T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/574 Esas
KARAR NO:2021/1066
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:30/10/2019
KARAR TARİHİ:21/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekilinin dava dilekçesi özetle; Mülkiyeti müvekkil kuruluşa ait ... ... 07/04/1997 tarih ve 97/13 kararı ile işletme hakkı devrine karar verildiğini, müvekkil kuruluş ile ... ... ... İşletmesi A.Ş. arasında 30/06/1997 tarihli ... Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi akdedildiğini, ... Liman İşletmesi A.Ş. hisselerini davalı ... ... A.Ş.'ye devrettiğini ve limanın davalı şirket tarafından işletildiğini, davalı şirketin 2018 yılına ilişkin ilgili kayıt ve dökümleri sözleşme kapsamında müvekkil kuruluşça incelendiğini, davalı şirkete 2018 faaliyetleri sonucu elde edilen gelirlerden 118.355,22 USD TDİ payı tahakkuk ettirildiğini ve iş bu alacak 17/05/2019 tarih ve 33598 sayılı yazı ile davalı şirkete bildirildiğini, davalı şirketin 28/05/2019 tarihli cevabi yazısıyla 2018 yılı faaliyetleri sonucu elde edilen gelirlerinden 118.355,22 USD nin 12.778,77 USD lik kısmının gelir kalemlerinden Faaliyet Dışı Gelirler başlığı altındaki tutarına itiraz ettiklerini, itirazlar doğrultusunda 2018 yılı TDİ payının 105.576,45 USD olarak düzeltilmesini talep ettiklerini, alacağın tahsili amacıyla davalı şirket aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin tebliğ edildiğini, davalı borçlu şirketin haksız ve dayanaksız olarak itiraz ederek icra takibini durduğunu ve tüm bu nedenlerle davalı borçlu şirket tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalının alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesi özetle; Davacı tarafından itirazları değerlendirilmeden ve İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 37. ncü maddesindeki ”İhtilafın taraflardan birinin diğerine yazılı olarak bildirimin diğer tarafa tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içerisinde sulhen halledildiğine dair protokol tanzim” edilir şeklindeki sözleşme hükmüne uygun hareket edilmeden ve bu konu ile ilgili müvekkil şirketin yetkili ve görevlileri ile görüşmeden müvekkil şirket aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından haksız yere icra takibi başlatıldığından itirazda bulunma zorunda kalındığını, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 4. ncü maddesinde liman hizmetleri tahdidi olarak sayıldığını, bunlar; “pilotaj ve romorkaj hizmeti satışı, barınma yerleri hizmet satışı, tatlı su satışı, yükleme hizmeti satışı, boşaltma hizmeti satışı, atıkların alınması hizmeti satışı, tartı hizmeti satışı, ardiye ve terminal hizmeti satışı, eşya dondurma ve muhafaza hizmet satışı, yolcu salonu hizmet satışı Ve diğer Liman hizmetleri” ile devir teslime konu Limanın açık ve kapalı alanlarında kiraya verilmiş yerlerimden işletici tarafından alınacak kiralardan elde edilecek hasılattan %25 oranında TDİ Payı ödeneceği belirtilmiş olup müvekkil şirketin 2018 yılı ile ilgili %25 oranında hesaplanan TDİ Payının tamamını ödediğini, müvekkil şirketin davacı şirkete ... Limanında devir teslimi yapılan Limanın kullanımında bulunan kapalı ve açık alanlar içinde faaliyeti dışı işlemlerinde elde ettiği hasılattan da %2 oranında TDİ Payını ödediğini, davaya konu edilen 12.778.77 USD müvekkil şirketin ... Limanında Devir teslimi yapılan Limanın kullanımında bulunan kapalı ve açık alanlar içinde elde faaliyet dışı gelirden kaynaklanmadığını, Faaliyet Dışı Gelir olarak değerlendirilmesinden ve hatalı kurun esas alınmasından kaynaklandığını, davacı tarafından 2018 yılı TDİ Payı hesaplamasında hem hatalı bir gelir kalemi ihdas edilmiş, hem de hatalı döviz kuru esas alındığını, davacının İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinde açık hüküm bulunmamasına rağmen hatalı, zorlama bir yorum ile müvekkil şirketi borç altına sokmaya çalıştığını, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 4 maddesinde “TDİ Payı, hasılatın elde edildiği faaliyet dönemine ait T.C Merkez Bankasınca belirlenecek yılık ortalama döviz kuru üzerinden ABD Dolarına çevrilecektir” şeklinde düzenleme bulunduğundan müvekkil şirket tarafından davacıya gönderilen 28.05.2019 tarihli yazıyla 2018 yılı TDİ Payının hesaplanmasında “USD 2018 TCMB ortalama döviz kurunun 4.81345 TL üzerinden hatalı hesaplandığı ve yazımızın ekinde sunulan tablodan da açıkça anlaşılacağı üzere 2018 yılı USD ortalama döviz kuru 4,083013 TL’dir.” olduğu ve 2018 TDİ Payının bu kur üzerinden hesaplanması gerektiği bildirildiğini, davacıdan 2018 yılı TDİ payı olarak tahakkuk ettirilen 118.355,22 USD ‘nin 12.778.77 USD kısmına yapılan haklı ve yerinde itirazlarının kabulü ve 2018 Yılı TDİ Payının 105.576,45 USD olarak düzeltilmesi talebinde bulunulduğunu, davacı tarafın muaccel hale gelmeyen ve itiraz edilen bir alacak ile ilgili icra inkâr tazminatı talep edemeyeceğini, tüm bu nedenlerle davanın reddine, davacının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava; işletme hakkı devir sözleşme bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.
Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
Yasal dayanağını İİK'nın 67. maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.
Taraflarca delil olarak; .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası, 30/06/1997 tarihli ... Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi, bilgi ve belgeler, ticari defter kayıtları ve bilirkişi incelemesine dayanılmış olup, gösterilen deliller toplanarak dosya arasına konulmuştur.
Dosyaya getirtilen .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 16/07/2019 tarihinde 12.778,77-USD 2018 yılı bakiye TDİ payı alacağı ve 191,68-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 12.970,45-USD üzerinden 7 örnek nolu ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 19/07/2019 tarihinde davalı borçlu şirkete tebliğ edildiği, davalı borçlu şirket vekili tarafından 22/07/2019 tarihinde borcun tamamına, işlemiş faize ve tüm fer'îlerine itiraz ettiği, yapılan itirazın süresinde olduğu görülmüştür.
Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda dava dosyası, icra dosyası ve davalı tarafın davaya konu ilgili kayıtları üzerinde inceleme yapılarak dava konusu ihtilafa ilişkin bilirkişi raporu alınması yönünden ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmasına karar verildiği, S.M.M.M. bilirkişi ... tarafından ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Talimat sayılı dosyasına sunulan 20/08/2020 tarihli bilirkişi raporu özetle; ''Davalı tarafın ticari defter ve belgelerinin usulüne uygun olarak açılış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığı, davalı şirkete ait ticari defter ve belgelerin usulüne uygun olarak tutulduğu, davalının ticari defter ve belgelerinden davalının kabul etmiş olduğu 105.576,45 USD yi ödediği, davalı tarafından ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemede itiraz edilen Faaliyet Dış Gelirler bölümünün toplam 12.778,77 USD olduğu'' kanaatiyle rapor tanzim etmiştir.
Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda dava dosyası, icra dosyası ve ilgili kayıtları üzerinde inceleme yapılarak bilirkişi heyeti raporu alınmasına karar verildiği, Borçlar Hukukçusu bilirkişi Öğr.Üyesi Dr. ..., Deniz İşletmecisi bilirkişi ... ve Mali Müşavir ... tarafından sunulan 19/11/2020 tarihli bilirkişi heyet raporu özetle; ''Davacı ... A.Ş. ile davalı ... Liman İşletmeciliği A.Ş. arasında 30/06/1997 tarihinde 30 yıllık süre ... Limanının işletme hakkını işletmeciye veren Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin yürürlükte olduğu, Sözleşmenin 4.maddesinde; Devir teslime konu limanın açık ve kapalı alanlarında kiraya verilmiş yerlerden işletici tarafından alınacak kiralardan elde edilecek hasılattan her yıl için %25, Devir teslim yapılan limanın kullanımında bulunan kapalı ve açık alanlar içerisinde Faaliyet Dışı İşlemler ile faiz, komisyon vb. Diğer Faaliyet Dışı Gelirlerden elde edilecek hasılattan %2 TDİ payının hesaplanacağı, işletmeci tarafından yıllık mali tabloların ilgili vergi dairesine ibrazını müteakiben 30 gün içinde TDİ’ye ödeneceği hususunda tarafların anlaştığı, Davalı ... ...A.Ş.nin Vergi İdaresine beyan ettiği 2018 Mali Yılı Gelir Tablosu Kayıtlarına göre; Faaliyet Gelirleri Hesabında 3.578.851,82 TL kayıtlı hasılata %25 TDİ payının 894.712,96 TL olabileceği, Faaliyet Dışı işlemler ile Faaliyet Dışı Gelirler hesaplarında 3.002.999,66 TL.nin kayıtlı olduğu, gelire %2 hesaplanacak TDİ payının 60.059,99 TL, olabileceği, Toplam TDİ Payının (Türk Lirası); (%25 TDİ payı) 894.712,96 TL + (%2 TDİ payı) 60.059,99 TL = 954.772,95 TL TDİ Payı USD Hesabı (1 USD = 4,8294 TL); 197.700,12 USD – (Yıllık İşletme Hakkı Bedeli) 80.000 USD = 117.700,12 USD olacağı, davalının davacı kuruma 105.576,45 USD.yi ödediğinin anlaşıldığı, ödeme tutarının mahsup edilmesiyle, netice itibariyle davacı ... A.Ş.nin, davalı işletmeciden, Takipte 12.123,79 USD alacağının uygun olduğu, takipteki alacağa, sözleşmede yazılı gecikme tarihinden Takip Tarihine kadar 181,43 USD akdi faiz işleyeceği, Mahkemenin takdirinde olmak üzere; Davalı vekilinin %2 TDİ pay hesaplamasında itirazına konu; Davalının Vergi İdaresine beyan edilmiş Gelir Tablosuna kayıtlı %2 TDİ payı Hesabında dikkate alınan gelir kalemlerinin gerçek gelir unsuru olmadığı hususunda; Davacının Ticari Defterlerinde kayıtlı, Maliye Bakanlığın a Beyan edilmiş 2018 Yılı Ticari Defterleri ve Gelir Tablosu hesaplarına kayıtlı olan; 642-Hesap : kayıtlarının, davalının gerçekte faiz geliri elde edip etmediğinin, 646- Hesap : Kambiyo Gelirleri hesabı kayıtlarının, davalının gerçekte Kur Farkları geliri elde edip etmediğinin, döviz cinsinden alacakları ve kasa, banka. menkul kıymetlerinin mevcudiyetinden kaynaklı kambiyo (kur) geliri olup olmadığının, 679- Hesap : Diğer Olağan Dışı Gelir ve Karlar hesabında kayıtlı, tesis, araçların kaydı değeriyle satış değeri arasında kar unsuru olacak gerçekte bir satış olup olmadığının, 679- Hesap : Davalı işletmenin çalıştırdığı işçilerden kaynaklı ( 5510 Sayılı, 56486 sayılı, 6645 sayılı, 6111 sayılı,27103 sayılı teşvik kanunlarından yararlanarak ) hazineden gerçekte işveren hissesi sigorta teşviği alıp almadığının, davalının 2018 Yılı Ticari Defterlerine işlenmiş kayıtlarının, kayıtlara esas alınan belge asıllarının Ticari Defter kayıtları ile denetletilmesi ile gerçek gelir unsuru olup olmadığının veya hatalı kayıt düzeltme işlemi olup olmadığının denetlenerek ortaya çıkabileceği'' kanaatiyle rapor tanzim etmiştir.
Mahkememizce ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesine tekrar talimat yazılarak davalı ticari defterleri üzerinde inceleme yapmak suretiyle bilirkişi heyet raporunun son sayfasında belirtilen hususlarda aynı bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verildiği, S.M.M.M. bilirkişi ... tarafından ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Talimat sayılı dosyasına sunulan 07/03/2021 tarihli bilirkişi ek raporu özetle; ''... Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 4.maddesindeki işletme ana liman faaliyet konusu hasılat payı %2 olarak belirlendiği, davalının incelenen ticari defterlerine göre davalı işletme hasılat payını sözleşmeye uygun olarak 894.712,96 TL olarak hesapladığı ve ödediği, ... Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 4.maddesindeki işletme ana liman faaliyeti dışında tanımlanan faaliyet dışı işlemler ve faaliyet dışı gelirlerden elde edilecek payın %2 olarak belirlendiği, faaliyet dışı işlemler ve faaliyet dışı gelirler vergi dairesine sunulacak mali tablolar üzerinden hesaplanacağı belirtilmiş ancak bunun nasıl olacağına ilişkin bir tanımlamanın yapılmadığı tespit edildiği, faaliyet dışı işleme ve gelirleri düzenleyen yasal mevzuata göre aktif bir çabayı gerektiren iş ve işlemler neticesinde oluşacak gelirler tanımlandığı, faiz, komisyon ve benzeri gelirler olarak örneklendirildiği, kur farkı ve muhasebe düzeltme kayıt işlemleri aktif bir çalışmayı gerektirmeyen ve özü itibariyle sınıflandırılmak için zorunlu olarak muhasebe hesap planındaki hesaplara kaydedilmek durumunda kalınan işlemler olarak değerlendirildiği, bu nedenle 2018 yılına ait faaliyet dışı işlemler ve faaliyet dışı gelirlerden TDİ işletme hasılat payı 341,71 USD olarak hesaplandığı'' kanaatiyle ek rapor tanzim etmiştir.
Mahkememizce ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nce ek bilirkişi raporu alındıktan sonra dosyanın bilirkişi heyetine tevdi ile tarafların itirazları ve beyanları doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verildiği, Borçlar Hukukçusu bilirkişi Öğr.Üyesi Dr. ..., Deniz İşletmecisi bilirkişi ... ve Mali Müşavir ... tarafından sunulan 16/08/2021 tarihli bilirkişi heyet ek raporu özetle; ''2018 Yılı TCMB verilerine göre Döviz USD kur alış ortalamasıyla 1 USD = 4,81345 TL olduğu, toplam 954.772,95 TL’lik TDİ payı 198.355,22 USD olduğu, yıllık işletme bedeli (-) 80.000 USD mahsup edildiğinde 118.355,22 USD.lik TDİ payı hesaplanacağı, davalı şirket tarafından kuruma 105.576,45 USD ödemesi düşüldüğünde davacının takipteki asıl alacağı 12.778,77 USD olacağı, takip tarihine kadar geçen süre 45 gün hesaplandığında aylık %1 gecikme faizi üzerinden takipte esas alacağa 191,68 USD akdi faiz işleyeceği'' kanaatiyle ek rapor tanzim etmişlerdir.
GEREKÇE :
Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda yapılan yargılama, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ile dosya kapsamındaki tüm belge ve bilgiler birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 30/06/1997 tarihli ... Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalandığı, 2018 yılına ilişkin işletme hakkı devir bedelinin eksik ödendiği iddiasıyla davacı tarafın icra takibi başlattığı, davalı tarafın takibe itiraz ettiği ve işbu davanın açıldığı, sözleşme gereği işletme hakkı devir bedelinin cari yıla ilişkin vergi dairesine sunulan ayrıntılı gelir tablosu, bilanço ve diğer faaliyetlerden olağan gelir ve kârlar ile olağandışı gelir ve kâra göre hesaplandığı, sözleşmeye göre davalı tarafın faaliyet dışı gelirlerinin sözleşme kapsamı dışında kaldığına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucu davalı tarafın 12.778,77 USD eksik ödeme yaptığı tespit olunduğundan davanın kabulüne, davalı tarafça likit ve bilinebilir borca ödeme yapılmadığı halde haksız olarak itiraz edildiğinden icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜ ile,
Davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin aynen devamına,
Asıl alacak 73.739,61 TL'nin %20'si oranında icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu Genel Tebliği gereğince hesap olunan 11.576,27-TL karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin yatırılan 1.259,29-TL peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 10.316,98-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-Arabulucu Ücret Kararı gereği Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00.-TL'nin davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 20.049,34-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 44,40-TL başvurma harcı, 1.259,29-TL peşin harç, 3.750,00-TL bilirkişi ücreti ve 299,18-TL posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplamı 5.352,87-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-HMK.nun 333 (1) maddesi uyarınca davacı tarafça yatırılan gider avansından bakiyesinin kararın kesinleşmesi sonrası resen mahkememizce davacıya iadesine,
Dair, hazır olan tarafların yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne hitaben yazılacak dilekçeyle istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 21/12/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır