T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/501
KARAR NO: 2020/825
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/04/2018
KARAR TARİHİ: 15/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 02/02/2018 tarihinde davalıya karşı ... İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı dosyasıyla ilamsız takip başlattıklarını, davalının itiraz yoluna başvurması nedeni ile icra takibinin durduğunu, davalının itiraz dilekçesinde "müvekkilimin alacaklı tarafa ödeme emrinde belirtildiği kadar borcu yoktur" ifadesini kullanmış olduğunu dolayısıyla borçlu olduğunu açıkça ikrar ettiğini, müvekkili ile davalı arasında imzalanmış olan sözleşme uyarınca müvekkilinin davalıdan alacağı olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği müvekkilinin tüm edinimlerini yerine getirdiğini ancak davalının 19/12/2017 tarihli ve 59010 yevmiye nolu ihtarnamenin ekinde davalıya gönderilmiş olan fatura ve irsaliyelerin toplamından kalan 111.979,00TL tutarındaki bedeli taraflarına ödemediğini, davalının bu tutumu nedeniyle müvekkilinin önemli ölçüde zarara uğradığını, davalının icra takibine itiraz ettiğini ancak borcu ödediğine dair bir belge de sunmadığını belirterek davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının İstanbul/Arnavutköy ilçesinde açacağı cafenin dekorasyonu ve eksik olan emtialarının yaptırılması noktasında davacı ile antlaştığını, davacının antlaşma şartlarını yerine getirmediğini, sözleşmede yer alan emtiaların davalıya teslim edilmediğini, taraflar arasında 07/08/2017 tarihli sözleşme akdedilmiş ve sözleşme uyarınca 07/08/2017 tarihinde işe başlanacağının kararlaştırıldığını, ancak davacı tarafın antlaşma koşullarına uymadığını, taahhüt edilen 45 günlük süre içerisinde işleri tamamlamadığı gibi eksik işler yaptığını, kendilerine ihtarname ekinde gönderilen tüm evrakların iade edildiğini, davacıya çeşitli tarihlerde 195.000,00 TL ödeme yapıldığını, buna rağmen davacı tarafından emtiaların teslim edilmediğini, eksik iş yapıldığını, bugüne kadar davalıya 103.634,00TL emtia teslim edildiğini savunarak davanın reddini talep etmiş,
Karşı davasında ise; davacıya 195.000,00TL ödeme yapıldığını, ancak bugüne kadar kendilerine 103.634,00 TL’lik mal teslimi yapıldığını, dolayısıyla karşı davalıya 91.366,00 Tl fazla ödeme yapıldığını, taraflar arasındaki sözleme uyarınca işin 45 günde bitirilmesinin karalaştırıldığını ancak karşı davalının süresinde işi bitirmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin "M" başlıklıklı kısımında "Yüklenici firma taahhüt ettiği tarihte işi teslim etmekle yükümlüdür. Aksi takdirde işveren, yüklenici firmaya teslim tarihinden itibaren anlaşılan paradan 1.000/1 günlük ceza uygulayacaktır." hükmünün yer aldığını, davacının karşı dava tarihi itibari ile 87 gün gecikmesinin olduğunu, dolayısıyla 87.000,00TL kadar cezai şarttan kaynaklanan alacaklarının olduğunu, savunarak asıl davanın reddi ile karşı davalırının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava İİK 67 ve devamı maddeleri uyarınca açılan itirazın iptali istemidir.
Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar ve kötüniyet tazminatı istemine ilişkindir.
Dosya ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 09/01/2019 tarih 2018/... esas 2019/... karar sayılı görevsizlik kararı ile mahkememize tevzi edilmiştir.
Mahkememizce yargılama devam edilmiştir.
Dosyaya getirtilen .... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 111.979.-TL asıl alacak, 938,78-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 112.917,78-TL asıl alacağın tahsili amacıyla 7 örnek nolu ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin tebliğ edildiği, davalı borçlunun borca itiraz ettiği, itirazın ve davanın süresinde olduğu görülmüştür.
Mahkememizce Dava, cevap, ibraz edilen deliller tarafların 2017/2018 günü ticari defter kayıt ve belgeleri, icra dosyası ve tüm dosya kapsamı üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak davacının davalıdan alacağı olup olmadığı varsa miktarının ve faizinin belirlenmesine karar verildiği, İnşaat Yüksek Mühendisi Bilirkişi ... Yüksek Mimar Bilirkişi ... ve SMM Bilirkişi ... tarafından sunulan 28/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda; İncelenen davacı defterlerinden, 2017 yılı defterinin işletme defteri olarak tutulduğu, defterin açılış tasdikinin yasal süresinde yapıldığı, işletme defterlerinin TTK hükümleri çerçevesinde kapanış tasdikine tabi olmadığı, 2018 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamada davacı defterlerinin usulüne uygun tutuldukları, Davacı yanın kendi ticari defter kayıtlarına nazaran 02.02.2018 takip tarihi itibarıyla davalı yandan 111.979,00 TL alacaklı olduğu, İncelenen davalı defterlerinin 2017 ve 2018 yılında işletme defteri olarak tutulduğu, defterlerin açılış tasdikinin yasal süresinde yapıldığı, işletme defterlerinin TTK hükümleri çerçevesinde kapanış tasdikine tabi olmadığı, bu anlamada davacı defterlerinin usulüne uygun tutuldukları, Davacı yanın davalı yana keşide etmiş olduğu, takibe dayanak niteliğindeki 19.12.2017 tarih, ... ve ... seri numaralı faturaların davalı işletme defterinde kayıtlı olmadıkları, davalı yanın tamamını 2017 yılı içerisinde yaptığını beyan ettiği toplam 195.000,00 TL tutarındaki avans ödemesinin ise rapor içerisinde yer verilen nedenlerle işletme defteri kayıtları ile tevsik edilemediği, bununla birlikte, davacı yan tarafından, söz konusu ödemelerin yapıldığı yönündeki beyanlara bir itirazda bulunulmadığı, İş bittikten sonra personel tedariki organizasyon v.s için de bir süreye ihtiyaç olduğundan ve o sırada taraflar arasında bir ihtilaf da olmadığından, davacının gecikmiş olduğunu kesin olarak ispat edebilecek bir verinin bulunmadığı, tüm bunlar karşılıklı iddialar olup bu konuda karşılıklı yapılmış bir tutanak veya Mahkeme tespitinin de bulunmadığı, Davalı yanın ... Noterliğinin 21.12.2017 tarih ve ... yev. sayılı cevabi ihtarnamesinde; başlangıçta davacının vermiş olduğu ve davalının da kabul etmiş olduğu fiyatlardan farklı olarak, kendisine göre yeniden (malzeme + işçilik) fiyatları belirleyerek, yeni ve daha düşük fiyatlı bir değerlendirme ve fiyatlandırma yaptığı ve sonuçta toplamda 100.957-TL tutar bularak davacıyı 280.000,00- 100.957,00 TL = 94.043.-TL borçlu çıkardığı, ancak bu fiyatların başlangıçta taraflarca kabul edilmiş ve sözleşme ekinde verilerek, toplam anahtar teslimi belirlenmiş bedelden farklı olduğundan, değerlendirmeye esas alınamayacağı ve incelenemeyeceği, Ayrıca anahtar teslimi işin dışında, yine ilave iş olarak 19.12.2017 tarihli 609064 no.lu toplam 16.579-TL tutarlı bir ilave işler faturasının da kesildiği, mahallinde davalının isteği üzerine yapılmış bu ilave malzeme tesliminin ve işlerin de yapılmış ve kullanılmakta olduğu, Teknik hesaplama neticesinde davacı alacağının 151.979,00 TL, mali incelemeye göre davacı alacağının 111.979,00 TL olduğu, davacı yanın takipte 111.979,00 TL talep ettiği, Davacı yanın takipte işlemiş faiz talep ettiği görülmekle, davacı yana keşide ettiği ihtarnamenin tebliğ şerhi dosyada yer almadığından, bu aşamada işlemiş faiz hesaplaması yapılmasının mümkün olmadığı kanaati bildirilmiştir.
Dosya kapsamı ile uyumlu bulunarak hükme esas alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde;
Taraflar arasında 07/08/2017 tarihli davalıya ait İstanbul/Arnavutköy ilçesinde açacağı “... ” isimli kafenin tüm dekorasyon işlerinin yapımına ilişkin eser sözleşmesi mevcut olup, mevcut anahtar teslimi sözleşme uyarınca imza tarihinden 45 günlük süre sonunda işin teslim edilmesi gerektiği, toplam iş bedelinin malzeme işçilik dahil (280.000.-TL+KDV) olduğu, sözleşme imza tarihi olan 07.08.2017 de peşinat olarak 100.000.-TL, 2.ödemenin 14.08.2017 tarihinde, 80.000.-TL, kalan bakiyenin de iş bitişi ve teslimde ödeneceği hususunun taraflarca kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafça sözleşme gereği kendisine düşen tüm edimlerin yerine getirilmesine rağmen davalının 19/12/2017 tarihli 19.12.2017 tarih ve ... yev. no.lu ihtarname ekinde gönderilen ... no.lu irsaliyelerin toplamından kalan 111.979,00TL tutarındaki bakiye bedelin ödenmediğinden bahisle davalıya karşı .... İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı dosyasıyla ilamsız takip başlatıldığı ,
Davalı tarafça davacının anlaşma şartlarını yerine getirmediği, sözleşmede yer alan emtiaların davalıya teslim edilmediği ve sözleşme gereği taahhüt edilen 45 günlük süre içerisinde işleri tamamlamadığı gibi eksik işler yaptığı ,davacıya 07.08.2017 tarihinde“Cafe tadilatı anahtar teslim bedeli” açıklaması ile 100.000.-TL, 24.08.2017 tarihinde“ Cafe tadilatı anahtar teslim bedeli” açıklaması ile 40.000.-TL, 30.10.2017 tarihinde“Cafe tadilatı anahtar teslim bedeli” açıklaması ile 40.000.-TL -10.11.2017 tarihinde“Cafe tadilatı anahtar teslim bedeli” açıklaması ile 15.000.-TL olmak üzere toplam 195.000.-TL çeşitli tarihlerde ödeme yapılıp davalıya 103.634,00TL emtia teslim edildiği beyan olunarak davanın reddi talep olunmuş,
Karşı davasında ise; taraflar arasındaki sözleşmenin "M" başlıklıklı kısımında "Yüklenici firma taahhüt ettiği tarihte işi teslim etmekle yükümlüdür. Aksi takdirde işveren, yüklenici firmaya teslim tarihinden itibaren anlaşılan paradan 1.000/1 günlük ceza uygulayacaktır." hükmü gereği karşı dava tarihi itibari ile 87 gün gecikme nedeni ile 87.000,00TL alacağın tahsilini talep etmiştir.
Karşı dava yönünden yetkisizlik kararından önce ... Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından Açılmamış Sayılması kararı verilerek dosyanın tefrik edildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında mevcut Sözleşme ekinde:
“İş dökümü ve Teknik Şartname” mevcut olup, içeriğinde (Seramik işleri, Boya ve alçı işleri, Aydınlatma işleri, Ferforje işleri, Tuğla işleri, Vitrifıye malzemeler, Mobilya, Endüstriyel mutfak, Isıtıcı, Yemek Üretim ünitesi, Elektronik işleri, Yangın tesisatı ve malzemeleri, Soğutucu malzemeleri temin ve montajı işleri sıralanmış,
Sözleşme Ek.1 de; malzeme miktarları ve metrekare (veya adet) birim fiyatları, Ek.2 dosyasında; endüstriyel mutfak ,Ek. 3 dosyasında; mobilya detaylarının ayrıntılı olarak verilmiş olduğu, işverenin sözleşme dışında beyan edeceği ekstraların da fiyatlandırılıp, yüklenici firma tarafından faturalandırılacağı, iş teslim süresinin 45 gün olduğu, gecikme olduğu takdirde 1.000.-TL/gün gecikme cezası uygulanacağı hususunun kararlaştırıldığı görülmüştür.
Davalı tarafından keşide edilen ... Noterliği 21.12.2017 tarih ve ... yev. sayılı cevabi ihtarnamesi ile ; davacının sözleşmede verilen 45 günlük sürede işi bitiremediği kendilerine gönderilen ihtarname ekindeki irsaliye ve faturaları kabul etmediğini, davacıya “cafe tadilatı anahtar teslim bedeli” adı altında yaptıkları toplam 195.000.-TL tutarındaki ödemeleri belirterek işin 87 gün geç ve eksik ifa edildiği ileri sürülmüş ise de, Davacı ise 05.06.2018 tarihli cevaba cevap dilekçesinde iş süresinin iş günü olarak hesap edildiğinde 12.10.2017 olması gerektiğini, cafe’nin 05.11.2017 tarihinde faaliyete geçirildiğini beyan etmiş olduğu nazara alındığında davalı tarafça işin sözleşmeye göre bitmesi gereken 45 iş günü süre sonu olan 09.10.2017 tarihinden sonra işin geç teslim edildiğine dair geçerli bir delil ya da tespit ortaya konulamamış , başlangıçta davacının vermiş olduğu ve davalının da kabul etmiş olduğu fiyatlardan farklı olarak, kendisine göre yeniden (malzeme + işçilik) fiyatları belirleyerek 94.043.-TL borçlu çıkarmış ise de Sözleşme ile başlangıçta taraflarca kabul edilmiş ve sözleşme ekinde verilerek toplam anahtar teslimi belirlenmiş bedelden farklı olan ve davalının kendisine göre yeniden (malzeme + işçilik) fiyatları belirleyerek, yeni ve daha düşük fiyatlı bir değerlendirme ve fiyatlandırma yaptığı bedeller üzerinden yeni bir değerlendirme yapılamayacağı kanaatine varılmıştır.
Ayrıca anahtar teslimi işin 19.12.2017 tarihli faturalandırılmış bedeli (280.000.-TL +KDV) dışında, yine ilave iş olarak 19.12.2017 tarihli ... no.lu diğer bir fatura keserek (ağaç tablalı metal ayaklı 70cmx70cm masa, sandalyeler, 2 demlikli çay ocağı, pasta dolabı, ağaç nargile separatörü ve mutfak malzemelerinden ibaret (14.050.-TL + KDV 2.529,00TL) toplam 16.579,00 TL tutarlı bir ilave işler faturası da kesildiği, Mahallinde yapılan keşif esnasında davalının isteği üzerine yapılmış bu ilave malzeme tesliminin ve işlerin de yapılmış ve kullanılmakta olduğu anlaşılmıştır.
Dava konusu Cafe’nin mahallinde yapılan incelemede, Cafe’nin faal olup taraflar arasında karalaştırılmış ve üzerinde mutabakata varılmış imalata esas teşkil eden “avan proje” üzerinden hesaplanarak, sözleşeme ekinde verilmiş ön keşfe dayalı, miktar ve birim fiyatları belirlenmiş malzeme ve işçiliğe dayalı imalatların malzemelerin temin montaj ve işçiliği dahil “ANAHTAR TESLİMİ” işinde sözleşme ve ekinde belirtilen işlerin tamamının davacı tarafça yapılmış olduğu ve davacı tarafından davalıya 16.12.2017 tarihinde ... no.lu fatura kesilerek 21.12.2017 tarihli ihtarname eşliğinde davalıya gönderilerek ,temerrüde düşürüldüğü ,davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan .... İcra Müdürlüğünün 208/... E. sayılı icra takibinde; asıl alacak 111.979,00 TL, faiz alacağı ise 938,78 TL olmak üzere toplam 112.917,78 TL talep edilmiştir.
İncelenen davacı defterlerinin usulüne uygun tutuldukları, Davacının kendi ticari defter kayıtları uyarınca 02.02.2018 takip tarihi itibarıyla davalıdan 111.979,00 TL alacaklı olduğu, İbraz edilen bilirkişi raporu ile, Sözleşme bedeli + KDV = 280.000+ 50.400 - 330.400.- TL Ek malzeme ve işler+KDV = 14.050+ 2.529= 16.579.-TL Toplam = 346.979 .- TL olmakta olup, mali bilirkişi tarafından incelenen davalı defterlerinde kayıtlı olmayan ancak her iki tarafında kabulünde olan 195.000 .- TL Davalı ödemesi düşüldüğünde 151.979.- TL davacı alacağı kaldığı ,ancak davacının takip talebini 111.979,00 TL üzerinden başlattığı görülmüş anılan durum karşısında davacı tarafından davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Esas sayılı takip dosyası ile başlatılan takibe yönelik itirazın haksız olup takibin takip koşulları ile devamı gerektiği anlaşılmış , alacağın likit olmayıp yargılamayı gerektirmesi nedeni ile ira inkar tazminatının ise reddi gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜ ile .... İcra Müdürlüğünün 2018/... e. Sayılı dosyası ile başlatılan takibe yönelik itirazın iptali ile takibi takip koşulları ile devamına,
Alacağın likit olmayıp yargılamayı gerektirmesi nedeni ile icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Karşı dava yönünden yetkisizlik kararından önce açılmamış sayılması kararı verildiğinden mahkememizce bu yönde yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 7.713,41-TL nispi karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 1.363,77-TL harcın mahsubu ile bakiye 6.349,64-TL harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 14.677,19-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 1.399,67-TL ilk gider, 2.250-TL bilirkişi, 191,25-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 3.840,92-TL. Yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-HMK. 333. md. uyarınca davacı tarafından yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası talebi halinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf nezdinde temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.15/12/2020
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır