T.C. İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2011/56 Esas
KARAR NO: 2018/105
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 02/05/2008
BİRLEŞEN MANAVGAT 1. ASLİYE HUKUK MAH.'NİN 2010/893 DOSYASINDA:
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 01/11/2010
ASIL VE BİRLEŞEN DAVANIN
NİHAİ KARAR TARİHİ: 08/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat ve Mahkememiz dosyası ile birleşen Manavgat 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/893 esas sayılı dosyasındaki Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'ne sunmuş olduğu 02/05/2008 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalının, müvekkili şirket tarafından ..mevkiinde yapılmakta olan otel İnşaatının, galeri boşluklarının krom, altın ve camdan oluşan korkuluklarının, müşteri merdivenlerinin ahşap ayaklı, altın ve krom aksanlı korkuluklarının, balkon ve teras boşluklarının kromdan oluşan korkuluklarının yapım işini üstlendiğini, taraflar arasında belirtilen işler için üç ayrı sözleşme akdedildiğini, işteki eksiklikler nedeni ile işin henüz geçici ve kesin kabulünün yapılmadığını, davaya konu sözleşme kapsamında davalıya bugüne kadar toplam 436.227,12 TL para ödendiğini, bu zamana kadar yapılan işlerin incelemesinde davalının sözleşmede belirtilen malzemeleri kullanmadığının tespit edildiğini beyanla; davalı şirketin üstlendiği yapım işleri dolayısıyla suç teşkil eder biçimde kasten kusurlu ve sözleşmeye aykırı malzeme kullanmış olması nedeni ile fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkili şirketin uğradığı zararın şimdilik 100.000,00 TL’ lik kısmının davalılardan dava tarihinden itibaren TCMB kısa vadeli avans faizi ile birlikte müştereken müteselsilen tahsilini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalılara yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'ne sunmuş olduğu 15/09/2008 tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili tüzel kişilikle ilgili olarak işin kötü yapıldığı ya da tamamlanmadığı ayıplı olduğuna ilişkin hiç bir iddianın gerçeği yansıtmadığını, öncelikle davacının yapılan işi uzun zaman önce teslim aldığını, yapılan imalatı kullandığını ve hiç bir ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, ayıp bildiriminin ise zaten olmadığını, davacıdan yapılan işin bedeli çok geciktiği için talep edilince bu sefer bedel ödememe gayesi ile ve geçersiz bahanelerle iş bu davayı açtığını, sözleşme kapsamındaki ve sözleşme harici tüm işlerin müvekkili firma tarafından usulüne uygun olarak yapıldığını, 3-4 aydır işleri kullanan davacının elinde ki işlere kendisinin de zarar vermiş olabileceğini, kromlarda bir kararma mevcut ise bununda kullanım hatasından olabileceğini, davacı aleyhine yapılan tespitte işlerin davacının kullanımında olduğunu, uzun süredir davacı tarafından kullanıldığını, yine müvekkili tarafından işin usulüne uygun yapıldığının da tespit edildiğini, davacının her şeyin altın madeninden olacağına ilişkin iddiasının tayin edilen bedel düşünüldüğünde gerçeği yansıtmadığını, müvekkili şirketin davalıdan fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile halen daha 130.769- USD alacağının bulunduğunu beyanla;. tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddini savunmuştur.
Birleşen Manavgat 1. Asliye Hukuk Mah.'nin 2010/893 dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkilinin, cam, aydınlatma ve krom korkuluk işlerini yapmakta olduğunu davalı ile arasında imzalanan sözleşmeler gereği davalı oteline muhtelif işler yaptığını ve bu işlerin de davalı tarafından alınıp kullanıldığını, taraflar arasında üç sözleşme yapıldığını, davalının ilk iki sözleşmeye konu işin bedelini ödemesine rağmen üçüncü sözleşme olan 24.04.2007 tarihli sözleşmenin ve bu sözleşmeye konu iş yapılırken sözleşme harici olarak talebe binaen yapılan asansör önü yüksek camlı korkuluk işinin ve camsız imalat işinin bedelini ihtarlara ve düzenlenen hak edişlere rağmen ödemediğini, oysa davalının işleri çok önceden teslim aldığını ve aylardır da kullanmakta olduğunu, müvekkili firmanın 24.04.2007 tarihli sözleşmeye göre davalı oteline 320,36 mtl altın motifli cam korkuluk (550usdx320.36mtl = 476.198 - usd), 23 mtl camsız imalat (23,2mtlx250 usd = 5.800USD), 14.40 mtl de asansör önü yüksek camlı korkuluk (14.40 mtlx800 - 9.120uşd ) yaptığını, yapılan islerin bedelinin KDV hariç 191.118-Amerikan doları olduğunu, KDV dâhil fiyatın ise 225.519,24-USD olduğunu, davalının daha önce yapılan ve faturası kesilen işlerden dolayı yaptığı ödemeler dikkate alındığında müvekkilinden olan 94.750-USD alacağı bu rakamdan düşülünce müvekkilin davalıdan 130.769- USD alacağının bulunduğunu, müvekkilin 225.519,24 USD faturasına ilişkin hak edişinin onaylanmadığını ve ödemede yapılmadığı için kesmediğini, somut durumda müvekkili firmanın karşı yandan bu miktarda alacağı mevcut iken karşı taraf bu alacağı ödemekten imtina ettiği için kendisine Antalya 9. Noterliği’nin 02.05.2008 tarih ve 09025 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini ancak bu ihtarnameden de sonuç alınamadığını beyan ederek; fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla; davanın kabulü ile davalının 130.769-USD'nin fiili ödeme gününde ki döviz kuru karşılığı TL karşılığının sözleşmeye göre ödemesi gereken tarihten itibaren işleyecek dövize uygulanan en yüksek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödemesini, yargılama giderleri ve ücret-i vekâletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen Manavgat 1. Asliye Hukuk Mah.'nin 2010/893 dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: her ne kadar taraflar arasında akdedilen sözleşme ile yetkili mahkemelerin İstanbul Mahkemeleri olacağı kararlaştırılmış ise de müvekkili firmanın adresinin Bakırköy'de olması sebebiyle yetkili mahkemenin Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, yine davacı firmanın kusuru ve oluşan zararı gidermeye yönelik bir faaliyeti olmaması sebebiyle davacı firma aleyhine sözleşmeye aykırılık sebebiyle oluşan zarar ve yapılan ödemenin tazmini talepli olarak İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/243 esasında dava açtıklarını, açılan dava ile huzurdaki görülen davanın birleştirilmesini, kabul edilmemesi halinde bekletici mesele yapılmasını, davacı tarafın açmış olduğu davada talep ettiği alacağın kabulü anlamına gelmemek üzere dava konusu yapılan alacağın zamanaşımına uğradığını, esasa ilişkin olarak ise; müvekkili şirkete teslim edilen işlerin kusurlu olduğunu, davacı firmanın taraflar arasındaki sözleşmelere göre borcunu ayıplı ifa ettiğini, müvekkili şirkete teslim edilen işlerin sözleşme gereğince altın kaplamadan olması gereken kısımlarının hiçbirinde altın bulunmaması, eser sözleşmesi ile bir şey yapmayı taahhüt eden bir yüklenicinin yanlışlıkla yapacağı bir fiil olmadığını, yüklenici davacı firmanın, bilerek ve isteyerek sözleşmelere göre altından ve altın kaplamadan olması gereken kısımlarına hiç altın koymadığını ve sözleşmeye aykırı davranarak ve ayıplı iş yaparak müvekkili şirketi zarara uğrattığından ücrete hak kazanmadığını, yapılan işlerin sözleşmeye aykırı ve ayıplı olması, ayıbın gizli ayıp olup sonradan ortaya çıkması, davacı firmanın, müvekkili şirketten alacaklı olduğunu iddia ettiği miktarın gerçeği yansıtmadığını beyan ederek; davanın yetki yönünden reddine, davanın zamanaşımı yönünden reddine, davanın esas yönünden reddine, işbu davanın İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/243 esas sayılı dosyası ile tarafları ve konusu aynı olması nedeniyle birleştirilmesine, birleştirme talebinin kabul edilmemesi halinde İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/243 esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını, her iki dava sonunda verilecek kararlarda takas mahsup yapılmasını, yargılama masraflarının ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini savunmuş, Manavgat 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'ince dava dosyası aradaki bağlantıya istinaden mahkememiz dosyasıyla birleştirilerek dosya mahkememize aktarılmış ve yargılamaya mahkememiz dosyası üzerinden devam edilmiştir.
Dava dosyası Ticaret Mahkemelerinin tek hakimli mahkemeler olarak faaliyete başlamaları nedeniyle HSYK kararına dayalı tevzi neticesi mahkememize aktarılmış, bilahare Ticaret mahkemelerinin yeniden toplu mahkeme olarak faaliyete geçmeleri nedeniyle yargılamaya mahkememiz hayatince devam edilmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli deliller de celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce, birleşen davada davalı yan Manavgat Asliye Hukuk Mahkemesi'nin yetkisine itirazla yetkili mahkemenin müvekkilinin sicil adresi itibariyle Bakırköy mahkemeleri olduğunu beyanla yetki itirazında bulunmuş ise de; dosya mahkememizle birleştiğinden ve yanlar arasındaki sözleşmede mahkememiz yetkili olmakla yetki itirazı yerinde görülmemiştir.
Mahkememizce; birleşen dosyada davalı yan, alacağın zamanaşımına uğradığından bahisle zamanaşımı defiini ileri sürmüş ise de;6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 1. ve 5. maddeleri gereğince, 818 sayılı mülga BK'da yer alan eser sözleşmesine ilişkin zamanaşımı hükümlerinin açılacak olan davalarda uygulanma kabiliyeti bulunmaktadır. Zira Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 1. ve 5. maddelerinde; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümlerinin uygulanacağı ve Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan zamanaşımı sürelerinin, eski kanun hükümlerine tabi olmaya devam edeceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla mülga BK'da yer alan düzenlemelerin bu maddeler gereğince uygulama alanının devam ettiği kuşkusuzdur. Bu nedenle bilhassa eserin ayıplı olarak meydana getirilmesi ile ilgili mülga BK düzenlemelerinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır;
818 sayılı BK'nın 126. maddesinde beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olan alacaklar sayılmış olup, maddenin 4. bendine eklenen hüküm ile eser sözleşmesinden doğan davaların kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu düzenlenmiştir. BK m.126/4'te yüklenicinin kast veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemesinin yanında bilhassa ayıplı malzeme kullanmasının veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olmasının, beş yıllık zamanaşımı süresinin uygulanmasında hariç tutulduğu görülmektedir. BK m.363/1'de ise eser sözleşmesinde eserin ayıplı olarak meydana getirilmesine ilişkin zamanaşımı belirlenmiş ve eserin ayıplı olmasından dolayı iş sahibinin haiz olduğu hakların, kendisine ayıplı mal teslim edilen alıcının ayıptan doğan haklarının bağlı olduğu zamanaşımı süresine tabi olduğu düzenlenmiştir. Yani eserin ayıplı olarak tesliminde zamanaşımı hususunda BK'da yer alan satım sözleşmesi hükümlerine gönderme yapılmıştır. BK m.363/2'de ise, taşınmaz inşaatı göz önünde tutularak, iş sahibinin yükleniciye, inşaata iştirak eden mimar ve mühendise karşı ayıba ilişkin haklarının, eserin teslim alınmasından başlayarak beş yıllık sürede zamanaşımına uğrayacağı ifade edilmiştir.818 sayılı mülga BK'nın 363. madde hükmü her ne kadar satım sözleşmesine ilişkin zamanaşımı hükümlerine gönderme yapsa da, yerleşik Yargıtay uygulamasında BK m.126/4 hükmünün, m.363'ün uygulanmasını imkansız hale getirdiği kabul edilmektedir. Yargıtay'a göre, 01.01.1957 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile Borçlar Kanunu m.126 hükmüne eklenen 4. bent uyarınca, eser sözleşmelerinden doğan davalar kural olarak beş yıllık zamanaşımına bağlıdır. Bu Kanun hükmünün yaptığı düzenleme nedeniyle önceki hükümde yer alan Borçlar Kanunu m.363 hükmünde öngörülen satım sözleşmesindeki zamanaşımı sürelerinin uygulanacağı hususu, zımnen yürürlükten kalkmıştır. BK m.126/4'te, beş yıllık zamanaşımı süresi bakımından yüklenicinin ayıplı malzeme kullanması veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması hali ayrı tutulmuştur. Yüklenicinin ayıplı malzeme kullanması veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması hali için beş yıllık zamanaşımı süresi uygulanamayacağından, Borçlar Hukukunda genel zamanaşımı süresinin on yıl olduğu göz önüne alınarak, ayıplı eser nedeniyle açılacak davalara genel zamanaşımı süresi olan on yıl uygulanacaktır. Dolayısıyla birleşen davada davalı yanın zamanaşımı defi yerinde görülmediğinden davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Mahkememizce iddia ve savunma kapsamında mahallinde teknik bilirkişiler refakate alınarak keşif icrası süretiyle inceleme icrası için Manavgat Asliye Hukuk Mahkemesi'ne yazılan talimata istinaden bilirkişi heyeti inşaat müh.Adem Emer, İnşaat Müh.Hasan Sarıdemir ve Kuyumcu Bilirkişi Varol ASTARCIOĞLU'ndan 08/03/2011 tarihli talimat bilirkişi raporunda özetle:
“Taraflar arasında 24.04.2007 tarihinde yapılmış olan sözleşme ile yüklenici tarafından.. mevkii ... adresinde yapılmakta olan otel inşaatında krom, altın, camdan olunan galeri boşluğu korkuluklarının yapılması işi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin ‘’işin teslimi” bölümünde, işverenin teslim edilen korkuluk imalatlarını tayin edeceği kişi veya kişilerle kontrol ederek teslim alacağı, hasarlı ve kusurlu olan veya numunelere uymayan malzemelerin teslim alınmayacağı belirtilmektedir.Sözleşmenin “Teknik Şartname” bölümünde; kullanılacak krom malzemesinin ais 304 kalite olacağı, korkuluk camlarının Paşabahçe patentli temperli lamine olacağı, malzemelerin parlak olacağı, imalatın proje ve detaylara uygun yapılacağı, krom malzemelerin İtalyan malı padana marka olacağı, cam işine işlenecek motifin 22 ayar altın olarak yapılacağı, korkulukta kullanılacak küpeşte, bağlantı kolu ve yatay bantların pirinç üzeri 22 ayar altın kaplama olacağı, alt yapıda kullanılacak malzemelerin galvanizli saçtan yapılacağı, belirtilmektedir.
Taraflar arasında 30.06.2007 tarihinde yapılmış olan sözleşme ile, yüklenici tarafından ...adresinde yapılmakta olan otel inşaatında müşteri merdivenleri, ahşap ayaklı altın ve krom akşamlı merdiven korkuluğu yapılması işi kararlaştmlmıştır.Sözleşmenin ‘’İşin Teslimi” bölümünde, işverenin teslim edilen korkuluk imalatlarını tayin edeceği kişi veya kişilerle kontrol ederek teslim alacağı, hasarlı ve kusurlu olan veya numunelere uymayan malzemelerin teslim alınmayacağı belirtilmektedir.
Sözleşmenin ‘’Teknik Şartname” bölümünde; kullanılacak krom malzemesinin ais 304 kalite olacağı, malzemelerin parlak olacağı, imalatın proje ve detaylara uygun yapılacağı, krom malzemelerin İtalyan malı padana marka olacağı, korkuluktaki montaj parçalarının 22 ayar altın olarak yapılacağı, belirtilmektedir.
Taraflar arasındaki 30.03.2007 tarihli sözleşmenin incelenmesi: taraflar arasında 30.03.2007 tarihinde yapılmış olan sözleşme ile, yüklenici tarafından ... adresinde yapılmakta olan otel inşaatında krom balkon ve teras korkuluklarının yapılması işi kararlaştırılmıştır.
Sözleşmenin ‘’İşin Teslimi” bölümünde, işverenin teslim edilen krom imalatlarını tayin edeceği kişi veya kişilerle kontrol ederek teslim alacağı, hasarlı ve kusurlu olan veya numunelere uymayan malzemelerin teslim alınmayacağı belirtilmektedir.Sözleşmenin ‘’Teknik Şartname” bölümünde; kullanılacak krom malzemesinin ais 304 kalite olacağı, balkon camlarının Paşabahçe patentli lamine olacağı, malzemelerin parlak olacağı. imalatın proje ve detaylara uygun yapılacağı, krom malzemelerin İtalyan, malı padana marka olacağı, belirtilmektedir.
13.06.2008 tarihli bilirkişi raporunda; Sözleşme kapsamındaki ve talep doğrultusunda yapıldığı iddia edilen işlerin yapılmış olduğu, işlerin ölçü ve miktar olarak sözleşme kapsamında kaldığı, yapılan işlerin karşı tarafın kullanımında olduğu, iddia edildiği gibi karışımda altın eksikliği olduğu ve paslanmaların nedeninin imalat hatası mı yoksa kullanıcı hatası mı olduğunun tespitinin ancak gerekirse analizler yapılarak bu konuda ihtisas yapmış kişilerin yapabileceğinin, sözleşme kapsamına göre işlerin metrajının raporun ilgili bölümünde açıklandığı gibi, sözleşme kapsamında yapılan işlerin sözleşme koşullarına göre toplam bedelinin 104.698 USD+KDV olduğu, sözleşme dışında isteğe bağlı olarak yapıldığı iddia edilen işlerin sözleşme kapsamında yapılan işlere göre kıyaslanması sonucu hesaplanan toplam bedelinin de 16.550 USD+KDV olduğu, kanaatine varılmıştır.
Keşif tarihi itibari ile davaya konu otelin galeri boşluğu korkulukları, müşteri merdivenleri korkulukları, balkon ve teras korkulukları üzerinde gerekli inceleme ve ölçümlerimizi yaptık.İncelemeler neticesinde otelin; lobi katı teras korkuluklarında büyük oranda kararma ve paslanmaların meydana gelmiş olduğu, 1 ve 2 kotları restaurant bölümü teras korkuluklarında az miktarda da olsa kısmi olarak kararma ve paslanmaların meydana gelmiş olduğu, kat koridorlarının, yapının dış cephesine bakan Fransız balkonu korkuluklarında herhangi bir kararma yada paslanmanın meydana gelmemiş olduğu, müşteri odalarının balkon korkuluklarında genel itibari ile büyük oranda, bazılarında da kısmi olarak kararma ve paslanmaların meydana gelmiş olduğu, galeri boşluğu korkuluklarının bazılarında büyük oranda kararma ve paslanma meydana gelmiş olmasına karşın, bir çok bölümünde ise herhangi bir kararma yada paslanmanın meydana gelmemiş olduğu, müşteri merdivenleri korkuluklarında herhangi bir kararma yada paslanmanın meydana gelmemiş olduğu, tespit edilmiştir.
Gözlemsel olarak yapılan incelemeler neticesinde, davaya konu otelde yapılmış olan korkuluk imalatlarının, genel itibari ile otelin dış cephesine bakan ve açıkta kalmış olan bölümlerinde kararma ve paslanma olayının meydana gelmiş olmasına rağmen, otelin iç bölümlerinde kalan kısımlarında bu durumun oldukça az miktarda gerçekleşmiş olduğu görülmüş olup, meydana gelen kararma ve paslanma olayının, imalatın üzerinden belirli bir zaman geçtikten sonra dış etkenler neticesinde meydana gelmiş olabileceği ve bu nedenle de gizli ayıp niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Keşif tarihi itibari ile gözlemsen yapılan incelemelere göre, davaya konu otelde bulunan kararmış ve paslanmış korkulukların, sözleşmede belirtilen malzemeler olup olmadığının tespitinin mümkün olmaması dolayısı ile kararmış ve paslanmış korkuluklardan 2 adet numune alınmış olup, yapılan araştırmalar neticesinde; Manavgat bölgesinde alınan numunelerin analizini yaptırmak mümkün olmamıştır.Otelde kullanılan malzemelerin sözleşmede belirtilen malzemelerle aynı malzemeler olup olmadığının tespiti için, bu konuda ihtisas yapmış bir bilirkişi aracılığı ile (makine mühendisi vada metalürji ve malzeme mühendisi) numunelerin analizinin yapılmasının doğru olacağı kanaatine varılmış olup, bu amaçla davaya konu otelden alınan numuneler raporun eki olarak tarafımızdan dosyaya sunulmuştur.
Kuyumcu bilirkişi tarafından yapılan incelemede, davaya konu otelde imalatı yapılan korkulukların içerisinde monteli ara bölümünde altın renkli işleme bulunan cam kısmı ile bunları korkuluklara bağlayan pirinç ayaklar üzerine işlenmiş altın renkli kaplamasının incelenmesi neticesinde; cam içerisinde kullanılan altın renkli boya ile sarı pirinç üzerine altın renkli kaplama yapılan imalatlann içerisinde yada karışımında altın kullanılıp kullanılmadığı, varsa bu miktarın oranın ne olduğu hususlarında rapor yazılarak hazırlanılması talep edilmiştir. Pirinç ayaklardan kesilerek alman bir parça numune, Antalya ili içerisinde bulunan Tezcan ayar evine verilerek analiz ettirilmiştir. Yapılan ayar tetkikinde parça üzerinde bir altın bulgusuna rastlanmamıştır. Bu tarz kaplamalar genelde kuyumcu mağazalarında bulunan altın kaplama diye tabir edilen saat kasalarının benzeri şeklinde olup, muhtevası bakımından sarı maden üzerine nikel kaplama olarak imal edilmektedir. Piyasada bu tarz kaplamalara genel olarak altın kâplama tabiri kullanılmaktadır. Örneği alınan parçada kuvvetle muhtemel bu tarzda imal edilmiş sarı maden üzerine nikel kaplama olasılığı dahilindedir. Bunun tespiti ise, kimyasal laboratuarlarda yapılabilir. Camlar arasında kullanılan boyada benzer tarzda bir imalat olup içerisinde altın oranına rastlanmamıştır. Altın ayarı haricinde kimya laboratuarlarında imalatta kullanılan boyanın sıvı şeklinin tetkik edilmesi; içerisindeki etken maddelerin analizi bakımından daha somut bilgiler verebilir. Ayrıca boyanın kutusu veya kabında bulunan imalat prospektüsü de bu açıdan açıklayıcı bir sonucu ortaya koyabilir. Pirinç ayaklar üzerinde bulunan kaplama ile camlar arasında kullanılan boya maddesi içerisinde altına rastlanmamıştır. Tezcan ayar evinde yapılan tetkike ait numune rapor sonuç kâğıdı rapor ekinde dosyaya sunulmuştur." şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizce mahallinde keşif yapılarak taraflar arasında düzenlenen 3 adet sözleşme kapsamında davacının ayıplı malzeme kullandığı iddiası ile sözleşmede belirtilen iş bedelleri üzerinden mevcut iş bedeli saptanıp davacının iddia ettiği zarar miktarının varlığı, miktarın tespiti ayrıca birleşen Manavgat 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'ninin2010/893 esas sayılı dosyasında yapılan işlerin belirlenmesi birleşen dava davacısının sözleşme dışı yaptığı iddia ettiği işlerin ve bedellerinin belirlenmesi maksadıyla Manavgat Asliye HUkuk Mahkemesi'ne talimat yazılmak suretiyle bilirkişiler inşaat müh.Adem Emer, İnşaat Müh.Hasan Sarıdemir, Kuyumcu Bilirkişi Varol ASTARCIOĞLU ve Makine Müh. Prof.Dr. Hikmet RENDE marifetiyle alınan talimat ek raporunda özetle; “Dava konusu pirinç kaplama malzemelerinin yüzey kaplamasında kullanılan altın miktarının kaç ayar olduğu ile kaplamasında altının var olup olmadığının tespiti, İstanbul Altın Rafinerisi bünyesinde bulunan TÜRKAK onaylı laboratuvarlarda geri kazanım yoluyla tespit edilebileceği, ayrıca keşif tarihinde alınan numunelerin ortak alanlarda kullanılmakta olan yerlerden sökülerek alındığı, dolayısıyla takıldığı ilk günden bu tarafa gerek temizlik amaçlı gerekse ortam kaynaklı fiziki şartlardan etkilenerek geldiği, bu sebeple yaptırılacak laboratuvar testinde bu durumun kaplamaya olan etkisinin de araştırılmasının gerektiği, cam içlerinde kullanılan malzemelerin altın renkli boya olduğu, boyanın içeriğinde altın bulunup bulunmadığı hususuyla ilgili prospektüsüne bakılması gerektiği, imalatçı firmadan sorulabileceği, ya da kimyasal analiz yapan laboratuvarda tetkik edilerek anlaşılabileceği, dava konusu olan ve krom malzemeden yapılan, otelin lobisinde teraslarda, müşteri odaları balkonlarda ve merdivenlerde bulunan korkuluklarında yer yer paslanmaların meydana geldiği, keşif mahallinden alınan paslanmış ve paslanmamış olan boru numunelerinin aynı malzemeden olmadığı, her iki malzemenin yüzey pürüzlüklerinin, sertliklerinin, çekme dayanımlarının, kimyasal analiz sonuçlarının farklı olduğu, paslanmış olan ve et kalınlığı 0,9 mm olan malzemelerin kimyasal analizinden de anlaşılacağı gibi Karbon (C) ve Fosfor (P) miktarının, standartlarda ki maksimum değerlerden daha fazla olduğu, aynı şekilde çok önemli olan Nikel (Ni) değerinin standartlarına göre düşük çıktığı, bu malzemelerin paslanmaz çelik grubuna girdiği, ancak AISI 304 olmadığı, daha çok AISI 301’e yakın olduğu, otelde kullanılan korkulukların tümünde paslanma görülmediği, yer yer yüzeysel paslanmaların görüldüğü, bu nedenlerle kullanılan ayıplı malzemelerin ve işçiliğin hesaplanabilmesi için, paslanmış yerlerin tek tek tespit edilmesi gerektiği, pas lekelerinin korkulukların kullanılmasının engelleyici nitelikte olmadığı, sonuç ve kanaatine varılmıştır.
10.05.2014 tarihli mali bilirkişi Ramazan KÜÇÜKDEMİR marifetiyle alınan talimat bilirkişi raporunda özetle;
''Davalı ..... Ltd. Şti'nin 2007-2008 yıllarına ait ticari defterlerin açılış tasdiklerinin yaptırıldığı, kapanış tasdiklerinin yapılmadığı, dava dosyası ile davalı şirketin ticari defterleri üzerinde yapılan incelemelerde, taraflar arasında davalı şirketin davacı şirket adına inşaat işleri yapılması şeklinde ticari bir ilişkinin mevcut olduğu, davalı şirketin ticari defterlerine göre, davalı şirketin davacı şirkete yaptığı işler karşılığı olarak davacı adına toplam 436.227,12.-TL tutarında fatura düzenlediği, karşılığında 546.922,60.-TL_tutarında tahsilat yaptığı, dolayısıyla da davalı şirketin davacı şirketten bakiye (436.227,12-549.922,60) 113.695,48.-TL tutarında fazla tahsilat yaptığının kayıtlı olduğu, davalı şirket bu fazla ödemenin kayıtlı olmasının nedeni olarak davacı adına yapılan işlerin tamamının faturasının kesilmemesinden kaynaklandığını iddia ettiği, dava dosyasına sunulan bilirkişi heyet raporunda tespit edilen iş bedellerinin kabul edilmesi durumunda, davalının yaptığı toplam iş bedeli = + 946.349,00.-TL, davacının yaptığı toplam ödeme = - 546.922,60.-TL. davalının bakiye alacağı = 399.426,40.-TL olmak üzere davalı şirketin bakiye 399.426,40.-TL tutarında davacı şirketten alacağının kaldığı tespit edilmiştir.'' ifadelerine yer verilmiştir.
Mahkememizce İstanbul Teknik Üniversitesi Kimya Metalurji Fakültesine müzekkere yazılarak mahkememiz kasasında muhafaza edilen altın kaplama numune ve kırım cam parçaları da eklenerek dava konusu cam içine işlenecek motifin 22 ayar altın olarak yapılıp yapılmadığı, korkulukta kullanılacak küpeçte bağlantı kolu ve yatay bantların pirinç üzeri 22 ayar altın kaplama yapılıp yapılmadığı, pirinç kaplama malzemelerin yüzey kaplamasında kullanılan altın kaplamanın kaç ayar olduğu ve kaplamasında altının varolup olmadığının tespit edilerek, alınan numunelerdeki kullanımın mevcut duruma etkisi, cam içlerinde kullanılan boyanın içeriğinde altın bulunup bulunmadığı, paslanmış ve paslanmamış boru numunelerin aynı malzemeden olup olmadığı, malzemenin AISI304 kalitede olup olmadığı hususlarında analiz yapılarak belirtilen hususların tespit edilip, üzerinde inceleme yapılan numuneler ile rapor ibrazı istenilmiş ve Prof. Dr. İsmail DUMAN marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 16/10/2015 tarihli rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Bilirkişi anılı raporunda özetle; “Dava konusu cam içine işlenen motifin 22 ayar altın olmayıp 18.21 ayardır. Bu sonuca ulaşmak için gram altın kaplamalı cam kırığı 5 saat boyunca sıcak kral suyunda liç edilmiştir. Bu özetleme sonucunda elde edilen çözeltinin Atomik Absorbsiyon Spektrofotometresinde (AAS) yapılan analiz değerlerine göre toplam 3.3 miligramlık metal miktarının 2.48 miligramı saf altındır. Böylece de altın kaplamanın ayarı 18.21 bulunmuştur. Pirinç kaplama malzemelerin kaplamasında kullanılan altın ayarı Röntgen Floresans Analizinde 20.98 bulunmuştur. Burada kritik olan nokta kaplamanın ayarından çok kaplamanın kalınlığıdır. Altın safiyeti 22 ayara yakın olmakla birlikte kaplamalı pirinç malzemelerin konsantre nitrik asite dayanmadığı deneysel olarak saptanmıştır. Şöyle ki: Pirinç bağlantı kollarından kesilen ve toplam yüzey alanı 224 cm" olan numune nitrik asitte çözülmüş ve üzerindeki çözülmez nitelikteki altın kaplamanın 120 miligram ağırlığında olduğu ve kompakt haliyle tespit edilmiştir. Bu miktardaki altın toplam 224 cm2 (ön ve arka yüzler) alana dağıtıldığında kaplama kalınlığının ortalama olarak 0.270 mikron olduğu hesaplanmıştır. Bu kadar ince bir kaplamanın, alttaki metali aside karşı koruması bir hayli zordur. Pirinç esaslı borular üzerindeki altın kaplama da aynı incelikte olup korozif ortamda örtücülüğü yeterli değildir. Paslanmış ve paslanmamış horu numuneleri tarafımıza yazınız ekinde gönderilmemiştir. AISI304 kalitede paslanmaz çelik malzemede tarafımıza ulaştırılmamıştır. İlgi yazınız ile birlikte gönderilen numuneler benim üzerinde daha önce çalıştığım ve şahit numune olarak geri gönderdiğim malzemelerdir. Bu malzemeler içinde AISI 304 paslanmaz çelik numune bulunmamaktadır. Raporda verilen değerler son derece hassas analiz yöntemleriyle bulunmuştur. raporda değiştirilmesi gereken hiç bir madde yoktur.” şeklinde mütalaada bulunmuştur.
Mahkememiz ara kararı gereğince; davacı şirkete ait ticari defter ve belgelerin konuya ilişkin ihtilaf noktasında bilirkişi M.Uğur ÜSTÜN marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 23/02/2016 tarihli rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Bilirkişi anılı raporunda özetle; "Davacı karşı davalı yan ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme ve buna bağlı tespitler ışığında; incelenen davacı karşı davalı şirkete ait 2007-2008 yılları ticari defterlerinin açılış tasdikleri ile yevmiye defterlerinin yılsonu kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmış olduğu, ancak envanter defterlerinin yıl sonu kapanış tasdiklerinin yaptırılmadığı, ayrıca 2007 yılı yevmiye defterinin tasdik edilen sayfaları yetmediğinden, defterin mühürlü olmayan arka sayfalarına yazdırma işlemi yapıldığı, bu anlamda-ticari defterlerin usulüne uygun tutulmadığı, davacı karşı davalı yanın kendi ticari defter kayıtlarına nazaran, 02.05.2008 dava tarihli bakiyesine göre davalı karşı davacı yandan 115.461,48 TL alacaklı olduğu" şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuştur.
Mahkememizce daha önce Manavgat 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nden alınan 04/02/2013 tarihli rapora esas olmak üzere yine aynı mahkemeye talimat yazılarak mahkememiz dosyasının aynı bilirkişilere tekrar tevdi edilerek dosyadaki alınan teknik raporlar ve davacı birleşen dosya davalısının defterlerinin incelenmesine ilişkin mali raporların da değerlendirilmesi ayrıca mahkemenizden daha önce alınan talimat raporları ile bağlantı kurularak iddia ve savunma çerçevesinde davacı ve birleşen dosya davalısının onarım maliyet ve semende tenzil isteme yönündeki tercih hakkı da değerlendirilerek Yargıtay denetimine olanaklı hükme esas temerrüt hususununda tartışıldığı asıl ve birleşen davalarda her iki tarafın var ise ayrı ayrı talep edebileceği alacak miktarının tespitinin belirlenmesi babında alınan 26/09/2016 tarihli talimat bilirkişi raporu teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Bilirkişi heyeti Mavavgat 2.Asliye Hukuk Mahkemesi marifetiyle alınan 05/09/2016 tarihli raporda özetle;
"Taraflar arasında 24.04.2007 tarihinde yapılmış olan sözleşme ile, yüklenici tarafından... adresinde yapılmakta olan otel inşaatında krom, altın, camdan oluşan galeri boşluğu korkuluklarının yanılması isi kararlaştınlmıştır.Sözleşmenin ‘’İşin Teslimi” bölümünde, işverenin teslim edilen korkuluk imalatlarını tayin edeceği kişi veya kişilerle kontrol ederek teslim alacağı, hasarlı ve kusurlu olan veya numunelere uymayan malzemelerin teslim alınmayacağı belirtilmektedir.Sözleşmenin Teknik Şartname” bölümünde; kullanılacak krom malzemesinin ais 304 kalite olacağı, korkuluk camlarının Paşabahçe patentli temperli lamine olacağı, malzemelerin parlak olacağı, imalatın proje ve detaylara uygun yapılacağı, krom malzemelerin İtalyan malı padana marka olacağı, cam işine işlenecek motifin 22 ayar altın olarak yapılacağı, korkulukta kullanılacak küpeşte, bağlantı kolu ve yatay bantların pirinç üzeri 22 ayar altın kaplama olacağı, alt yapıda kullanılacak malzemelerin galvanizli saçtan yapılacağı, belirtilmektedir. Sözleşmenin ‘’işin bedeli” bölümünde galeri korkuluğu birim fiyatı 550 USD/mtül KDV olarak belirlenmiş olup, yaklaşık iş miktarı ise 260 mtül olarak ön görülmüştür.
24.04.2007 tarihli sözleşmeye konu korkuluk işleri otelin 2. bodrum katı, 1. bodrum katı, zemin (loby) katı ve 4 adet yatak katı iç mekanlarında yapılmış olan motifli cam krom korkuluklarından oluşmakta olup, tarafımızdan yerinde yapılmış olan ölçümlere göre bu korkulukların toplam miktarı 311,90mtül olarak ölçülmüştür.Buna göre sözleşme birim fiyatları üzerinden hesaplama yapıldığı zaman yapılmış olan işin toplam fiyatı 311,90(mtül)x550,00(USD/mtül)= 171.545,00USD+KDV olarak, KDV dahil fiyatı da 171.545,00USDx1,18= 202.423.10 USD olarak hesaplanmıştır.
Dosya içerisinde bulunan İTÜ Metaluji ve Malzeme Mühendisliği Bölüm Başkanı Prof. Dr. İsmail DUMAN’ın 16.10.2015 tarihli raporuna göre; davaya konu işlerden cam içine işlenen motifin 22 ayar altın olmayıp, 18,21 ayar altın olduğu, pirinç kaplama malzemelerin kaplamasında kullanılan altının da 20,98 ayar altın olduğu neticesine ulaşılmıştır.Bu değerlerden anlaşıldığına göre, cam içerisinde bulunan ve korkuluklar üzerindeki kaplama üzerinde bulunan altın ayarının sözleşmede belirtilmiş olan 22 ayar altın kriterini tutmadığı ancak, bu değere yakın defterler olan 18.21 ayar ve 20.98 ayar değerlerinde kaldığı görülmüştür. 22 ayar altın ile 18 ayar altın arasındaki fiyat farkı %20 dir. (Örneğin, 07/08/2016 tarihinde 1 gram 22 ayar altın 115,64 TL iken, 18 ayar 92.56 TL’dir.)
Davaya konu olan altının, 22 ayar altın olmayıp, 18,21 ayar altın olduğu, bu nedenle sözleşmeye göre %19 oranında daha düşük bir ayarda olduğu, pirinç kaplama malzemelerin kaplamasında kullanılan altının da 20,98 ayar altın olduğu, bununda sözleşmeye göre %5 oranında daha düşük ayarda olduğu anlaşılmaktadır.Her ikisinin ortalaması alınırsa (%19+%5=%24)/2= %12 olarak hesaplanır.
Bu durumda sözleşmeye konu işler, sözleşmeye göre %12 oranında daha düşük bir altın ayarında yapıldığından, sözleşmeye konu işlerin tamamı bu altın karışımlı malzemeden yapılmış olsa idi, işin bedelinden bu oran kadar (%12) indirim yapılmasının doğru olacağı, ancak sözleşmeye konu işlerin yaklaşık olarak yansı civarında bir bölümünün bu altın karışımlı malzemeden yapılmış durumda olması dolayısı ile, işlerin toplam bedeli üzerinden ortalama %12/2=%6 oranında bir indirim yapılmasının gerçeğe daha yakın bir sonuç vereceği kanaatine varılmıştır. Böylece yapılmış olan işin hak ediş miktarının %94 oranında olduğu, bu durumda da bu indirim neticesinde KDV hariç 171.545,00USD olarak hesaplanmış olan toplam bedelin 171.545,00(USD)x0,94= 161.252.30USD+KDV olarak, KDV dahil bedeli de 161.252,30(USD)xl,18= 190.277.71USD olarak belirlenmesinin daha uygun olacağı kanaatine varılmıştır.
Taraflar arasında 30.06.2007 tarihinde yapılmış olan sözleşme ile, yüklenici tarafından Denizbükü mevkii 667/1 parsel Side/ Antalya adresinde yapılmakta olan otel inşaatında müşteri merdivenleri, ahşap ayaklı altın ve krom akşamlı merdiven korkuluğu yapılması işi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin ‘’işin teslimi” bölümünde, işverenin teslim edilen korkuluk imalatlarım tayin edeceği kişi veya kişilerle kontrol ederek teslim alacağı, hasarlı ve kusurlu olan veya numunelere uymayan malzemelerin teslim alınmayacağı belirtilmektedir.Sözleşmenin ‘’Teknik Şartname” bölümünde; kullanılacak krom malzemesinin ais 304 kalite olacağı, malzemelerin parlak olacağı, imalatın proje ve detaylara uygun yapılacağı, krom malzemelerin İtalyan malı padana marka olacağı, korkuluktaki montaj parçalarının 22 ayar altın olarak yapılacağı, belirtilmektedir.
Sözleşmenin “İşin Bedeli” bölümünden, kalem işi motifler hariç, işin götürü usule göre toplum 50.000USD+KDV. bedel ile anlaşılmış olduğu görülmektedir.
30.06.2007 tarihli sözleşmeye konu korkuluk işleri otelin 2. bodrum katı, 1. bodrum katı, zemin (loby) katı ve 4 adet yatak katı ahşap ayaklı, krom akşamlı müşteri merdivenleri işlerini kapsamakta olup, bu bölümde yapılan iş miktarı tarafımızdan yerinde yapılmış olan ölçümlere göre 6860 mtül olarak ölçülmüştür.Ancak sözleşmede bu işlere ilişkin bir birim fiyat belirlenmeyerek, bu işlerin toplam bedeli 50.000,00USD+KDV olarak, KDV dahil fiyatı da 30.000,00USDx 1,18- 59.000.00 USD olarak götürü usule göre belirlenmiştir.
Davaya konu pirinç kaplama malzemelerin kaplamasında kullanılan altının 22 ayar altın Olmayıp 20,98 ayar altın olduğu, bununda sözleşmeye göre %5 oranında daha düşük ayarda olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda sözleşmeye konu işler, sözleşmeye göre %5 oranında daha düşük bir altın ayarında yapıldığından, sözleşmeye konu işlerin tamamı bu altın karışımlı malzemeden yupılmış olsa idi, işin bedelinden bu oran kadar (%5) indirim yapılmasının doğru olacağı, ancak sözleşmeye konu işlerin yaklaşık yarısından daha az bir bölümünün bu altın karışımlı malzemeden yapılmış durumda olması dolayısı ile, işlerin toplam bedeli üzerinden ortalama %2 oranında bir indirim yapılmasının gerçeğe daha yakın bir sonuç vereceği kanaatine varılmıştır. Böylece yapılmış olan işin hak ediş miktarının %98 oranında hesaplanması gerektiği, bu durumda da bu indirim neticesinde KDV hariç 50.000,00USD olarak hesaplanmış olan toplam bedelin 50.000,00(USD)x0,98= 49.000.00USD+KDV olarak, KDV dahil bedeli de 49.000,00(USD)x 1,18= 57.820.00USD olarak belirlenmesinin daha uygun olacağı kanaatine varılmıştır.
Taraflar arasında 30.03.2007 tarihinde yapılmış olan sözleşme ile, yüklenici tarafından ... adresinde yapılmakta olan otel inşaatında krom balkon ve teras korkuluklarının yapılması işi kararlaştınlmıştır.Sözleşmenin ‘’İşin Teslimi” bölümünde, işverenin teslim edilen krom imalatlarını tayin edeceği kişi veya kişilerle kontrol ederek teslim alacağı, hasarlı ve kusurlu olan veya numunelere uymayan malzemelerin teslim alınmayacağı belirtilmektedir.Sözleşmenin ‘Teknik Şartname” bölümünde; kullanılacak krom malzemesinin ais 304 kalite olacağı, balkon camlarının Paşabahçe patentli lamine olacağı, malzemelerin parlak olacağı, imalatın proje ve detaylara uygun yapılacağı, krom malzemelerin İtalyan malı padana marka olacağı, belirtilmektedir.
Sözleşmenin ‘’İşin Bedeli” bölümünde; üst üste 5 adet 51 mm/1,5 krom-nikel duvar flanş bağlantılı korkulukların birim fiyatı 200YTL/mtül + KDV olarak belirlenmiş olup, yaklaşık iş miktarı ise 160mtül olarak ön görülmüştür.
4+4 lamine camlı Q60mm üst küpeşteli 32mm taşıyıcı dikmeli ve spider bağlantılı korkulukların birim fiyatı 200YTL/mtül + KDV olarak belirlenmiş olup, yaklaşık iş miktarı ise 800mtül olarak ön görülmüştür. 20*50 profil ayaklı Q60mm üst küpeşte borulu 6 adet 21mm paralel borulu korkulukların birim fiyatı 225YTL/mtül + KDV olarak belirlenmiş olup, yaklaşık iş miktarı ise 700mtül olarak ön görülmüştür.
Bu bölümde ayrıca toplam iş bedeli 349.500,00YTL olarak hesaplanarak, bu bedel üzerinden %10 (34.500,00YTL) iskonto yapılmış ve buna göre de iş bedeli 315.000,00YTL olarak hesaplanmıştır.Balkon korkuluklarında renkli cam kullanılması durumunda sadece cam metrajında İm tül farkının 15,00 YTL olacağı da belirtilmiştir.
Yapılan incelemelere göre: 30.03.2007 tarihli sözleşmeye konu korkuluk işleri otelin 2. bodrum katı havuz ve teras bölümlerinde, 1. bodrum katı teras bölümlerinde, zemin (loby) katı teras bölümlerinde, otel girişi 4 adet yatak katı dış cephe bölümlerinde, otel 3 adet yatak kaü dış cephe balkon bölümlerinde ve otel çatı katında bulunan kral dairesi (patron odası) teras bölümlerinde yapılmış olan imalatları kapsamaktadır.Buna göre; otelin giriş bölümünün 4 adet yatak katının dış cephe bölümlerinde yapılmış olan 5 adet yatay borudan oluşan krom korkuluklarından oluşmakta olup, tarafımızdan yerinde yapılmış olan ölçümlere göre bu korkulukların toplam miktan 144,80mtül olarak ölçülmüştür.Buna göre sözleşme birim fiyatları üzerinden hesaplama yapıldığı zaman, yapılmış olan işin toplam fiyatı 144,80(mtül)x200,00(YTL/mtül)= 28.960,00TL+KDV olarak, KDV dahil fiyatı da 28.960,00TLxl,18= 34.172.80 TL olarak hesaplanmıştır.
Otelin 3 adet yatak katı dış cephe balkonlarında ve çatı katinda bulunan kral dairesi (patron odası) teras bölümünde yapılmış olan motifsiz camlı krom korkuluklanndan oluşmakta olup, tarafımızdan yerinde yapılmış olan ölçümlere göre bu korkuluklann toplam miktan 1.594,00 mtül olarak ölçülmüştür.Buna göre sözleşme birim fiyatlan üzerinden hesaplama yapıldığı zaman, yapılmış olan işin toplam fiyatı 1.594,00(mtül)x200,00(YTL/mtül)= 318.800,00TL+KDV olarak, KDV dahil fiyatı da 318.800,00TLxl ,18= 376.184.00 TL olarak hesaplanmıştır.
Otelin 2. bodrum katı havuz ve teras bölümlerinde, 1. bodrum katı teras bölümlerinde, zemin (loby) katı teras bölümlerinde yapılmış olan 20*50 profil ayaklı, Q60mm üst küpeşte borulu, 6 adet 21 mm paralel borulu krom korkuluklanndan oluşmakta olup, tarafımızdan yerinde yapılmış olan ölçümlere göre bu korkuluklann toplam miktan 979,70mtül olarak ölçülmüştür.Buna göre sözleşme birim fiyatlan üzerinden hesaplama yapıldığı zaman, yapılmış olan işin toplam fiyatı 979,70(mtül)x225,00(YTL/mtül)= 220.432,50TL+KDV olarak, KDV dahil fiyatı da 220.432,50TLxl,18= 260.110,35 TL olarak hesaplanmıştır.
Buna göre hesaplama yapıldığı zaman 30.03.2007 tarihli sözleşmeye göre yapılmış olan toplam iş tutan (28.960,00TL+318.800,00TL+220.432,50TL=568.192,50TL)+KDV olarak, KDV dahil toplam iş tutan da 34.172.80TL+376.184,00TL+260.110,35TL= 670.467.15TL olarak hesaplanmıştır.30.03.2007 tarihli sözleşmede ön görülmüş olan iş miktarlan üzerinden yapılmış olan hesaplama sonucunda %10 iskonto yapılmış durumda olup, tarafımızdan yapılmış olan ölçümler sonucunda çıkmış olan bedel üzerinden de bu iskontonun uygulanması durumunda, bu sözleşmeye göre yapılmış olan işlerin KDV hariç bedeli 568.192,50TLx0,90= 511.373,25TL olarak, KDV dahil bedeli de 670.467.15TLx0.90= 603.420.44TL olarak hesaplanmış, takdiri sayın mahkemeye bırakılmıştır.
Keşif tarihi itibari ile yerinde yapılmış olan incelemelerde, otelin bu bölümünde yapılmış olan korkuluk işlerinde yer yer yüzeysel kararmalar olduğu görülmüştür.Yapılan incelemelerde bu paslanma ve yüzey kararmalarının daha çok profillerin birleşim yerlerinde, kaynak veya lehim yapılan yerlerinde olduğu görülmüştür.Daha önceki raporumuzda belirtmiş olduğumuz gibi, keşif esnasmda davaya konu korkuluklann paslanmış olan kısımlarından alınan numune ile paslanmamış olan kısımlarından alman numunenin çeşitli deneyler yapılarak karşılaştırılması neticesinde, bu malzemelerin yüzey pürüzlülüklerinin farklı olduğu, sertliklerinin farklı olduğu, iç yapısının birbirine benzemediği, çekme dayanımlarının farklı olduğu, kimyasal analiz sonuçlarının farklı çıktığı, et kalınlıklarının farklı çıktığı (paslanmamış borunun et kalınlığı l,4mm, paslanmış borunun et kalınlığı 0,8-0,9mm) ve bu numunelerin aynı malzemeden olmadığı, bu malzemenin paslanmaz çelik gurubuna girdiği, ancak daha çok AISI 301’e yakın olduğu beyan edilmiştir.
Buna göre otelin bu bölümü üzerinde sözleşmeye konu işlerin yapılmış olduğu, ancak yapılmış olan işlerin yukarıda açıklanmış olan gerekçeler nedeni ile ayıplı (gizli ayıp) işler olduğu, ayıplı işlerin malzemenin kullanılmasına herhangi bir engel teşkil eder durumda olmadığı, ancak yer yer bulunmakta olan kararmalar nedeni ile görüntü kirliliği yarattığı, bu ayıplı işlerin tamamen ortadan kaldırılması için yapılmış olan imalatlarının büyük bir bölümünün sökülerek yeniden yapılmasının gerekeceği, bu işlemin maliyetinin çok yüksek çıkabileceği, bu nedenle de yapılmış olan imalatların toplam bedeli üzerinden ortalama olarak %20 oranında bir indirim yapılmasının daha uygun olacağı, bu indirim neticesinde KDV hariç 511.373,25TL olarak hesaplanmış olan toplam bedelin 511.373,25(TL)x0,80= 409.098.60TL+KDV olarak, KDV dahil bedeli de 409.098,60(TL)x1,18= 482.73635TL olarak belirlenmesinin daha uygun olacağı kanaatine varılmıştır.
Davaya konu otelin 2. Bodrum katı asansör çevresinde, sözleşmeye konu korkuluk imalatlarına göre daha yüksek seviyede yapılmış olan motifli camlı krom korkulukları yapılmış durumda olup, bu imalatların sözleşme dışmda yapılmış olduğu beyan edilmektedir.Bu bölümde yapılan iş miktan tarafımızdan yerinde yapılmış olan ölçümlere göre 14.40 mtül olarak ölçülmüştür.Bu bölümde yapılmış olan imalatların motifli cam olarak yapılmış olması sebebi ile 24.04.2007 tarihli sözleşmede belirtilmiş olan imalatlarla benzer nitelikte imalatlar olduğu kanaatine varılmış olup, buna göre yapılmış olan imalatın toplam fiyatı 14,40(mtül)x550,00(USD/mtül)=7.920,00USD+KDV olarak, KDV dahil fiyatı da 7.920,00USDxl,l8= 9.345.60 USD olarak hesaplanmıştır." şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizce; davacı birleşen dosya davalısı vekilinin ek rapora vaki itirazları teknik nitelikte olmakla itirazlarının karşılanması ayrıca ek rapor alınmasına ilişkin mahkememiz inceleme ara kararında betimlenen asıl ve birleşen davalardaki alacak kalemlerinin tartışılarak tarafların temerrüt tarihi ile birlikte var ise her iki davada talep edilebilecek alacak miktarının belirlenmesi yönünde ara karar kurulmasına rağmen ek raporun ara karardaki hususları karşılamaması nedeniyle ara karara uygun rapor verilmesi maksadıyla bu defa davalı birleşen dosya davacısı ... defterlerini inceleyen mali bilirkişi Ramazan Küçükdemir'in heyete dahili ile rapor alınması maksadıyla Mavavgat 2.Asliye Hukuk Mahkemesine tekrar talimat yazılarak 03/07/2017 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Mavavgat 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nden alınan 03/07/2017 tarihli talimat raporunda özetle; dava dosyası ile davalı şirketin ticari defterleri üzerinde yapılan incelemelerde, taraflar arasında davalı şirketin davacı şirket adına inşaat işleri yapılması şeklinde ticari bir ilişkinin mevcut olduğu, tarafların ticari defterleri ve dava kapsamına göre, dava konusu işler ile ilgili olarak davacı şirketin toplam 549.922,60.-TL. tutarında davalı şirkete ödeme yaptığı, dava konusu sözleşmeler karşılığında davalı şirketin davacı şirket adına toplam 808.788,30.-TL. tutarında iş yaptığı, tespit edilen iş bedellerine göre, tespit edilen toplam iş bedelinden, tespit edilen davacı şirketin yaptığı ödemelerin mahsup edilmesi ile dava tarihi itibariyle davalı şirketin bakiye 258.865,70.-TL. tutarında davacı şirketten alacağının kaldığı" şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizce Manavgat 2.Asliye Hukuk Mahkemesi marifetiyle tanıklar ..., ..., .., ...'ın beyanları tespit edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Dinlenilen asıl dosya davalısı birleşen dosya davacısı yüklenici tanıkları .. ve ... işi sözleşmeye uygun yaparak teslim ettiklerini haber vermişlerdir.
Asıl dosya davacısı birleşen dosya davalısı iş sahibi tanıkları ..., ... ve ... ise işin tesliminden bir süre sonra malzemelerde paslanma meydana geldiğini, karşı firmadan yetkililerin gelerek iki gün süre ile çalıştıklarını, firma tarafından yapılan araştırmada 22 ayar altından olması gereken varakların istenilen malzeme kalitesinde olmadığının belirlendiğini, yine korkuluklarda paslanmalar meydana geldiğini, karşı firmaya sözlü olarak iletildiğini haber vermişlerdir.
Davalı birleşen dosya davacısı ... Dekoratif Elekt. Ür.im. Tic.ltd.Şti. vekili 27/11/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile; davacının ayıp bedelini talebine ilişkin davasına verdikleri cevap dilekçesine "müvekkil şirketin davacıdan yüklü miktarda alacağı bulunmaktadır. Açacağımız ve Sayın Mahkeme dosyası ile birleşmesini talep edeceğimiz alacak davasında ,dava bedelimiz olacak olan 130.769-USD bedelin üzerinde müvekkilin bir alacağının bulunduğunun bilirkişiler ve sayın mahkeme tarafından tespit edilmesi halinde söz konusu 130.769-USD bedelin üzerinde tespit edilen her miktar müvekkil alacağının, davacının ( davada davacının iddialarını ve bir alacağı olduğunu kabul anlamı taşımamakla beraber) bir alacağı çıkması ve sayın mahkemenin o yönde kanaat edinmesi halinde onunla takas ve mahsup edilmesini arz ve talep etmekteyiz. Özü itibariyle davada ki talebimiz olacak olan 130.769-USD bedelin üzerinde tespit edilecek her bedelin davacının davasında haklı çıkması halinde haklı çıktığı bedel ile takas ve mahsup edilmesini bu yolla davacının davasının reddine karar verilmesini arz ve talep etmekteyiz.'' paragrafının ıslah yoluyla eklenmesini talep etmiştir.
Asıl dava; iş sahibi tarafından yükleniciye yöneltilen yanlar arasında akdedilen 30.03.2007 ve 24.04.2007 ile 30.06.2007 tarihli eser sözleşmeleri kapsamında yapılan işin ayıplı olduğundan bahisle alacak istemine ilişkindir.
Birleşen dava; yüklenicinin 24.04.2007 tarihli sözleşme kapsamında ve iş bakiye bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Taraflar arasında; 30.03.2007 tarihinde yapılmış olan sözleşme ile, yüklenici tarafından ... adresinde yapılmakta olan otel inşaatında krom balkon ve teras korkuluklarının yapılması işinin, 24.04.2007 tarihinde yapılmış olan sözleşme ile, yüklenici tarafından ... adresinde yapılmakta olan otel inşaatında krom, altın, camdan oluşan galeri boşluğu korkuluklarının yapılması işinin ve 30.06.2007 tarihinde yapılmış olan sözleşme ile, yüklenici tarafından ... adresinde yapılmakta olan otel inşaatında müşteri merdivenleri, ahşap ayaklı altın ve krom akşamlı merdiven korkuluğu yapılması işinin kararlaştırıldığı, imalatın davalı birleşen dosya davacısı yüklenici... Ltd Şti tarafından gerçekleştirildiği, iş tesliminin yapıldığı ve işin iş sahibinin kullanımına sunulduğu, 30.03.2007 ve 30.06.2007 tarihli sözleşmeler kapsamındaki ödemelerin iş sahibi tarafından yükleniciye yapıldığı hususlarında herhangi bir ihtilaf yoktur.
Taraflar arasındaki ihtilaf; iş sahibinin kullanımına sunulan işin ayıplı olup olmadığı, ayıbın kullanımdan veya imalatından kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve süresinde ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı, iş sahibinin ayıptan kaynaklı alacak talebinde bulunup bulunamayacağı, yine yüklenicinin 24.04.2007 tarihli sözleşme kapsamında bakiye imalat bedeli alacağının olup olmadığı, tahsilini talep edip edemeyeceği hususlarına ilişkindir.
Ayıp, eserde normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması veya bulunması uygun olmayan niteliklerin bulunmasıdır. Bir eserin meydana getirilmesine dair ilişkide, eserin taşıması gereken nitelikler kural olarak sözleşme ile belirlenir. Bu çerçevede eserin sözleşme ile belirlenen niteliklere uygun olması beklenir. Ancak, sözleşmede eserin nitelikleri belirlenmemiş olsa dahi yüklenici, eserin kullanım amacını göz önünde bulundurarak eseri uygun nitelikte meydana getirmelidir. Bu husus TMK m.2'nin bir yansıması olarak değerlendirilmektedir. Dolayısıyla ayıp kavramını, eserin sözleşmeyle taahhüt edilen veya dürüstlük kuralı gereğince kendisinden beklenen nitelikleri taşımaması olarak tanımlayabiliriz.
Yüklenicinin ayıptan sorumluluğunun gerçekleşmesi için, sözleşme konusu eseri tamamlayarak iş sahibine teslim etmiş olması gerekmektedir. Yine iş sahibi kendisine teslim edilen eseri, işin olağan akışına göre fırsat bulur bulmaz yoklamalı ve bulduğu ayıpları uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmelidir.
TBK m.475'te eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin seçimlik hakları üç bent halinde düzenlenmiştir. Bunlar; eser, iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını istemedir. Kanunun aynı maddesinde iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı da saklı tutulmuştur.
Bu genel açıklama çerçevesinde somut olay irdelendiğinde davalı birleşen dosya davacısı yüklenici vekilinin asıl davaya cevap dilekçesinde de beyan ettiği üzere işin iş sahibinin kullanımına sunulmasının dördüncü ayında davalı birleşen dosya davacısı yüklenici tarafından yapılan korkuluklarda kısmen kararmaların tespit edildiği, malzeme kalitesinin sözleşmede betimlenen vasıflara uygun olmadığının tespit edildiği, gerekli incelemelerin davalı birleşen dosya davacısı yüklenicinin elemanları tarafından da yapıldığı ve ayıbın giderilmesi yönünde çalışma yürütüldüğü, ayıbın süresinde bildirildiğinin dinlenilen tanık beyanları ile sabit olduğu gibi teknik bilirkişi raporlarından da tespit edileceği üzere ayıbın gizli ayıp vasfında olduğu ve imalattan kaynaklandığı, dolayısıyla makul süre içerisinde ayıp bildiriminin yapıldığı mahkememizin de kabulünde olup, iş sahibi davacının ayıba ilişkin iddiası yerinde görülmüştür.
Tartışılması gereken diğer husus mali incelemeye ilişkindir. Mahkememizce alınan tüm rapor ve ek raporlara rağmen ihtilafın düğümlendiği husus tarafların ticari defter ve belgeleri ile çözümlenemeyecek nitelikte olduğundan ve bilirkişi raporlarının mali incelemeye ilişkin kısımlarında da ihtilafın çözümlenmesine ilişkin mütalaa ortaya konulamadığından bilirkişi raporlarından yararlanılarak tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda mali inceleme mahkememizce resen yapılmıştır.
Bu kapsamda; davalı birleşen dosya davacısı 24.04.2007 tarihli sözleşmeye istinaden birleşen davada alacak talebinde bulunmuştur. Mübrez 05/09/2016 tarihli raporda da belirtildiği üzere yüklenicinin bakiye imalat bedeli alacağı KDV dahil 202.423,10USD olarak tespit edilmiştir. Bu miktarın KDV'siz hali 171.545,00USD'dir.
Davalı birleşen dosya davacısı yüklenici .... Vekili birleşen davadaki dava dilekçesinde; müvekkilinin önceki ödemelerden kaynaklı olarak asıl dosya davacısı birleşen dosya davalısı iş sahibine 94.750,00USD borcunun bulunduğunu ve bu miktarının bakiye imalat bedelinden mahsubunun gerektiğini ifade etmiştir. Dolayısıyla bu miktarın asıl dosya davalısı birleşen dosya davacısı yüklenici ..... Ltd Şti'nin imalat bedeli alacağından mahsubu gereklidir.
Ayrıca mübrez 05/09/2016 tarihli raporda 24.04.2007-30.03.2007 ve 30.06.2007 tarihli sözleşmeler kapsamında tespit edilen ayıplı imalatlara istinaden tespit edilen 24.04.2007 tarihli sözleşme nedeniyle (171.545,00USDx0,94=161.252,30USD aradaki fark) 10.292,70USD, 30.03.2007 tarihli sözleşme nedeniyle (511.373,25TLx0,80=409.098,60TL aradaki fark 102.274,60TL ve birleşen dava tarihindeki kur değeri 1,4168 ile USD'ye çevrildiğinde 102.274,60/1,4168)=72.187,07USD ve 30.06.2007 tarihli sözleşme nedeniyle (50.000,00USDx0,98=49.000,00USD aradaki fark) ise 1.000,00USD olmak üzere KDV'siz nesafet kesintisi bedellerinin de asıl dosya davalısı birleşen dosya davacısı yüklenicinin alacağından mahsubu gereklidir.
Bu durumda; birleşen davadaki yüklenicinin 171.545,00USD ( imalat bedeli alacağı ) - 94.750,00USD ( kabulde olan yüklenicinin iş sahibine borcu) - 10.292,70USD ( 24.04.2007 tarihli sözleşmeden nesafet kesintisi ) - 72.187,07TL ( 30.03.2007 tarihli sözleşmeden nesafet kesintisi ) - 1.000,00USD ( 30.06.2007 tarihli sözleşemeden kaynaklı nesafet kesintisi) = ( eksi -- 6.684,00USD ) olarak tespit edilmiş olup, bu miktara KDV uygulandığında 6.684,00USD*1,18 = (eksi --7.882,02USD ) asıl dosya davacısı birleşen dosya davalısı iş sahibinin nesafet kesintisinden ve önceki ödemelerinden kaynaklı neticeten 7.882,02USD alacağının olduğu belirlenmiştir. Ancak asıl dosyada iş sahibi tarafından TL bazlı talepte bulunulduğundan 02.02.2008 asıl dava tarihi itibariyle 1,2645 kur esas alındığında ( 1,2645*7.882,02) = 9.974,40TL asıl davada iş sahibi alacağı tespit edilmiştir.
Yapılan izahatlar doğrultusunda asıl davada tespit edilen ayıptan kaynaklı davacı alacağı yüklenicinin 24.04.2007 tarihli sözleşmedeki tespit edilen alacağından mahsup edilerek neticeten asıl davanın 9.974,40TL üzerinden kısmen kabulü gerekmiştir.
Birleşen davada ise her ne kadar KDV dahil 202.423,10USD (KDV'siz hali 171.545,00USD) olarak yüklenicinin 24.04.2007 tarihli sözleşmeden alacağı tespit edilmiş ise de yüklenicinin kabulde olan önceki ödemelerden kaynaklı alacağı ve sözleşmelerden kaynaklı nesafet alacakları mahsup edildiğinde yüklenicinin bakiye alacağı bulunmadığından birleşen davanın reddi gerekmiştir.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya mündericatından edinilen vicdani kanaat gereğince; asıl davanın davalı birleşen dosya davacısı ...Dekoratif Elektrik Ürünleri İmalat Sanayi Tic. Ltd. yönünden kısmen kabulü ile 9.974,40TL'nin dava tarihiden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte adı geçen davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl davada davalı ... hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, birleşen Manavgat 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/893 esas sayılı dava dosyasında davacının davasının reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.
Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-a-)Asıl davanın davalı birleşen dosya davacısı ... Dekoratif Elektrik Ürünleri İmalat Sanayi Tic. Ltd. yönünden kısmen kabulü ile 9.974,40TL'nin dava tarihiden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte adı geçen davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
b-) asıl davada davalı ... hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle REDDİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan, harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 681,40 TL. Karar harcının, peşin alınan 1.350,00 TL. Harçtan mahsubu ile, bakiye 668,60 TL. Harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan, yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Gereğince hesaplanan 2.180,00 TL. vekalet ücretinin, davalı ... Dekoratif Elektrik Ürünleri İmalat Sanayi Tic. Ltd.'nden alınarak davacıya verilmesine,
Davalı şirket kendisini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan, yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Gereğince hesaplanan 9.952,00 TL. Vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı şirkete verilmesine,
Davalı ... kendisini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan ve ret sebebi farklı olmakla yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesaplanan 2.180,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'e verilmesine,
Davacı gideri 5.456,10 TL.nin davanın kabul-red oranına göre hesaplanan 545,60 TL.nin davalı ... Dekoratif Elektrik Ürünleri İmalat Sanayi Tic. Ltd.'nden alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yatırılan harçlar toplamı 697,70 TL.nin davalı ... Dekoratif Elektrik Ürünleri İmalat Sanayi Tic. Ltd.'nden alınarak davacıya verilmesine,
Davalı ... tarafından yapılan 500,00 TL. Yargılama giderinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine,
Davalı ... Dekoratif Elektrik Ürünleri İmalat Sanayi Tic. Ltd. Tarafından yapılan 2.593,00 TL. Yargılama giderinin davanın kabul-red oranına göre hesaplanan 2.333,70 TL.nin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine,
2-b)Birleşen Manavgat 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/893 esas sayılı dava dosyasında davacının davasının REDDİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan, harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 35,90 TL. Karar harcının, peşin alınan 2.751,35 TL. Harçtan mahsubu ile, bakiye 2.715,50 TL. Harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan, yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Gereğince hesaplanan 17.066,58 TL. Vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı giderinin üzerinde bırakılmasına,
Davalının yaptığı gider olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.08/02/2018
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...