T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2021/174
KARAR NO: 2022/497
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/12/2016
KARAR TARİHİ: 14/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında ... Hizmetleri Kurumsal Tipi Abonelik Sözleşmesi imzalandığını, abonelik sözleşmelerine istinaden davalı şirkete hatlar tahsis edildiğini ve kendisine müvekkili şirket tarafından hizmet sağlandığını, davalının tahsis edilen hatlardan dolayı oluşan faturadan kaynaklı borçlarını ödememesi üzerine .... İcra Müdürlüğünün 2015/... e. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının takibe, borcun tamamına, faize ve diğer tüm ferilerine haksız ve mesnetsiz olarak itiraz ettiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu, müvekkili şirket tarafından davalı şirkete sağlanan hizmetlerin karşığılı olarak düzenlenen faturalara ilişkin davalı aleyhine başlatılan icra takibine yapılan itirazın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkili şirket ile davalı arasında imzalanan sözleşme ve protokoller gereğince müvekkili şirketin defter ve kayıtları doğrultusunda yapılan hesaplamalar uyarınca takibe geçildiğini, bu nedenlerle davanın kabulü ile haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesi sunmamıştır.
GEREKÇE:
Dava İİK 67 ve devamı maddeleri uyarınca açılan itirazın iptali istemidir.
Dava, davalıya verilen hizmet nedeni ile düzenlenen fatura bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Mahkememizce 05/02/2019 tarih ve 2016/ ... esas 2019/... karar sayılı karar ile;
"Davanın KABULÜ ile ... İcra Müdürlüğünün 2015/... e. Sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin takip koşulları ile devamına,
Davalının likit ve muaccel alacağa itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmakla alacağın %20 si olan 2.581,96-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" dair karar verilmiştir.
Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiş, ... Hukuk Dairesi 18/02/2021 tarih 2019/... esas 2021/... karar sayılı ilamında;
"Uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve konusunda uzman bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır.Somut olayda, mahkemece; görüşüne başvurulan bilirkişi mali müşavir olup, telefon aboneliği-GSM ile ilgili uzmanlığının bulunduğu hususunda dosya içerisinde bir bilgiye de rastlanılamamıştır.Ayrıca davalının rapora itirazları değerlendirilmemiştir, Hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişinin dava konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığı anlaşıldığından, söz konusu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.
Buna itibarla, dosyanın GSM uzman bilirkişiye tevdii ile abonelik sözleşmesi kapsamında davacının talep edebileceği bedelin hesaplanması gerektiğinden, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılarak, yeniden yargılama yapılmak üzere ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir." gerekçesi ile mahkememiz kararını kaldırmıştır.
Mahkememizce kaldırma kararı doğrultusunda yargılamaya devam edilmiş, mali müşavir bilirkişi yanına sektör bilirkişisinin de eklenerek yeniden ek rapor tanziminin istenilmesine karar verilmiş, Yeminli Mali Müşavir Bilirkişi Türkan Paşalı ve Sektör Bilirkişisi ... tarafından düzenlenen 11/01/2022 tarihli bilirkişi raporunda; sözleşme kapsamında alınan hizmette yaşanan aksaklığa dair dava dosyası içerisinde herhangi bir belgeye rastlanmadığı, zaman aşımı nedeniyle çağrı merkezi kaydına erişilemediği, sözleşmeden dönme talebine ilişkin bir başvurunun dosya kapsamında sunulmadığı, kök raporda yapılan hesaplama ile davacı şirketin takip tarihi itibariyle 10.735,46 TL asıl alacak ve 80,62 TL faizsiz asıl alacak, olmak üzere toplam 10.816,11 TL alacaklı olduğu, sözleşmenin 5.6 maddesi doğrultusunda hesaplama yapıldığında 10.735,49 TL tutarındaki asıl alacağın işlemiş faiz tutarının 1.464,16 TL, İşlemiş faizin KDV tutarının 263,55-TL ve işlemiş faizin ÖTV tutarının 366,04 TL olacağı kanaati bildirilmiştir.
Dosya kapsamı ile uyumlu bulunarak hükme esas alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde;
Dava, davalıya verilen hizmet nedeni ile düzenlenen fatura bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup BAM kaldırma kararı doğrultusunda aldırılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporu ile, Taraflar arasında 20.01.2011 tarihli ... Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi ve 20.09.2014 tarihli EK-1 ... Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi imzalanmış olup, davalı tarafından belirtilen GSM firmasının hizmetinde yaşanan aksaklıklar neticesinde sözleşmeden dönülmesi kapsamında davacı GSM firması çağrı merkezi ile davalı firma yetkililerinin yaptıkları görüşmelere ait çağrı kayıtlarının 3 yıllık zaman aşımı nedeniyle imha edildiği, davalı tarafından dosya kapsamında sunulan belgeler içerisinde ne tür bir aksaklığın yaşandığı ve çözümü konusunda GSM firmasından talep edilen desteğe ilişkin bilgiye ve belgeye rastlanmadığı, GSM firmasının verdiği hizmette yaşandığı belirtilen aksaklıklar ve çözümsüz kalınması neticesinde abonelik sözleşmesinden dönme ile ilgili GSM firmasına yapılan bildirimin de bulunmadığı görülmüştür.
Anılan durum karşısında bilirkişi Kök raporunda yapılan ve k rapor ile uygun bulunan hesaplama ile davacı şirketin takip tarihi itibariyle 10.735,46 TL asıl alacak ve 80,62 TL faizsiz asıl alacak, olmak üzere toplam 10.816,11 TL alacaklı olduğu ve ayrıca tarafların Sözleşmenin 5.6 maddesi doğrultusunda hesaplama yapıldığında 10.735,49 TL tutarındaki asıl alacağın işlemiş faiz tutarının 1.464,16 TL, İşlemiş faizin KDV tutarının 263,5 J TL ve işlemiş faizin ÖTV tutarının 366,04 TL olduğu bu kapsamda itirazın haksız olduğu anlaşılmakla takip konusu alacağın likit ve hesap edilebilir nitelikte olması nedeniyle davalı-borçlunun İİK'nın 67/2. maddesine göre hükmolunan alacağın %20 oranı üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatından da sorumlu olması gerektiği hususu da göz önünde bulundurularak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜ ile ... İcra Müdürlüğünün 2015/... esas sayılı takibe yönelik itirazın iptali ile takibin takip koşulları ile devamına,
Davalının likit ve muaccel alacağa itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmakla alacağın %20 si olan 2.581,96-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 881,87-TL nispi karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 155,94-TL harcın mahsubu ile bakiye 725,93-TL harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 5.100-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 185,14-TL ilk gider, 1.850-TL bilirkişi, 145-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 2.180,14-TL. Yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-HMK. 333. md. uyarınca davacı tarafından yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası talebi halinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde ... ne istinaf nezdinde temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.14/06/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır