T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/930 Esas
KARAR NO: 2020/103
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/10/2018
KARAR TARİHİ: 05/02/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesi özetle; 21/11/2017 tarihinden ... Mahallesi ... Sokak No: ... Sarıyer/İstanbul adresinde davalı ... A.Ş tarafından müvekkili şirkete ait tesislere hasar verildiğini müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 1.323,95-TL hasar verenler aleyhine taahhuk ettirildiğini, davalı tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine 1.323,95-TL hasar bedeli, 54,52-TL gecikmiş gün faizi olmak üzere toplam 1.378,47-TL nin tahsili amacıyla ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra 16/05/2018 tarihinde takibe konu borcun tamamına, yetkiye, faize ve borcun tüm ferilerine itiraz ettiğini beyanla, ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderileri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekilinin cevap dilekçesi özetle; ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali istemiyle müvekkili şirketin aleyhine açılan davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davanın Ankara mahkemelerinde açılması gerektiğini, hasarın muhatabının müvekkili şirket değil ... Tic. Ve Taah. Ltd. Şti. olduğunu, diğer davalı ile müvekkili şirket arasındaki sözleşme kapsamında üçüncü kişilere verilecek zararlardan diğer davalının sorumlu olduğunu, davacının malzeme ve işçilik bedellerini isteyemeyeceğini, kusur durumunun araştırılması gerektiğini beyanla, davanın reddine, davanın ... Tic. Ve Taahhüt Ltd. Şti.'ne ihbarına, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava; İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.
İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.
Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
Yasal dayanağını İİK'nın 67. maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.
Dosyaya getirtilen ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 07/05/2018 tarihinde 7 örnek nolu ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 11/05/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 16/05/2019 tarihinde icra dairesinin yetkisine, borca, fer’ilere itiraz ettiği, itirazın ve davanın süresinde olduğu görülmüştür.
Davalı tarafından gerek icra takibine yapılan itirazda ve gerek cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunulmuş ise de 6100 sayılı HMK'nun 16. maddesinde "Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir" hükmü gereği, davacının haksız fiilin Sarıyer'de gerçekleşmesi ve Davacının adresinin Kağıthane olması dikkate alındığında davalının yetki itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Yargılama sürecinde bilirkişi olarak görevlendirilen elektrik elektronik mühendisi bilirkişi ...'dan tarafından 04/02/2019 tarihli raporda özetle; hasarın varlığının sabit olduğu, davalı idarenin veya yüklenicisinin alt yapı kazı müsaadesi almadan, kazı yapılacağı esnada ... dan gözcü talep etmeden veya önceden ... yetkilileri ile birlikte güzergahın incelemesini yapmadan kazıya başladığı anlaşılmakla, davalı veya yüklenici firmaca bu hususta yeterli özenin gösterilmediği, hasara kazı çalışmaları yapan kepçe operatörünün tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet verildiği, davalı/yüklenicisinin %100 oranında kusurlu olduğu davacı şirkete müterafik kusur verilmesini gerektirir delil bulunmadığı, hasar onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik bedelllerine ilişkin; hasarlatılan yer altı kablolarının (4x16 mm2 + 3x120+70 mm2) etrafının açılması, üzerlerinin kapatılması, kabloların kısa gelmesi durumunda ara kablo kullanılarak kablonun her iki ucundan ek yapılması gerektiği hususları dikkate alındığında hattı layıkında olduğu %25 ceza bedelinin davacı tarafça gerekçelendirilmesi gerektiğini, davacı kurumca hasarın onarımında özel olarak adam tutulup çalıştırıldığına dair dosya kapsamına belge sunulmadığı, ... bünyesinde çalışan AOB (Arıza Onarım Bakım) görevlilerince arızanın giderildiğinin anlaşıldığı, bu hususun ... Sistem İşletme Müdürlüğü'nce ... Genel Müdürlüğü'ne gönderilen 21/12/2017 tarihli yazı içeriğindeki "...21.11.2107 tarihinde tarafınızca tesisimize vermiş olduğunuz hasar ekiplerimiz tarafından tamir edilmiştir" şeklinde yapılan açıklama ile de hasarın ...'ın kendi ekipleri ile tamir edildiğinin anlaşıldığı, 618,17 TL'nin hasar onarım bedeline dahil edilemeyeceği, 07/05/2018 takip tarihi itibariyle 329,72 TL (asıl alacak) + 13,58 TL (işlemiş faiz) olmak üzere toplam 343,30-TL hasar bedelinden, işveren ... ile birlikte var ise yüklenici firmasının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekeceği belirtilmiştir.
Davalı tarafından sunulan cevap dilekçesinde, dava konusu hasardan dava dışı ... İnş. Tic. ve Taahhüt Ltd. Şti.'nin sorumlu olacağı beyan edilerek husumet itirazında bulunulmuştur. Dava dışı ... İnş. Tic. Ve Taahhüt Ltd. Şti. ile davalı arasında “Erişim Şebekeleri Bakım Onarım Alt İşveren Sözleşmesi” adı altında sözleşme imzalanmış ise de sözleşme hükümleri sözleşmenin tarafları arasında hüküm ifade etmekte ve davalının dava dışı şirketin yaptığı işi kontrol ve denetim yükümlülüğü devam etmektedir.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 01/12/2016 tarih ve E.2016/7897 K.2016/11774 sayılı kararında “Somut olayda, davalı ..., işinin bir bölümünü imzaladığı sözleşme ile diğer davalıya devretmiş ise de, diğer davalı tarafından yapılan işi kontrol ve denetim yükümlülüğü bulunduğundan TBK’nın 66. maddesi uyarınca adam çalıştıran sıfatıyla kusursuz sorumlu, diğer davalı ... İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ise TBK’nın 49. maddesi uyarınca haksız fiil faili olarak sorumludur. Hal böyle olunca, davalılar arasında müteselsil sorumluluk vardır.
Şu halde, meydana gelen zarardan davalılar müteselsil sorumlu olduklarına göre davalı ... yönünden de işin esasına girilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken husumet nedeniyle reddine karar verilmiş olması doğru değildir…” gerekçelerine yer verilmiştir.
Davacı vekili tarafından 04/12/2019 tarihli dilekçede, müvekkili şirket ile yaptıkları görüşme neticesinde hasarın meydana geldiği tarih ve yerde ... Tic, A.Ş. İle ... Dağıtım Tesislerinde Yer altı Arıca Giderim ve Bakım İşlemleri Hzmet Alım Çerçeve Sözleşmesi yapıldığı belirtilmiş ve ekinde sözleşmenin bir örneği sunulmuştur.
Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; Bilirkişi raporunda hasarın varlığının sabit olduğu, davalı idarenin veya yüklenicisinin alt yapı kazı müsaadesi almadan, kazı yapılacağı esnada ... dan gözcü talep etmeden veya önceden ... yetkilileri ile birlikte güzergahın incelemesini yapmadan kazıya başladığı anlaşılmakla, davalı veya yüklenici firmaca bu hususta yeterli özenin gösterilmediği, hasara kazı çalışmaları yapan kepçe operatörünün tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet verildiği, davalı/yüklenicisinin %100 oranında kusurlu olduğu davacı şirkete müterafik kusur verilmesini gerektirir delil bulunmadığının belirtildiği görülmekle, davacının hasarın gerilmesi için hizmet alımı yaptığı, davacı tarafın dilekçelerinde belirtilmesine karşın oluşan hasar nedeniyle ödenen bir tazminat olduğuna dair somut bir belge dosyaya sunulmadığından %25 oranında ceza bedeli talebinin kabul edilemeyeceği anlaşılmakla, davanın kısmen kalulü ile 1.059,16-TL asıl alacak, 43,61-TL icra takibinden önceki işlemiş faiz yönünden itiraz iptali ile takibin devamına,1.059,16-TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine, dava konusu alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatının reddine karar verilmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine,
2-... İcra dairesinin ... sayılı icra takibinde (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) 1.059,16-tl asıl alacak, 43,61-tl icra takibinden önceki işlemiş faiz yönünden itiraz iptali ile takibin devamına,1.059,16-tl asıl alacağın takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine, fazlaya dair istemin reddine,
Dava konusu alacak yargılamayı gerektirdiğinden İcra inkar tazminatının reddine,
3-Harçlar Kanunu Hükümlerine göre alınması gereken 75,33-TL ilam harcından peşin alınan 35,90-TL harcın mahsup edilerek 39,43-TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 71,80-TL ilk gider, 650,00-TL bilirkişi ücreti ve 130,50-TL posta gideri olmak üzere toplam 852,30-TL yargılama giderinin red ve kabul durumu nazara alınarak takdiren 696,12-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, geri kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 1.102,77-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürülükte olan AAÜT gereğince Red olunan miktar üzerinden hesap edilen 275,70-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-HMK 333. md. uyarınca yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası yatırana iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne davalının yokluğunda kesin olarak verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 05/02/2020
Katip ...
(e-imza)
Hakim ...
(e-imza)