T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/693 Esas
KARAR NO: 2021/777
DAVA: Banka Teminat Mektubunun yada Bedelinin İadesi
DAVA TARİHİ: 16/12/2019
KARAR TARİHİ: 14/10/2021
Mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
DAVA / Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle;
Davacı ... İş Ortaklığı ile Davalı ... arasında 2018/... İhale Kayıt Numaralı Avrupa (239) ... ... işi kapsamında 12.04.2018 tarihli sözleşmenin imzalandığını
Sözleşme bağlamında; ...' a ait 11.04.2018 tarih, ... numaralı 390.000,00 TL bedelli Kesin Teminat Mektubu ve ...' a ait 11.04.2018 tarih, ... numaralı 341.200,00 TL bedelli Kesin Teminat Mektubunun davalı tarafa teslim edildiğini,
Sözleşmenin ifası esnasında imalat girdi fiyatlarında beklenmeyen artışların meydana gelmesi nedeniyle 11.03.2019 tarih 7894 sayılı dilekçe ile 4735 sayılı kanuna eklenen geçici 4. Madde kapsamında sözleşmenin feshedilmesini davacı tarafın talep ettiğini , davalı şirketinde sözleşmenin feshi talebini uygun görüp tasfiye kararı aldığını, 02.04.2019 tarih ... sayı ile T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığına görüş için müracaat ettiğini,sözleşme sürecinin dondurulduğunu ,sözleşmenin feshinin ... nın 24.06.2019 tarih ve ... sayı numaralı yazısı ile "nihai karar sözleşmeye taraf idarede olmak üzere Bakanlığımızca olumsuz değerlendirilmiştir” şeklinde bakanlık görüşü verildiğini,
Davalı ... ın 11.07.2019 tarih ... Sayı ve Avrupa ( ... ) ... Hk. Konulu Yazı ile Sözleşmenin Feshine İlişkin Karar verdiğini, Davalı tarafından verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, sözleşmenin haklı nedenle karşılıklı feshedilmesi ve Teminatın Davacı tarafa iade edilmesi gerektiğini belirterek ;
Davalı İdarenin 11.07.2019 tarih ... Sayı ve Avrupa ( ... ) ... Sözleşmesinin Haklı Nedenle Karşılıklı Feshine,
Avrupa ( ... ) ... ... İnşaatı işi kapsamında 12.04.2018 tarihli sözleşmenin haklı nedenle karşılıklı fesih edilmesi ile Davalı tarafa verilen ...' a ait 11.04.2018 tarih, ... No'lu 390.000,00 TL bedelli Kesin Teminat Mektubu ve ...' a ait 11.04.2018 tarih, ... No'lu 341.200,00 TL Kesin Teminat Mektupların Davacıya İadesine,
Kesin teminat mektuplarının iadesinin mümkün olmaması durumunda ise; ...' a ait 11.04.2018 tarih, ... No'lu 390.000,00 TL bedelli Kesin Teminat Mektubu ve ...' a ait 11.04.2018 tarih, ... No'lu 341.200,00 TL Kesin Teminat Mektup Bedelleri Toplamı 731.200,00 TL nin ticari faizi ile birlikte Davacıya iadesine karar verilmesini, yargılama masrafları ile vekâlet ücretinin Davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP / Davalı vekili 21/01/2020 tarihli cevap dilekçesinde ve özetle;
Usule ilişkin beyanlarında ; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 51. maddesinde dava ehliyetinin medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği düzenlenmiştir. Adi ortaklıkların, tüzel kişilikleri bulunmadığı için fiil ehliyeti ve taraf ehliyeti bulunmadığını, HMK'nın 114/1-d maddesi gereğince dava şartlarından olup, Dava şartı yokluğundan dolayı usul yönünden davanın reddine karar verilmesini
Esasa ilişkin beyanlarında ; ..., ... nin doğrudan ve dolaylı olarak sermayesinin yüzde yüzüne sahip olduğu ortaklıklardan olup doğal gaz dağıtımı ile iştigal eden, bu dağıtım hizmetini; alt yapı tesislerinin inşasından, son kullanıcıya gaz satışına kadar tüm iş ve işlemlerini Doğalgaz Piyasası Kanunu ve bu kanun icabı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) tarafından yayınlanan yönetmeliklere uyarak ifa etmek zorunda olan bir anonim şirket olduğunu,
EPDK tarafından Yayınlanan Doğalgaz Piyasası Tesisler Yönetmeliğinin 6.maddesinde; "Tesislerin yapım ve hizmet faaliyetlerinin, sertifika sahiplerine yaptırılması zorunludur." hükmü yer almaktadır. Yine Doğalgaz Piyasası Sertifika Yönetmeliği'nin 5.maddesinde; "Doğal gazla ilgili herhangi bir yapım ve hizmet faaliyeti, sertifika sahibi olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilemez." hükmüne göre doğalgazın alt yapısıyla ilgili her türlü yapım işler EPDK'dan yapım ve hizmet sertifikası almış kişi kurum ve kuruluşlara yaptırılmak zorunda olduğunu, ...'ın "Yapım ve Hizmet Sertifikası" olmadığını, Dolayısıyla alt yapı işlerini bu konuda EPDK tarafından uzmanlığı sertifikalarla onaylanmış ve yetki verilmiş şirketlere ihale etmekte olduğunu, ..., bu kapsamda, Avrupa ( ...) ... ... İnşaatı İşi nedeniyle 08.03.2018 tarihinde yapılan ihale davacı iş ortaklığı uhdesinde kaldığını, yüklenici davacı ile 12.04.2018 tarihinde 2018/... nolu sözleşme imzaladığını ve davaya konu 2 adet teminat mektubunun da bu iş için aldığını,
Sözleşmenin 9.1 ve 9.2 Maddesinde ;" Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanacağı,...işyerinin tesliminden itibaren 360 (üç yüz altmış) gün içinde tamamlanarak geçici kabule hazır hale geiirilmek zorunda olduğu"
10.4.1. Maddesinde;" kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi hususunda Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki hükümlerin uygulanacağı"
25. Maddesinde; Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği taktirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı"
26. Maddesinde; "Sözleşmenin İdare veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı"
31. Maddesinde; "sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı ,kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri ve bu kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı " düzenlenerek taraflarca imza altına alındığını,
Ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47/2 Maddesinde yine idarenin sözleşmeyi feshedeceği hallerin düzenlendiğini,
Yer teslimi 12.04.2018 tarihinde yapılmış olan davacının taahhüdü altındaki iş için gerekli çelik hat, polietilen hat ve servis hattı ekiplerinin sahada bulunmadığının ve işin tamamlanamayacağının tespiti üzerine durum 28.12.2018 tarihinde davacıya bildirildiğini,
28.12.2018 tarihli yazı ile; davacı iş ortaklığının taahhüdü altındaki işin, iş programına göre gerçekleşme oranının %72,22 olması gerekirken %46,66 olduğunun tespit edildiği, problemlerin giderilerek imalat hızının iş programına uygun hale getirilmesi, aksi halde sözleşmenin feshedilerek, kesin teminatın 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 20. Maddesi hükümleri çerçevesinde gelir kaydedileceği bildirildiğini
Sözleşme kapsamında lehdarı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.olan ...'a ait 11.04.2018 tarih, ... nolu 390.000,00 TL bedelli, lehdarı ... olan ...'a ait 11.04.2018 tarih ... nolu 341.200,00-TL olmak üzere toplam 731.200,00-TL bedelli iki adet kesin teminat mektubu 15.10.2019 tarihinde tazmin edilerek gelir kaydedildiğini
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 22/2 maddesi gereğince, Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre yapılan güncelleme nedeniyle güncellenen tutar ile kesin teminat tutarları arasındaki fark olan 232.378,43-TL ... Noterliği'nin 12 Kasım 2019 tarih ... nolu ihtarnamesi ile davacı İş Ortalığından talep edilmiş ancak ödeme yapılmadığını,
Taraflar arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilmiş bir ihale sonucu imzalanan bir sözleşme bulunmadığını, Mezkur sözleşme, davacının taahhüdü altındaki işi, iş programına göre gerçekleştirmemesi nedeniyle Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu'nun ilgili maddeleri gereğince ... tarafından feshedilmiş olup yapılan tüm işlemler Kamu İhale Mevzuatına uygun olduğunu, Teminat mektuplarının gelir kaydedilmesi hukuka aykırı olmadığını, Müvekkili ..., yalnızca Kamu İhale mevzuatının kendisine yüklediği işlemleri/görevleri yerine getirdiğini belirterek ; davanın reddine yargılama gideri ve ücreti vekaletin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava taraflar arasında bağıtlanan sözleşmenin feshi nedeniyle sözleşmenin teminatı olarak verilen teminat mektuplarının aynen yada bu mümkün olmaz ise bedelinin iadesi istemine ilişkindir .
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 08/10/2020 tarihli ön inceleme duruşmasında;
"taraflar arasında bağıtlanan 12/04/2018 tarihli ve 2018/... numaralı sözleşmenin haklı nedenle karşılıklı olarak fesih edildiğinin tespitine, sözleşme nedeniyle davalı tarafa teminat olarak verilen ... a ait 11/04/2018 düzenleme tarihli 31/12/2021 süreli,... numaralı 341.200,00 Tl bedelli teminat mektubu ile ... a ait 11/04/2018 düzenleme tarihli 31/12/2021 süreli, ... numaralı 390.000,00 Tl bedelli teminat mektuplarının davalı tarafça nakde çevirilmesi sonucu mektup bedelleri toplamı 731.200,00 TL nin dava tarihinden itibaren ticari faiziyle davacıya ödenmesi istemi konusunda olduğu şeklinde tespit edilmiştir.
Tarafların bildirdiği deliller , Avrupa (...) ... Bölgesi ... Servis Hattı İnşaatı ihale sözleşmesi, ... 11.04.2018 tarihli 390,000,00 Tl Kesin Teminat Mektubu fotokopisi, ... 11.04.2018 tarihli 341.000,00 TL Kesin teminat mektubu fotokopisi, İhtara Esas eksikliklerin giderilmesi hk. 11.03.2019 tarihli yazısı, 24.06.2019 tarihli Maliye Bakanlığı görüşü , Davalı'nın 11.07.2019 tarihli Maliye bakanlığının bildiren yazısı, Davalı ...'ın Maliye Bakanlığına görüş talep üst yazısı , İKN 2018/... sayılı Sözleşme (18 sayfa) ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ,- 28.12.2018 tarihli İhtar, Hazine ve Maliye Bakanlığına ait 24.06.2019 tarihli yazı, Yönetim Kurulu Kararı, dosya içine alınmıştır.
Mahkememizce toplanan dosya kapsamı kayıt ve belgeler üzerinde bilirkişiler YMM ... , İnşaat Yüksek Mühendisi ... ve Nitelikli Hesaplamalar Uzmanı Av. ... tarafından inceleme yapılmış,19.12.2020 tarihli bilirkişi raporu ve 28/06/2021 tarihli ek bilirkişi raporu alınmıştır .
Tüm dosya kapsamına göre;
Davalı ... ın Avrupa (239) ... ... İnşaatı İşinin yapılması amacıyla 08.03.2018 tarihinde yaptığı ihalenin davacı iş ortaklığı tarafından üstlenildiği, taraflar arasında 12.04.2018 tarih ve 2018/... numaralı sözleşmenin imzaladığı davaya konu ... a ait 11/04/2018 düzenleme tarihli 31/12/2021 süreli,... numaralı 341.200,00 Tl bedelli teminat mektubu ile ... a ait 11/04/2018 düzenleme tarihli 31/12/2021 süreli, ... numaralı 390.000,00 Tl bedelli teminat mektuplarının davalı ... a işin teminatı olarak davacı iş ortaklığı tarafından verildiği sabittir.
Davalı taraf husumet itirazında bulunmuştur; adi ortaklıkta, ortaklığa katılanların dava açabilmesi için birlikte yada ayrı ayrı verdikleri vekaletle davayı açmış olmaları aranacaktır. Huzurdaki dava da da davacılar birlikte verdikleri vekaletname ile davayı açmıştır. Davalı tarafın husumet/taraf itirazı kabul edilmemiştir.
İşin yapımı için yer tesliminin 12.04.2018 tarihinde gerçekleştiği aynı tarihli yer teslim tutanağı ile sabittir. Sözleşmenin süresi 9.md göre yer tesliminden itibaren 360 gündür. İşi bitirme tarihi yer tesliminden itibaren 06/04/2019 olarak bilirkişi ek raporunda belirlenmiştir.
Davacı iş ortaklığına yer teslimi yapıldıktan sonra Davalı ... 28.12.2018 tarihli İhtar konulu yazıda; davacı iş ortaklığının taahhüdü altındaki işin, iş programına göre gerçekleşme oranının %72,22 olması gerekirken %46,66 olduğunun tespit edildiği, problemlerin giderilerek imalat hızının iş programına uygun hale getirilmesi, aksi halde sözleşmenin feshedilerek, kesin teminatın 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 20. Maddesi hükümleri çerçevesinde gelir kaydedileceğini bildirmiştir.
Bu ihtar üzerine davacı iş ortaklığı 17/01/2019 tarihli dilekçe ile ".. Yüklenilen inşaat işi ile ilgili 17/01/2019 tarihli TBMM tarafından kabul edilen ve kanunlaşan bazı kanun ve kanun hükmündeki kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair kanunun 32. Md gereğince işin karşılıklı tasfiye edilmesini" istemiştir.
Davacı iş ortaklığı 11/03/2019 tarihli ihtara cevap konulu dilekçesinde ihtarnameyi aldığı açıklayıp; ".... İmalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle 18/01/2019 trh resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7161 sy 32. Md ile 4735 sy a eklenen geçici 4.md de belirtilen.......ibarelere istinaden sözleşmenin feshedilerek tasfiye edilmesini ve teminatlarının iade edilmesini " istemiştir.
Davalı ... 7161 sy 32. Md ile 4735 sy a eklenen geçici 4.md gereği; davacının başvurusunun onaylanması için Hazine ve Maliye Bakanlığı ndan 02/04/2019 tarihli yazı ile görüş sormuş, bakanlık 24/06/2019 tarihli cevabında davacı iş ortaklığının fesih talebinin olumsuz değerlendirildiği bildirilmiştir.
Davalı ... yönetim kurulu 28/08/2019 tarih ve 2019/75 sayılı kararı ile 4735 sy Kamu İhale Kanunu 20 md uyarınca sözleşmenin feshine, 22 md uyarınca teminat mektuplarının irat kaydına karar vermiş, bu kararını 12/11/2019 tarih ve ... Noterliği nin ... yevmiyeli ihtarnamesi ile davacı iş ortaklığına ihtaren bildirmiştir.
Davalı ... ın bakanlıktan görüş sorduğu 02/04/2019 tarihinde sözleşmenin süresinin dolmasına 4 gün kalmıştır. Davacı şirket bu tarih itibariyle yüklendiği işin %46,66 sını tamamlamış ve kendisine 5.794.923,32 TL (Ek bilirkişi raporuna göre işin %47,55 şine isabet eden) ödeme yapılmıştır.
Davalı ... ın 7161 sy 32. Md ile 4735 sy a eklenen geçici 4.md gereğince işlem yapabilmesi Hazine ve Maliye Bakanlığı nın olumlu görüş vermesine bağlıdır.Bakanlığın olumsuz görüş vermesine rağmen ... ın davacının fesih talebini kabul etmesi halinde ortaya çıkacak şirket zararı, ... ın denetlenmesi sırasında ... yönetim kurulunun ceza ve tazminat sorumluluğuna sebep olabilecektir.
Davalı ... yönetim kurulunun aldığı 28/08/2019 tarih ve 2019/ ... sayılı karar 4735 sy Kamu İhale Kanununa, taraflar arasındaki sözleşme ve şartname hükümlerine, dürüstlük kurallarına uygundur. Alınan yasal fesih kararı sonucu davacı iş ortaklığının teminat mektuplarının irat kaydedilmesinde de bir isabetsizlik yoktur. Davacı iş ortaklığının teminat mektuplarının aynen veya bedelinin iadesi isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
H Ü K Ü M /.
1-Davanın REDDİNE
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 59,30-TL nispi karar harcının davacı tarafından peşin yatırılan 12.487,07 TL harçtan mahsubu ile hazineye gelir kaydına ,
Bakiye 12.427,77 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine
3-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13 maddesinin "... Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır..." hükmü gereği 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydedilmesine,
4-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 53.610,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına
6-HMK. 333. md. uyarınca davacı tarafından yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası talebi halinde davacıya iadesine,
Davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı , gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstanbul BAM da istinaf yolu açık olmak üzere, verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
14/10/2021
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır