği, şikayete konu asansörün denetiminde güvensizlik şüphesi duyulduğu, asansörün piyasaya arzına dair belgelerin alındığı, asansörün test ve muayenesine gönderilmesine karar verildiği, İl Müdürlüğü gözetiminde 15/01/2018 tarihinde Türk Standartları Enstitüsü tarafından test ve muayene işlemi gerçekleştirildiği, TSE'nin 15/01/2018 tarih ... numaralı raporuna istinaden asansörün güvensiz olduğunun tespit edildiği ve ... A.Ş'ye adresinde karşılıklı tutulan tutanakla bildirildiği, ...A.Ş'nin 26/01/2018 tarihli dilekçe ile TSE'nin raporundaki eksiklikleri gidermek için 30 gün yasal süresini talep ettiği, İl Mürülüklerinin 30/01/2018 tarih ve 1914 sayılı yazısı ile tebliğ tarihinden başlamak üzere uygun görüldüğü, firmanın düzeltici faaliyet sonucu ile ilgili olarak taraflarına dönüş yapmadığı, A Tipi muayene kuruluşu Makine Mühendisleri Odası ile yapılan yazışmalarda ...A.Ş'nin yasal süre içinde herhangi bir düzeltici faaliyet gerçekleştirmediğinin tespit edildiğinden Asansör Piyasa Gözetimi ve Denetimi Yönetmeliği 8.madde 1. fıkrasına istinaden yüklenici firmaya 06.03.2018 tarih 4119 sayılı yazı ile asansördeki uygunsuzlukların giderilmesi için yapılan masrafların genel hükümler çerçevesinde asansör monte edene rücu edilebileceği yazısının yazıldığı belirtilmiştir.
Davacı tarafından İstanbul ... Noterliği kanalı ile davalı tarafa gönderilen 10/04/2018 tarih ve... yevmiye numaralı ihtarname ile sözleşmeyi feshettikleri ve Kare Prefeabrik Bina 1 Adet 2 Duraklı Hidrolik Asansör ile Dikdörtgen Prefeabrik Bina 1 Adet 3 Duraklı Hidrolik Asansörün yapılması talebinden vazgeçtiklerinin ihtar edildiği anlaşılmaktadır.
Türk Borçlar Kanunu’nun 470. Maddesine göre, eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Eser sözleşmelerinde sona erme üzerine, sözleşmeden dönme halinde taraflar karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Sözleşmenin fesih ya da dönme suretiyle sona ermesi halinde geriye etkili sonuç doğuracağı yani, sözleşme hiç yapılmamış gibi başa dönüleceğinden, taraflar sözleşme ile üstlendikleri borçlarını ifa etme yükümlülüğünden kurtulacakları gibi, daha önce ifa ettikleri edimleri, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebileceklerdir.
Tarafların iddiaları ile toplanan deliller ve usulüne uygun olarak alınan bilirkişi raporu ile yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasındaki sözleşmeye konu, Kare Prefeabrik Bina 1 Adet 2 Duraklı Hidrolik Asansör ile Dikdörtgen Prefeabrik Bina 1 Adet 3 Duraklı Hidrolik Asansörün yapılmadığı, davacı tarafından 200.200,00-TL'sı ödeme yapıldığı, teslim edilen Rektörlük Binası 1 Adet 2 Duraklı Hidrolik Panaromik Asansörün ayıplı olduğunun tespit edildiği ve davacı tarafça sözleşmenin feshedildiği görülmekle, sözleşmeyi haklı nedenle fesheden davacının davalı taraftan 156.245,00-TL'sı alacağının olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne, alacak talebi yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜNE, İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... sayılı icra takibinde (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) 156.245,00-TL’sı asıl alacağa yapılan itirazın iptali ile takibin 156.245,00-TL’sı asıl alacağa takip tarihinden itisaren yasal faiz yürütülmesine.
2- İcra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu Genel Tebliği gereğince hesap olunan 10.673,10-TL karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin yatırılan 1.880,31-TL harçtan mahsubu ile eksik kalan 8.792,79-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 18.793,28-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 1.916,21-TL ilk gider, 1.400,00-TL bilirkişi ücreti, 314,00-TL keşif harcı ve 149,20-TL posta gideri olmak üzere toplam 3.779,41-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-HMK.'nun 333. maddesinin "Hükmün kesinleşmesinden sonra mahkeme kendiliğinden, yatırılan avansın kullanılmayan kısmının iadesine karar verir. Bu kararın tebliğ gideri iade edilecek avanstan karşılanır" hükmü uyarınca yatırılan avansın bakiyesinin kararın kesinleşmesi sonrası yatıran tarafa iadesine,
Mahkememizin bu kararına karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde, Mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine dilekçe verilmek suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesince incelenmek üzere tarafların istinaf yoluna başvuru hakkı bulunduğuna dair verilen karar, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı karar verildi.
17/03/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır