T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/616 Esas
KARAR NO: 2023/107
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/10/2017
KARAR TARİHİ: 31/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasındaki ... abone numaralı Kurumsal Abonelik Sözleşmesi gereğince, davalıya taahhütlü ... nolu bir adet hat kullan- dırıldığını, davalı borçlunun kullanmış olduğu hatlara ilişkin olarak 22/01/2015 son ödeme tarihli 952,25 TL ve 22/10/2014 son ödeme tarihli 89.322,25 TL tutarlı faturaların tam ve zamanında ödenmemesi sebebiyle .... İcra Müdürlüğü'nün 2015/... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başla- tıldığını, davalı borçlu tarafından haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahku- miyetine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı taraf ile müvekkil şirket arasında 28/09/2013 tarihinde,12 ay taahhütlü olarak ... Mesaj Servis Hizmeti Başvurusu Formu ve ... Mesaj Servis Ücretleri ve Taahhütnamesi imzalanmış olup, söz konusu taahhütnamede müvekkil şirketin hangi bedel üzerinden kaç adet SMS atacağına ilişkin herhangi bir anlaşma yapılmadığını, davacının cezai şart belirlerken sözde kullanılmayan SMS'lerin taahhütsüz fiya- tını esas aldığını, yapılan taahhüt ile daha ucuz SMS alınması gerekirken ne hikmetse taahhütsüz SMS birim fiyatının daha ucuz olduğundan bahisle o miktar üzerinden cezai şart hesaplandığını, davacı kendi kafasına göre fiyat ve miktar belirleyerek boş alanları doldurularak haksız bir şekilde kazanç elde etme yoluna başvurduğunu, davacı tarafça sunulan taahhütname ve abonelik sözleşmesindeki hükümlerin genel işlem koşulları niteliğinde olduğunu ve müvekkil şirket açısından hiçbir şekilde bağlayıcılığının bulunmadığını, davacının kötü niyetle başlattıkları takibe haklı olarak itiraz ettiklerini beyanla davanın reddine, davacının davacının % 20' den az olmamak üzere tazminata mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER
Mahkememizce "Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının .... İcra Müdürlüğünün 2015/... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 85.931,34 TL asıl alacak, 6.640,77 TL işlemiş faiz ve 7.024,50 TL gecikme bedeli olmak üzere toplam 99.596,61 TL üzerinden aynen devamına, asıl alacak 85.931,34 TL'nin % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafın diğer ve fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE" karar verilmiştir.
Dosyaya getirtilen ... İcra Müdürlüğü'nün 2015/... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 25/03/2015 tarihinde 7 örnek nolu ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 04/05/2015 tebliğ edildiği, davalı borçlu vekili tarafından 11/05/2015 tarihinde borca, işlemiş faize, gecikme bedeline, faiz oranına ve tüm fer'ilere itiraz ettiği ve davalı borçlu vekilinin itirazının süresinde olduğu görülmüştür.
İstinaf kanun yoluna başvurulan bu karar için ... BAM 3.H.D. ESAS NO: 2020/... , KARAR NO: 2021/... sayılı ilamı ile, "Buna göre ilk derece mahkemesince; eldeki uyuşmazlığa dayanak sözleşme ve taahhüdün BK'nun genel işlem koşulu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi, genel işlem koşulu olduğu sonucuna varılması halinde ilgili hükmün yok sayılarak ortaya çıkacak boşluğun doldurulması, davacı tarafın sözleşme dahilinde talep edilebilebileceği alacak miktarının tespiti hususunda önceki bilirkişiler dışında ikisi telekomünikasyon konusunda uzman,biri hesap uzmanı olmak üzere üçlü bilirkişi kurulundan itirazları giderici ,hükme ve denetime elverişli yeni rapor alınarak sonucuna göre karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur." şeklinde verilen kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Alınan 06/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle, "Taraflar arasında düzenlenen ve karşılıklı imzalanan sözleşme ve ücıetlendirme taahhüt eklerine göre KURUM (davalı), ...'dan (davacı) 12 ay boyunca SMS başına KDV ve OİV dahil 1,25 TL ücret karşılığında toplamda 10.000.000 (on milyon) SMS göndermeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Taahhüdün imzalanmasını müteakip 12 ay içinde yani 01/10/2013 ile 30/09/2014 tarihleri arasında toplamda 1.663.819 adet SMS gönderilmiş, verilen 10.000.000 SMS taahhüdüne göre 8.336.181 adet SMS gönderilmemiştir. Buna göre taahhüt gerçekleşmemesi sonucu abonenin son faturasına yansıtılması gereken taahhüt gerçekleşmeme bedeli, faturadaki (KDV ve ÖİV dahil) 89.322,16 TL yerine 53.741,35 TL olmalıydı. Sözleşmede ihtilaf olmayıp koşullar aynı şekilde devam etmiş olsaydı, davalı taahhüt etmiş olduğu SMS miktarını son ay tamamlayıp 8.336.181 SMS göndermiş olsaydı son faturası yaklaşık 104.000 TL olacak, önceki faturalarla birlikte toplamda 125.000 TL fatura ödemiş olacaktı. Buna göre taahhüt gerçekleşmemesi sonucu davalı taraf toplamda taahhüt gerçekleşmeme bedeli 53.741,35 TL, gerçekleşmeme bedelinin faizi 3.791,99 TL ve toplam alacak 57.533,34 TL ve buna ek olarak ödenmeyen 3 adet fâtura(952,25+3.174,75+3.174,75=) 7.301,75 TL alacağı eklenmeli ve toplam alacak(asıl alacak+faiz+ödeıtmemiş faturalar) 64.835,09 TL olarak tespit edilmiştir." şeklinde tespit yapılmıştır.
Alınan 24/11/2022 tarihli ek raporda ise özetle," Türk Ticaret Kanunu'na göre değerlendirilme yapılması hususu sayın mahkemenin takdirine bırakılmakla birlikte, faturaların ödenmemesi sebebiyle sözleşme feshi ve ceza ücretin yansıtılması hususunda gerek taraflar arası sözleşme gerekse Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği madde-16'ya göre kök raporda yapılan hesaplamanın geçerli olduğu değerlendirilmiştir. Buna göre tarifeye esas birim ücret ve uygulanan indirim üzerinden hesap yapıldığında (KDV ve ÖİVdahil); 12 ay için 10.000.000 SMS birim fiyatı = 4,48 Kr S Verilen taahhüt karşılığı birim SMS fiyatı = 1,25 Kr S Her SMS için uygulanan indirim = 3,23 Kr (4,48 - 1,25) S Gönderilen SMS'ler karşılığı sağlanan indirim = 1.663.819 SMS x 3,23 Kr = 53.741,35 TL , Aboneden taahhüt kapsamında tahsil edileceği belirlenen bedellerin henüz tahakkuk etmemiş kısmı = 8.336.181 SMS x 1,25 Kr = 104.202,26 TL, Son iki miktardan abone lehine olan miktar = 53.741,35 TL ve buna göre taahhüt gerçekleşmemesi sonucu abonenin son faturasına yansıtılması gereken taahhüt gerçekleşmeme bedeli, faturadaki (KDV ve ÖİV dahil) 89.322,16 TL yerine 53.741,35 TL olmalıydı. Bu durumda taahhüt gerçekleşmeme bedeli 53.741,35 TL,gecikme faizi tutarı 3.791,99 TL ,toplanı ücret gecikme faizleri ve ödenmemiş faturalar dahil 64.835.09 TL (57.533,34+7.301,75) olmaktadır." şeklinde tespit yapılmıştır.
HUKUKİ NİTELENDİRME ve GEREKÇE
Dava, İİK 67 md ne dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup takip ve dava konusu alacak, davalının taraflar arasındaki taahhütnamede yer alan SMS taahhüdüne uymamasından kaynaklan- maktadır.
İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.
Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
Yasal dayanağını İİK'nın 67. maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.
Tarafların iddiaları ile toplanan deliller ve usulüne uygun olarak alınan 06/05/2022, 24/11/2022 tarihli bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasında düzenlenen ve karşılıklı imzalanan sözleşme ve ücıetlendirme taahhüt eklerine göre KURUM (davalı), ... 'dan (davacı) 12 ay boyunca SMS başına KDV ve OİV dahil 1,25 TL ücret karşılığında toplamda 10.000.000 (on milyon) SMS göndermeyi kabul ve taahhüt edildiği, Taahhüdün imzalanmasını müteakip 12 ay içinde yani 01/10/2013 ile 30/09/2014 tarihleri arasında toplamda 1.663.819 adet SMS gönderildiği ve verilen 10.000.000 SMS taahhüdüne göre 8.336.181 adet SMS gönderilmediği anlaşılmış, buna göre taahhüt gerçekleşmemesi sonucu davalı taraf toplamda taahhüt gerçekleşmeme bedeli 53.741,35 TL, gerçekleşmeme bedelinin faizi 3.791,99 TL ve toplam alacak 57.533,34TL ve buna ek olarak ödenmeyen 3 adet fatura 952,25 +3.174,75+3.174,75=7.301,75 TL alacağı eklenerek toplamda (asıl alacak +faiz+ödenmemiş faturalar) 64.835,09 TL olarak hesaplanmakla (davalı tarafın basiretli tacir olmasından da hareketle karar ilamında yazılan şekilde sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti durumunun iş bu dava bakımından oluşmadığı ve yine "Kurumsal ... Mesaj Servis Hizmeti Başvurusu Formu" 1.maddesinde ücret ve ücretlendirmc usullerinin Ek2'de yer aldığı belirtilmiş, taahhüt süresi, taahhüt edilen sms adedi ve ücret bilgisinin elle yazılarak formun da taraflarca imzalandığı, davalı tarafın aynı zamanda kurumsal hizmet başvuru formu ve Ek2 formunun birlikte okunup anlaşıldığını ve kabul edildiğini ve tarafına bir nüsha verildiğini imza ve kaşe ile belirtildiğinin anlaşılması karşısında sözleşme ve taahhüdün genel işlem koşulu kapsamında olmadığı kanaati ile) alınan bilirkişi raporunda açıklandığı üzere faturaların ödenmemesi sebebiyle sözleşme feshi ve ceza ücretinin yansıtılması hususunda gerek taraflar arası sözleşme gerekse Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği madde-16'ya göre yapılan hesaplama uyarınca tarifeye esas birim ücret ve uygulanan indirim üzerinden hesap yapıldığında Gönderilen SMS'ler karşılığı sağlanan indirim 53.741,35 TL, Aboneden taahhüt kapsamında tahsil edileceği belirlenen bedellerin henüz tahakkuk etmemiş kısmı 104.202,26 TL, Son iki miktardan abone lehine olan miktar 53.741,35 TL olmakla buna göre taahhüt gerçekleşmemesi sonucu abonenin son faturasına yansıtılması gereken taahhüt gerçekleşmeme bedeli, faturadaki 53.741,35 TL olması gerektiğinden taahhüt gerçekleşmeme bedeli 53.741,35 TL, gecikme faizi tutarı 3.791,99 TL toplam ücret gecikme faizleri ve ödenmemiş faturalar dahil 64.835.09 TL olmakla tespit olunan bu değer üzerinden icra takibi edecek şekilde davanın kısmen kabulüne, davalı tarafın likit ve bilinebilir bir borca ödeme yapmadığı hususu tespit edilememekle alacağın yargılamayı gerektirir bir durumda olması karşısında icra inkar tazminatının reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalının .... İcra Müdürlüğünün 2015/... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 53.741,35 TL asıl alacak, 3.791,99 TL işlemiş faiz ve 7.301,75 TL ödenmemiş fatura bedeli olmak üzere toplam 64.835,09 TL üzerinden aynen devamına,
İcra inkar tazminatının REDDİNE,
Davacı tarafın diğer ve fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu Genel Tebliği gereğince hesap olunan 4.428,88-TL karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin yatırılan 1.767,99-TL harçtan mahsubu ile eksik kalan 2.660,89-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafça yatırılan 1.767,99-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 10.373,61-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 9.200,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan ilk gider, bilirkişi ücreti ve posta,tebligat giderleri olmak üzere toplam 7.562,73-TL yargılama giderinin kabul-red oranına göre 4.735,78-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geri kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
-Davalı tarafından yapılan posta giderleri olmak üzere toplam 15,75-TL yargılama giderinin kabul-red oranına göre 2,63-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, geri kalan yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-HMK. 333. md. uyarınca davacı tarafından yatırılan gider avansı bakiyesinin kararın kesinleşmesi sonrası talebi halinde davacıya iadesine,
Dair, hazır olan tarafların yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.31/01/2023
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza
*Bu evrak 5070 Sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*