T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1173
KARAR NO: 2018/450
DAVA: Teminat Mektubunun Tazmini İstemi
DAVA TARİHİ: 15/09/2014
KARAR TARİHİ: 17/05/2018
Taraflar arasında, mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkili kuruluş tarafından "Deniz Vasıtaları İşletmeciliği ve ... Hizmetleri ihalesi"ne çıkılmış olup, ihale neticesinde .... ... Tic A.Ş ("... A.Ş/') firması yüklenici sıfatını kazandığı; yüklenici ... firmasının 01.01.2012-31.12.2013 tarihlerinde ihale dokümanları ve mevzuatı gereği davalı ...A.Ş. ... Şube Müdürlüğü'nün 20.12.2011 tarih ve ... sayılı 600.000.000 TL ve ... Şube Müdürlüğü'nün 16.12.2011 tarih ve ... sayılı 1.000.000.000 TL bedelli kesin teminat mektuplarını müvekkili kuruluşa sunduğu; yüklenici firmanın teminat mektuplarının iadesi için hiçbir talepte bulunmadığı; yine yüklenici firmanın kesin teminat mektuplarının geçerlilik tarihlerinin bitimi itibariyle ilgili mevzuat gereğince kurumlardan ilişiksiz belgesi getirmediğini ve ... borcu bulunduğu; söz konusu firma ve müvekkili kuruluş aleyhine yüklenici firma işçileri tarafından açılmış çok sayıda belirsiz alacak davalarının ve açılması muhtemel davaların bulunması nedeniyle, müvekkili tarafından ...'dan 09.06.2014 tarihinde, teminat mektuplarının risk durumunun da değerlendirilmesi sonucu teminat mektuplarının süresinin uzatılmasının talep edildiği; ancak 16.06.2014 tarihinde yüklenici tarafından bu talebe olumsuz yanıt verildiği; yüklenici firmanın 23.11.2012 tarihli dilekçesinde "müvekkili kuruluşta mevcut devam eden işlerinden dolayı problem yaşamaması için hak edişlerinden öncelikle iş alacaklarının, ..., stopaj, kumanya v.s işçi ve işçilik giderlerinin kesilmesi, ihale sözleşmesi gereği teminat mektuplarının işçi kıdem tazminatlarında kullanılmak üzere nakde çevrilmesine muvafakat ettikleri " ve 24.06.2014 tarihli dilekçesinde ise "şirketlerine ait teminat mektupların nakde çevrilerek halen devam etmekte olan belirsiz iş alacakları için müvekkili kuruluşça bloke tutulması" hususlarına muvafakatlarının bulunduğu hususun açıkça belirtildiği; müvekkili kuruluşun davalı Bankanın ... Şube Müdürlüğü'ne 19.06.2014 tarih ve ... sayılı yazısı ile ekli iki adet teminat mektubunun nakde çevrilerek ilgili banka hesabına yatırılmasını talep ettiği; ancak müvekkili kuruluşa davalı Bankanın ... Şube Müdürlüğün'ce gönderilen 24.06.2014 tarihli cevabı yazısında ise; kesin teminat mektuplarının tazmin nedenlerinin belirtilmemesi sebebiyle talebinin yerine getirilmediği; bunun üzerine tekrar müvekkili tarafından gerekçeleri ile birlikte 27.06.2014 tarih ve ... sayılı yazı ile talepte bulunulduğu ve .... Noterliği'nin 30.06.2014 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiği; 04.07.2014 tarihinde davalı banka tarafından müvekkili kuruluşa teminat mektuplarının toplamı olan 1.600.000 TL yerine 364.000 TL ödeme yapıldığı; kesin teminat mektuplarının içeriğinde "ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akibet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın ilk yazılı talep üzerine derhal ve gecikmeksizin" ödeneceğinin taahhüt edildiğinin belirtildiğinden bahisle; 1.236.000,00 TL'nin talep tarihi olan 20.06.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... Şube Müdürlüğü tarafından, dava dilekçesinde belirtilen, lehdarı ... A.Ş., muhatabı ... A.Ş. olan, 20.12.2011 tarih, ... sayılı, 600.000,00TL bedelli ve 16.12.2011 tarih, ... sayılı, 1.000.000.000 TL bedelli teminat mektuplarının düzenlenerek davacı şirkete verildiği; teminat mektubunun konusunun "01.01.2013-31.12.2013 dönemi deniz vasıtaları işletmeciliği ve ... hizmetleri alım işinin oluşturduğu; davacı şirketin iadesi için yazdığı 19.06.2014 tarihli yazıda teminat mektuplarında garanti edilen riskin gerçekleştiğini ifade eden hiçbir gerekçe yazmadığı; müvekkilin ... Şubesi tarafından tazmin talebinin bu sebeple yerine getirilmediği; davacı şirketin lehdar ... A.Ş'nin "yasal yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle doğacak alacaklarına karşılık olarak ayrılmak üzere" tazmin talep etmesinin hukuken geçerli olmadığı; zira ileride doğması ihtimali olan zararları karşılamak için teminat mektubunun tazminin mümkün olmadığı; ... ve vergi borçlarının bulunduğunun anlaşılması üzerine bu borçların derhal ödendiği; teminat mektuplarında, ilgili teminat mektuplarının 30.06.2014 tarihine kadar geçerli olduğunun yazdığı; bu nedenle bu tarihten sonra gerçekleşecek risklerin garanti edilmesinin söz konusu olmadığı; müvekkili bankanın lehdarın talimatını almadan teminat sürelerini uzatamayacağı; kaldı ki, ... A.Ş. uzatma konusunda muvafakat etse dahi müvekkili bankanın teminat mektubunun süresini uzatmak zorunda olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip, celbi gerekli deliller celp edilerek dosyamız arasına girmiştir.
Mahkememizce dava dışı ... ... Tic. San. A.Ş.'nin ticari defter ve belgeleri ile iddia ve savunma doğrultusunda mali müşavir bilirkişi marifetiyle bilirkişiye davacı defterlerini mahallinde inceleme yetkisi verilmek üzere .... Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak talimat mahkemesince alınan 14/08/2015 tarihli rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Yeminli Mali Müşavir ... anılı raporunda özetle;
''Dava dışı ...ji A.Ş.'nin bilanço esasına göre defter tutmakta olup, ... Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün ... sicil numarasında kayıtlı kurumlar vergisi mükellefi olduğu anlaşılmıştır.
Dava dosyası içerisinde davacı ile dava dışı şirket arasında 19/12/2011 tarihinde 01.01.2012-31.12.2013 tarihleri arası deniz vasıtaları işletmeciliği ve ... hizmet alım sözleşmesinin imzalanmış olduğu anlaşılmıştır. İlgili sözleşmenin teminata ilişkin hükümler başlıklı 11 maddesinde; 11.1 kesin teminat 11.1.1. başlıklı kısmında "Yüklenicinin bu işe ilişkin olarak 600.000 TL kesin teminat verdiğinin yazılı olduğu görülmüştür. "11.1.2 bendinde ise kesin teminat süresinin 30.06.2014 tarihine kadar olduğu yazılıdır. 11.4 kesin teminat ve ek teminatın geri verilmesi başlıklı kısmının 11.4.2 bendinde " yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve sosyal güvenlik kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye iade edilir, düzenlemesi yer almaktadır.
Davalı banka tarafından dava dişi firma adına düzenlenen her 2 teminat mektubu içeriğinde, yüklenicinin taahhüdünün anılan kanunlar (4734 ve 4735 sayılı kanun) ile ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği takdirde protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve ... A.Ş. ile idare arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarlar olan 1.000.000,00 TL ve 600.000,00 TL tutarlarındaki bedelin idarenin ilk yazılı talebi üzerine derhal ve gecikmezsizin idareye nakden ve tamamen talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen sürelere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceklerine dair taahhütnamenin yazılı olduğu görülmüştür.
Davacı tarafından .... Noterliğinin 30.06.2014 tarih ve ... yevmiye madde nolu ihtarnamesiyle davalı bankaya dava dışı ...ji A.Ş. adına kendilerine verilen ...bankası ... Şube Müdürlüğü'nün 20.11.2011 tarih ve ... sayılı 600.000,00 TL ve ...bank ... Şube Müdürlüğünün 16.12.2011 tarih ve ... sayılı 1.000.000,00 TL bedelli geçerlilik tarihleri 30.06.2014 olan kesin teminat mektuplarının dava dışı firmanın ..., vergi ve kendilerine karşı işçiler tarafından açılan davalardan ve açılacak olan davalardan kaynaklanabilecek ödemelerden dolayı nakde çevrilmesi ile ilgili ihtarnamenin gönderilmiş olduğu anlaşılmıştır. İlgili ihtarnameye istinaden davalı banka tarafından 04.07.2014 tarihinde dava dışı firmanın ... kurumuna olan 183.000,00 TL prim borcunun ve maliyeye olan 181.000,00 TL vergi borcunun ödenmiş olduğu anlaşılmıştır. Davalı banka tarafından ödenen toplam tutar: l83.000,00 TL + 181.000,00TL= 364.000,00TL'dir.
Dava dışı şirketin 2014 yılı ticari defterlerinde 30.06.2014 tarihli itibariyle ... kurumuna 24.873,31 TL prim borcunun olduğu, 39.320,39 TL vergi borcunun olduğu ile ilgili kaydın yapılmış olduğu görülmüştür. Davalı banka tarafından dava dışı şirketin vergi ve ... ödemeleri ile ilgili ödeme kayıtlarının dava dışı şirketin kayıtlarında olmadığı anlaşılmıştır. Dava dışı şirketin 335 personele borçlar hesabının 30.06.2014 tarihi itibariyle bakiyesinin 0,00TL olduğu görülmüştür.
Taraflar arasında yapılmış sözleşmenin eki niteliğinde olan teknik şartnamenin 8.maddesinin 8. bendinde "alt yüklenici çalıştırdığı personelden kaynaklanan her türlü kanuni ve mali yükümlülükleri ile yürürlükte olan veya ileride çıkacak yasalar uyarınca yerine getirmekten sorumludur. İstekli iş hukuku ve hizmet akülerinden doğan her türlü vecibeyi kanun ve mevzuata uygun olarak yerine getirmekle sorumludur." demektedir. Davacı ve dava dışı şirket aleyhinde açılan işçi alacak davalarından dava dışı şirketinde sorumlu olduğu anlaşılmıştır. İlgili davaların sonuçlandığına dair dava dosyası içerisinde bilgi ve belgelere rastlanılmamıştır.'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuştur.
Mahkememizce davacı ... Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş.'nin ticari defter ve belgeleri ile iddia ve savunma doğrultusunda mali müşavir bilirkişi marifetiyle bilirkişiye davacı defterlerini mahallinde inceleme yetkisi verilmek üzere .... Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak talimat mahkemesince alınan 11/12/2015 tarihli rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Bilirkişi anılı raporunda özetle;
''.... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Talimat Sayılı dava dosyasının istem doğrultusunda yapılan dava dosyası içindeki mevcut bulunan belge ve bilgilerin incelenmesi, araştırılması, talimat doğrultusunda yapılan işlemler sonucunda yukarıda raporun 3. yapılan inceleme ve değerlendirme bölümü'ndeki tespit ve değerlendirmeler ve izah olunduğu üzere;
Davacının yerinde yapılan inceleme sonrasında 6102 Sayılı TTK ve 6100 Sayılı HMK'nın ilgili maddeleri gereğince, davaya konu olan işlemlerin takip edildiği 2014 yılına ait kanuni defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin kanuni süresinde yapıldığından, davacının bu yıla ait kanuni defterlerinin kendi lehinde delil olarak kullanılabilmesine olanak bulunmaktadır.
Davacının davalının vermiş olduğu 2(iki) adet Kesin Teminat Mektubu karşılığı 1.600.000TL tutarının nakde çevrilerek ödenmesi taleplerinin üzerine davalı bu tutarı ödemeyi reddetmiş olup, Davalının kurumlar (... ve Gelir İdaresi) ile yapmış olduğu yazışmalar sonrasında davadışı firma olan ...ji A.Ş.'nin Vergi ve ... borcuna istinaden Kesin Teminat Mektubu bedelleri için davacının banka hesabına ... Ref.No ile ... borcu için 183.000 TL, ... Ref.No ile Vergi borçları için 181.000TL olmak üzere toplamda 364.000 TL tutarında ödeme yapmış olduğu,
Davacının davalı bankadan davadışı firma olan ...ji A.Ş.'nin vergi borcu ve ... borcu için toplam 364.000TL tutarında para aldığı ve bu tutarları kanuni defterlerine kayıt ettiği, kayıtlarında 07.07.2014 tarihinde 326 alınan depozito ve teminatlar hesabına kaydetmiş olduğu, bu tutarın haricinde davalıdan herhangi bir tutarın alındığının işlemlerinde gözükmediği anlaşılmıştır.
Davacı ve davalının dilekçelerinde belirttiği kesin teminat mektubu ile ilgili hukuki değerlendirmeler sayın mahkemenizin takdirindedir.'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuştur.
Mahkememizce davacı ile dava dışı ...ji ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde, iddia ve savunma doğrultusunda bankacı ..., hukukçu Prof. Dr. ... ve sektör bilirkişisi mali müşavir .... marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 17/12/2015 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
''Huzurdaki davaya konu talep, ...'nin çıkmış olduğu "Deniz Vasıtaları İşletmeciliği ve ... Hizmetleri ihalesi" sonucunda yüklenici sıfatını kazanan .... ... Tic. A.Ş tarafından sunulan 1.600.000 TL tutarındaki kesin teminat mektuplarının ödenmemiş olan 1.236.000,00 TL tutarındaki kısmının tahsilinden ibarettir.
Söz konusu uyuşmazlıkta yüklenici ... A.Ş, davacı ... A.Ş' ye 20.12.2011 tarihinde 600.000.000 TL ve 16.12.2011 tarihinde 1.000.000.000 TL bedelli iki adet teminat mektubu vermiştir.
Borçlunun alacaklıya karşı üstlendiği bir edimini yerine getirmemesi durumunda, belirli bir miktar parayı alacaklının talebinde ona derhal ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğine dair bir banka (garanti veren) tarafından verilen mektuba "banka teminat mektubu" denir. Banka teminat mektupları hukuki niteliği itibariyle bir tür garanti sözleşmesidir. Üçüncü kişinin fiilini taahhüdün düzenlendiği Borçlar Kanunu'nun 110. maddesine göre, "bir üçüncü şahsın fiilini başkasına taahhüt eden kimse, bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur." Banka teminat mektubunda gösterilen risklerin ortaya çıkması veya üçüncü kişi konumunda olan lehdarın edimini ifa etmemesi halinde, muhatabın uğrayacağı zararları karşılamayı taahhüt etmektedir.
Banka teminat mektuplarında genel olarak garanti veren, muhatap ve lehdar olmak üzere 3 tane taraf vardır. Olayda da ...bank garanti veren, ... A.Ş lehdar ve ... A.Ş de muhatap sıfatına haizdir.
Yüklenici ... A.Ş. ile ... A.Ş. arasında 01.01.2012 ile 31.12.2013 Dönemi Deniz Vasıtaları işletmeciliği ve ... Hizmetleri ihalesi kapsamındaki Hizmet Alımına İlişkin Sözleşme akdedilmiştir. Davaya konu olan kesin teminat mektuplarında "sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği takdirde" ifadesi yer almak üzere taraflar arasındaki bahsi geçen sözleşmeye aykırılık durumunda, teminat mektuplarında belirtilen kesin teminat tutarını ödeneceği taahhüt edilmiştir.
Davacının beyanına göre, ihaleyi alan ... A.Ş davacı nezdindeki kesin teminat mektuplarının iadesi için herhangi bir talepte bulunmamıştır. Aynı zamanda kesin teminat mektuplarının bitimi tarihi itibariyle ilgili mevzuat gereğince kurumlarda ilişiksiz belgesi getirmemiş ve ... borcunun bulunup bulunmadığını tespit ettirmemiştir.
Bu konuya ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 'Teminat Mektuplarının İadesi" başlıklı 18.4.1.1. Maddesinde; idarelerce ... tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ...'dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin ...'ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin "Kesin Teminatın İadesi" başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.
Hizmet İşleri Şartnamesinin 51. maddesinde ise;.. Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve ... ya olan borçları ile ücreti ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihi veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 13. Maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa yükleniciye verilir.
Yukarıdaki hükümlere göre, mahsup işleminin yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren 2 yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilmeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektupları dışındaki teminatlar sürenin bitiminde hazineye gelir kaydedilir" hükmü yer almaktadır.
Bahsi geçen maddeler uyarınca; yüklenicinin idareye ve ...'ya borcu bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi getirmesi ile teminat mektuplarının iadesini talep edebilir; ancak herhangi bir borcu mevcut ise, kesin teminat paraya çevrilerek bunlar borçlarına karşı mahsup edilir.
Davacının, ... A.Ş'nin ... borcunun bulunduğu yönündeki iddiasına karşılık, ...bank, Vergi Dairesi ve ... ile şifahen görüşerek yüklenicinin borç durumunu öğrendiğini ve borç meblağlarını ödediğini belirtmiştir. Bu ödemeye yönelik olarak dosyaya 04.07.2014 tarihli 181.000 TL ve 183.000 TL tutarlarında iki adet dekont sunulmuştur ve böylece teminat mektubunun lehdarın ... ve vergi borcunu karşılayacak kısmı tazmin edildiği gösterilmiştir.
Banka teminat mektuplarının vadeli olarak düzenlenmesi halinde, vade süresinin geçmesiyle birlikte teminat mektubu hükümsüz hale gelmektedir. Uyuşmazlığa konu teminat mektupları 30.06.2014 tarihine kadar geçerlidir.
... A.Ş tarafından ... A.Ş'ye 09.06.2014 tarihinde yazılan dilekçe ile; teminat mektuplarının geçerlilik süresinin 30.06.2014 tarihinde dolduğu ve bu tarihten sonra geçerliliklerini yitireceklerini, teminat mektuplarının iadesi için bir talep veya ilgili kurumlardan ilişiksizlik belgesi gelmediğini ve işçi alacaklarıyla ilgili aleyhlerine açılan davaların bulunduğunu, bu sebeplerle teminat mektuplarının en az 1 yıl uzatılmasını talep ettiklerini, aksi takdirde mevcut risk durumu değerlendirildiğinde süresi içerisinde nakde çevrileceğini belirtmişlerdir. Ancak, 16.06.2014 tarihinde ... A.Ş cevap olarak süre uzatımı yapmayacaklarını belirterek, ... A.Ş'nin talebini reddetmişlerdir.
Teminat mektubu banka ile muhatap arasındaki bir sözleşme olduğundan, sözleşmenin tarafları olarak kararlaştırarak teminat mektubunun süresini uzatabilmeleri mümkündür. Ancak, bunun için lehdarın bu konudaki muvafakatinin bulunması zorunludur.
... A.Ş'nin davalı ...'tan, 19.06.2014 tarihli yazısı ile iki adet teminat mektubunun nakde çevrilerek ilgili banka hesabına yatırılmasını talep_etmişlerdir; ancak davalı tarafından ... A.Ş'ye gönderilen 24.06.2014 tarihli cevapta, kesin teminat mektuplarının tazmin nedenlerinin bulunmaması sebebiyle nakde çevirme talebini yerine getirmedikleri belirtilmiştir. Bunun üzerine tekrar ... A.Ş tarafından teminat mektuplarının geçerliliğini yitireceği, ... A.Ş tarafından ilişiksiz belgesi getirilmediği, ... borcunun bulunduğu ve ayrıca ... A.Ş ve kendileri aleyhine işçiler tarafından çok sayıda açılan belirsiz alacak davaları olduğu ve bu durumun risk durumu çerçevesinde değerlendirildiği gerekçeleri ile birlikte 27.06.2014 tarihli yazı ile kesin teminatın nakde çevrilmesi talebinde bulunulmuştur ve 30.06.2014 tarihinde ihtarname keşide edilmiştir. Buna rağmen banka kesin teminatı nakde çevirmemiştir. Bankanın iddiasına göre nakde çevirmeme nedeni; işçiler tarafından davacıya karşı açılmış belirsiz alacak davaları vade bitimine kadar sonuçlanmadığı için, mektubun vadesinin sona ermesinden önce gerçekleşmiş bir risk bulunmamasıdır.
Doktrinde, muhatabın paraya çevirme talebi ile birlikte riskin gerçekleştiğini de beyan edip etmemesinin gerekliliği tartışmalıdır. Yargıtay bazı kararlarında muhatapça, lehdarın kısmen veya tamamen akdi yükümlülüğünü yerine getirmediğini bildirerek teminat mektubunun paraya çevrilmesinin istenmesi halinde, bankanın ödeme yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir. Bazı kararlarında ise, aksi görüşü benimsemiştir.
Yüklenici firmanın ... A.Ş'e gönderdiği 23.11.2012 tarihli dilekçesinde, "Müvekkili kuruluşta mevcut devam eden işlerinden dolayı problem yaşamaması için hak edişlerinden öncelikle iş alacaklarının, ..., stopaj, kumanya v.s işçi ve işçilik giderlerinin kesilmesi, ihale sözleşmesi gereği teminat mektuplarının işçi kıdem tazminatlarında kullanılmak üzere nakde çevrilmesine muvafakat ettikleri " ve 24.06.2014 tarihli dilekçesinde ise "şirketlerine ait teminat mektupların nakde çevrilerek halen devam etmekte olan belirsiz iş alacakları için müvekkili kuruluşça bloke tutulması" hususları belirtilmiştir.
Yüklenici firmanın bu konulara ilişkin dilekçeleri olmasına rağmen davacı ilgili muvafakat yazılarını hiçbir zaman bankaya ibraz etmemiştir. Kaldı ki, söz konusu yazılar bankaya hitaben yazılmamıştır. Bu nedenle bankanın bu muvafakatlardan haberdar olması ve buna dayanarak kesin teminatı nakde çevirmesi beklenemez.
Davaya konu olan kesin teminat mektuplarında ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin... " kaydı yer almaktadır. "İlk talepte kaydını" içeren garanti sözleşmelerinde banka garanti ettiği meblağı, garanti alana ilk talebinde öder. Banka bu tür garantilerde garantiyi alanın rizikonun gerçekleştiğini ispat etmesini isteyemeyeceği gibi bu hususu kendisi de araştıramaz. Başka bir deyişle banka, usulüne uygun ödeme talebi ile karşılaştığında kural olarak herhangi bir defi ve itirazda bulunmadan teminat mektubu muhatabının ödeme talebini yerine getirmek zorundadır.
Sözleşme ahlaka ve adaba aykırı ise ve garanti alanın ödeme talebini hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği "likit" delillerle ispatlanmış ise, banka ödemeyi red ile yükümlüdür. İlk talepte ibaresini içeren garanti sözleşmelerinde, garantiyi alanın ödeme isteminde bulunması hakkın açıkça kötüye kullanılmasını teşkil ediyorsa ye banka bu hususta müşterisi tarafından uyarılmışsa, müşterinin hakkında likit delil ileri sürdüğü olayı incelemek zorundadır (Ünal TEKİNALP, Banka Hukuku'nun Esasları, İstanbul 2009, s.527).
Banka teminat mektubunun genel olarak dört unsuru bulunmaktadır. Bunlar taraflar arasındaki sözleşmenin varlığı, garanti edilen risk, belli bir tutarın ödenmesi vaadi ve temel ilişkiden bağımsızlıktır. Banka teminat mektubu sözleşmesi ile lehdarın teminat mektubu metninde belirtilen ve muhatap için ekonomik yönden yararlı bir olayın gerçekleşmemesi veya zararlı bir olaym gerçekleşmesi sebebiyle ortaya çıkabilecek riskler güvence altma alınmaktadır. Teminat mektuplarının nakde çevrilmesi için en önemli koşul mektup metninde düzenlenen riskin gerçekleşmesidir.
Davaya konu olayda da ... A.Ş, ...bank'a yönelttiği kesin teminatın nakde çevrilmesi talebinde, nakde çevirme nedenlerinden birinin de devam eden belirsiz alacak davalarının aleyhlerine sonuçlanma ihtimali olduğunu belirtmiştir. Bu davaların konusu ise işçi ve işveren ilişkisinden kaynaklanan alacak davalarına ilişkindir. Yukarıda açıklandığı üzere "ilk talep kayıtlı" teminat mektuplarını da, bankanın şekli inceleme yapmadan talep üzerine derhal teminat mektubunu nakde çevirmesi gerekir. Olayda ise, ... A.Ş. bankaya yazdığı nakde çevirme talebinde devam eden alacak davalarının bulunduğunu ve sonuçlanmadığını belirtmiştir. Ancak, burada dikkat edilmesi gerekilen husus, bankanın böyle bir "araştırma yükümlülüğüne" sahip olmadığıdır. Herhangi bir şarta bağlanmamış ve derhal ödeme kayıtlı bir teminat mektubu söz konusudur ve bu durumda bankanın olaya ilişkin herhangi bir incelemeye girme hakkı mevcut değildir.
"İlk talep kayıtlı" teminat mektuplarının derhal nakde çevrilmesi kuralının bir istisnası da hakkın kötüye kullanımıdır. Muhatabın ödeme talebi, açıkça ispatlanacak şekilde, haksız ve dürüstlük kuralına aykırı ise banka ödeme talebini reddedecektir. Medeni Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Hakkın kötüye kullanılması hali, isnat ettiği ilişkiye bakılmaksızın, teminat mektubundan doğan defi olarak değerlendirilir. Bu durumda da muhatabın teminat mektubunu paraya çevirmesi, hakkın açıkça kötüye kullanılmasına neden olur ve bankanın bu talebi reddetme hakkı doğar. Bu konuya ilişkin olarak;
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/3511 K.2010/10747 ve 25.10.2010 tarihli kararda; "Kural olarak ilk talepte ödeme kaydını havi banka teminat mektuplarında banka, yalnızca şekli manada inceleme yapma yetkisini haiz olup, esasa ilişkin herhangi bir inceleme yapma hak ve yetkisini haiz değildir. Bu sebeple de ilk talepte ödeme kaydını havi banka teminat mektuplarının esas itibariyle muhatap lehine olduğu kabul edilmektedir. Bu kuralın iki önemli istisnası bulunmaktadır. Birincisi, banka, teminat mektubu sözleşmesinin tarafı sıfatıyla kendisine ait olan defileri ileri sürerek ödemeden kaçınabilecektir. İkinci istisna da, lehdarın mahkemelerden ihtiyati tedbir kararı alarak, bankanın ilk talepte ödeme kaydını havi teminat mektuplarının ödenmesine engel olabilmesi halidir. Öte yandan, muhatabın talebinin haksız olduğunu, dürüstlük kuralı ile ( MK.m.2 ) bağdaşmadığını kesin olarak bilen bankanın "ilk talepte" kaydına rağmen muhataba ödeme yapmaktan kaçınabilmesi gerekir. İlk talepte ödeme kaydını havi banka garantilerinde banka, lehdarın her uyarısını değil, likit delillere dayanan uyarısını dikkate almak zorundadır." şeklinde ifade edilmiştir.
Teminat mektubunun süresinin bitimi 30.06.2014'dür. Davacı ... AŞ'ye 9.6.2014 tarihli yazı ile teminat mektubunun süresinin uzatılmasını talep etmiştir. ... AŞ 16.06.2014 tarihli yazısı ile reddetmiştir. Bunun üzerine davacı 24.06.2014 tarihinde teminat mektubunun paraya çevrilmesini Banka'dan talep etmiştir. Banka, tazmin nedenlerinin belirtilmemesi sebebi ile teminatın nakde çevrilmesini reddetmiştir.
İlk talepde ödeme kaydını taşıyan teminat mektuplarında banka temel ilişkiye dayanarak, riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini incelemek ve buna göre hareket etme hakkına sahip değildir. Bankaya bu tarihlerde, dosya içeriğine göre, ... AŞ tarafından herhangi bir bildirim yapılmamıştır. Davalı Bankanın elinde likit bir delil veya ihtiyati tedbir kararı yoktur. Bu sebeple , sözleşmenin süresi içinde, 24.06.2014 tarihinde davacının teminat mektubunu paraya çevirmesi talebini yerine getirmesi gerekirdi. Burada Bankanın kusurlu olduğu görülmektedir. Davacı, davalı Bankaya 27.6.2014 yazı ve 31.6.2014 tarihli noterden gönderdiği ihtarnamelerde nakde çevirme gerekçelerini izah etmiştir. Davacının böyle bir sorumluluğu olmamasına rağmen, davalı Bankanın 1.600.000 TL tutarındaki teminat mektubunu nakde çevirmemesi ve sadece 364.000 TL ödemesi haklı değildir. Burada, Bankanın tazmin nedenlerinin belirtilmemesi gerekçesi ile teminat mektubunu paraya çevirmemesi haksız olup, ödenmeyen kısımdan sorumluluğunu gerektirir. Bankanın teminat mektubunu paraya çevirmesi gerekirdi. Eğer, teminat mektubu haksız olarak nakde çevrilmiş ise, ... AŞ'nin ... AŞ'yi dava ederek hakkını araması gerekir.
Yukarıda yazılı gerekçelerle, teminat mektubunun ilk talep ile ödenmesi gereken bir mektup olması; Bankanın buna rağmen riskin gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda davacının tazmin nedenlerini belirtmediği gerekçesi ile teminat mektubunu nakde çevirmemesinin mümkün olmadığı; kendi takdiri ile 364.000TL'yi ödediği nazara alınarak bakiye 1.236.000 TL'nm 24.06.2014'den itibaren kanuni faizi ile birlikte davalıdan tahsili gerektiği sonucuna varılmıştır.'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizce kök raporu hazırlayan bilirkişi heyetine İş hukuku uzmanı Av. ...'in de dahili ile dosyaya sunulan iş mahkemeleri dosya örnekleri incelenerek davacının sorumlu tutulması muhtemel alacak miktarı ve ferilerinin belirlenerek davacı yanın teminat mektubunun nakde tahvili talebinin MK 2. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullamını teşkil edip etmeyeceği hususunda mütalaada bulunmaları için bilirkişilerden alınan 26/09/2017 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
''Muhterem mahkemenin görevlendirilmemize ilişkin ara uyarınca, kurulumuza dahil edilen bilirkişi Av. ...'in iştiraki ile birlikte dosyaya sunulan İş Mahkemeleri dosya örnekleri incelenmek suretiyle davacının sorumlu tutulması muhtemel alacak miktarları olup olmadığı ve davacının teminat mektubunun nakde tahvili isteminin MK 2. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımını teşkil edip etmeyeceğine ilişkin görüşlerimiz aşağıda mahkemenin takdirlerine sunulmuştur.
Davacı ... A.Ş.nin yaptığı ihale sonucu 01.01.2012-31.12.2013 dönemine ait deniz vasıtaları işletmeciliği ve ... hizmet alımı işini dava dışı ... A.Ş. tarafından üstlenildiği ve taraflar arasında 19.12.2011 tarihinde hizmet alım sözleşmesi imzalandığı ve bu sözleşmenin 11. maddesindeki düzenleme gereğince de dava konusu 2 adet toplam 1.600.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun davacı şirkete verildiği, taraflar arasında akdedilmiş hizmet alım sözleşmesinin 11.4.1. maddesinde, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanlarına uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra ...'dan alman ilişiksiz belgesinin idareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek teminatların garanti süresi dolduktan sonra yükleniciye iade edileceği, 11.4.2. maddesinde de, yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve ...'ya olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminatın paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanının yükleniciye iade edileceği, 22. maddesinde ise, yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve genel şartnamenin 6. bölümünde açıklanmış olup, yüklenicinin bunları aynen yerine getirmekle yükümlü olduğu, öngörülmüştür.
Sözleşme eki teknik şartnamenin 8/8. maddesinde de, yüklenicinin çalıştıracağı personele ait her türlü kanuni ve mali yükümlülükleri yürürlükte olan veya ileride çıkacak yasalar uyarınca yerine getirmekten sorumlu olduğu, İş Hukuku ve hizmet akitlerinden doğan her türlü vecibeyi kanun ve mevzuata uygun olarak yerine getirmekle sorumlu olduğu ve 8/12. maddesinde ise, çalıştırılan personelin gerek ferdi ve gerekse TİS'den doğan haklarından ...'ın sorumlu olmadığı, iş akdinin feshi halinde de ihbar-kıdem tazminatı ve iş akdinin feshinden doğan diğer alacakların TİS hükümlerine göre ödeneceği, ...'ın asıl işveren sıfatıyla İş Kanunu hükümlerine göre yüklenici personelinin TİS'den kaynaklanan ücret ve diğer mali hakları yönünden ödeme yapmak zorunda kalması halinde yüklenicinin tüm bu ödemeleri tazminle mükellef olduğunun kararlaştırıldığı ve bu sözleşme hükümleri gereğince davacı şirkete verilen dava konusu teminat mektuplarında da, taraflar arasında akdedilmiş 01.01.2012-31.12.2013 dönemine ait deniz vasıtalan işletmeciliği ve ... hizmetleri alım işine ait hizmet alım sözleşmesine atıfta bulunularak yüklenicinin taahhüdünü 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği taktirde protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve ... A.Ş. ile idare arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçlan dikkate alınmaksızın teminat mektubunda yazılı tutarlan ilk yazılı talebi halinde derhal ve gecikmeksizin idareye nakden ve tamamen talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçecek kanuni faizi ile birlikte ödemenin taahhüt edildiği görülmektedir.
Bu düzenlemeler nazara alındığında, taraflar arasında akdedilmiş hizmet alım sözleşmesi ile bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin feshe bağlı olan veya bağlı olmayan işçilik haklarının yüklenici şirkete ait olduğu ve davacı ...'ın bu konuda bir sorumluluğu bulunmadığının ve sözleşmenin tam olarak ifasının yüklenici şirkete ait olması nedeniyle işbu riskin teminat mektubu ile garanti altına alındığı anlaşılmaktadır.
Ancak, taraflar arasında akdedilen hizmet alım sözleşmesi nazara alındığında, davacı ... A.Ş. ile yüklenici ... A.Ş. arasında kurulan ilişki alt işveren-asıl işveren ilişkisi olup, hizmet alım sözleşmesinde de atıfta bulunulan İş Kanunun emredici nitelikteki 2/6. maddesi uyarınca asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu TİS'den doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı öngörülmüştür. Çalışma, hafta tatili, bayram-genel tatil, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek-yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunda kullanılan birlikte sorumluluk deyiminden, tam teselsülün kastedilmiş olduğu da tartışmasız olup, böylece alacaklı işçi alamadığı işçilik haklarını dilerse alt işverenden dilerse asıl işverenden isteyebileceği gibi her ikisinden de talepte bulunabilir.
Diğer yandan, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında değişen alt işverenlere ait işyerlerinde çalışmasının işyeri devri niteliği taşıdığı ve değişen alt işverenin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik hakların devir almış sayılacağı, feshe bağlı haklar ihbar-kıdem tazminatı ve izin ücretinden son alt işverenin sorumlu olacağı yerleşik Yargıtay uygulaması olup, dava konusu olayda davacı ... A.Ş.'nin değişik alt işverenler nezdinde çalışan işçilerin tüm çalışma döneminde asıl işveren konumunda olduğu anlaşılmakla, yukarıda belirtilen İşK 2/6. maddesindeki birlikte sorumluluk ilkesi gereğince alt işveren işçilerinin ve bu arada son işveren konumundaki ... A.Ş. işçilerinin tüm çalışma dönemine ilişkin feshe bağlı ihbar-kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti alacakları ile son alt işverenin sorumluluğu ile paralel diğer işçilik alacaklarından (ücret, fazla mesai, bayram-genel tatil, sosyal yardım vs.) sorumlu olacağı açıktır.
Yukarıda tespit edilen hususlar, dosyaya sunulan İş Mahkemeleri dosya örnekleri ile birlikte incelenip değerlendirilmek suretiyle davacı ... A.Ş.'nin teminat mektubunun verilmesine esas olan ... A.Ş. ile olan hizmet alım ilişkisinde sorumlu tutulması muhtemel bir alacak miktarı bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmiştir.
Davacı ... A.Ş. ile ... A.Ş. arasında asıl ilişkiden doğan ve sözleşmeden doğan borcun tamamen yerine getirildiği ve sözleşme hükümlerinin tam olarak ... A.Ş. tarafından ifa edildiğine ilişkin herhangi bir yazılı belge davalı banka tarafından dosyaya sunulmamıştır. İncelenen dava dosyalan nazara alındığında, ... A.Ş.'de alt işveren işçisi olarak çalışan 16 işçi tarafından ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsili istemiyle asıl işveren ... A.Ş. ve işverenleri ... A.Ş. ile ... Havacılık ve ... A.Ş. aleyhine açılan ve ekli listede (Ek-1) gösterilen davaların sonuçlanmamış olduğu, dava dilekçesindeki talepler ve bazı dosyalarda istihsal edilen bilirkişi raporuna göre yapılan hesaplamalar sonucu davacının asıl işveren olarak sorumlu tutulduğu miktarın 208.036,51 TL olduğu saptanmıştır.
Ancak, dosyaya sunulan Ekim 2013 ayı ücret bordrosundan, 2013 Ekim ayı itibariyle ... A.Ş.'de 01.01.2012-31.12.2013 ihale dönemini kapsayan sürede 167 işçinin çalıştığı görülmektedir. Söz konusu 167 işçinin Ekim 2013 ayı çalışmalan karşılığı ödenmesi gereken ücret tutarı net 417.155,18TL'dir. 31.12.2013 tarihi itibariyle bu işçilerin iş sözleşmelerinin devam etmiş olup olmadığı ve çalışmalarından kaynaklanan işçilik alacaklarının ... A.Ş. tarafından tam olarak ödenmiş bulunup bulunmadığı yönünden bir tespit yapılamadığı gibi, bu söz konusu 167 işçinin işçilik alacaklarından yukarıda belirtilen 4857 sayılı yasanın 2/6. maddesi uyarınca davacı ... A.Ş. alt işverenle birlikte sorumludur. Bu durumda, söz konusu 167 işçinin ödendiği kanıtlanmayan işçilik alacaklan yönünden ... A.Ş.'nin riskinin mevcut olduğu ve feshe bağlı alacaklar yönünden 10 yıllık, diğer ücret ve ücret niteliğindeki alacaklar yönünden 5 yıllık zamanaşımı süresi içinde de bu riskin devam edecektir. Davacı ... A.Ş.nin alt işveren ... A.Ş. işçisi olan 167 işçiye karşı asıl işveren olarak sorumluluğu söz konusu olup, ancak sorumluluk miktarı yönünden herhangi bir veri bulunmadığından bir hesaplama yapılması imkanı bulunamamıştır.
Bu belirlemeler karşısında, gerek derdest davalar yönünden ve gerekse Ekim 2013 tarihi itibariyle çalışan 167 adet alt işveren ... A.Ş. işçisinin işçilik alacaklarının tam olarak ödenmemiş olması nedeniyle doğan risk nazara alındığında, davacının teminat mektubunu nakde tahvili isteminin MK 2. Maddesi kapsamında hakanı kötüye kullanılması niteliği taşıyıp taşımadığının nihai takdirinin muhterem mahkemeye ait olduğu görüş ve kanaatine vanlmıştır.
Yukarıda yapılan belirlemeler karşısında, gerek derdest davalar yönünden ve gerekse Ekim 2013 tarihi itibariyle çalışan 167 adet alt işveren ... A.Ş. işçisinin işçilik alacaklarının tam olarak ödenmemiş olması nedeniyle doğan risk pazara alındığında, davacının teminat mektubunu nakde tahvili isteminin MK 2. Maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyıp taşımadığının nihai takdirinin muhterem mahkemeye ait olduğuna'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Dava; teminat mektuplarının tazmin talebinin reddi nedeniyle alacak istemine ilişkindir. Davalı yan; teminat mektuplarının teminat altına aldığı riskin gerçekleşmediği ve tazmin talebinin medeni kanunun 2. maddesine aykırı olduğundan bahisle davanın reddini savunmuştur.
Taraflar arasındaki ihtilaf; dava konusu teminat mektuplarının teminat altına aldığı için gerçekleşip gerçekleşmediği, davacının tazmin talebinin yerinde olup olmadığı, davalı bankanın tazmin talebini reddedip edemeyeceği neticeten davacının davalıdan teminat mektuplarına dayalı olarak alacak talebinde bulunup bulunamayacağı hususlarına ilişkindir.
Taraflar arasındaki ihtilaf; her ne kadar Deniz Vasıtaları işletmeciliği ve ... Hizmetleri ihalesi kapsamındaki Hizmet Alımına İlişkin Sözleşme kapsamında verilen teminat mektuplarının tazminat talebine ilişkin ise de, teminat mektubu lehtarı davacı ile muhatap bank arasındaki ilişki temel ilişkiden bağımsız ve müstakil olduğundan ve ihtilaf gerçekte bankacılık işlemine dayandığından, bankanın tazmin etmeme davranışının Medeni Kanunun 2. Maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması teşkil edip etmediği hususları yargılama konusu yapılacağından mahkememiz derdest dava ile ilgili görevli olup temel ilişki açısından yargılama yapma göre bir bulunan İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne (Denizcilik İhtisas Mahkemesi) görevsizlik kararı verilmemiştir
Yüklenici ... A.Ş. ile ... A.Ş. arasında 01.01.2012 ile 31.12.2013 Dönemi Deniz Vasıtaları işletmeciliği ve ... Hizmetleri ihalesi kapsamındaki Hizmet Alımına İlişkin Sözleşme akdedildiği, davaya konu olan kesin teminat mektuplarında "sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği takdirde" ifadesi yer almak üzere taraflar arasındaki bahsi geçen sözleşmeye aykırılık durumunda, teminat mektuplarında belirtilen kesin teminat tutarını ödeneceği taahhüt edildiği, davacı ... A.Ş.'nin yaptığı ihale sonucu 01.01.2012-31.12.2013 dönemine ait Deniz Vasıtaları İşletmeciliği ve ... Hizmet Alımı İşinin dava dışı ... A.Ş. tarafından üstlenildiği ve taraflar arasında 19.12.2011 tarihinde hizmet alım sözleşmesi imzalandığı ve bu sözleşmenin 11. maddesindeki düzenleme gereğince de dava konusu 2 adet toplam 1.600.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun davacı şirkete verildiği, taraflar arasında akdedilmiş hizmet alım sözleşmesinin 11.4.1. maddesinde, taahhüdün sözleşme ve ihale dökümanlarına uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra ...'dan alman ilişiksiz belgesinin idareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek teminatların garanti süresi dolduktan sonra yükleniciye iade edileceği, 11.4.2. maddesinde de, yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve ... 'ya olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminatın paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanının yükleniciye iade edileceği, 22. maddesinde ise, yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve genel şartnamenin 6. bölümünde açıklandığı, sözleşme eki teknik şartnamenin 8/8. maddesinde de, yüklenicinin çalıştıracağı personele ait her türlü kanuni ve mali yükümlülükleri yürürlükte olan veya ileride çıkacak yasalar uyarınca yerine getirmekten sorumlu olduğu, İş Hukuku ve hizmet akitlerinden doğan her türlü vecibeyi kanun ve mevzuata uygun olarak yerine getirmekle sorumlu olduğu ve 8/12. maddesinde ise, çalıştırılan personelin gerek ferdi ve gerekse TİS'den doğan haklarından ...'ın sorumlu olmadığı, iş akdinin feshi halinde de ihbar-kıdem tazminatı ve iş akdinin feshinden doğan diğer alacakların TİS hükümlerine göre ödeneceği, ...'ın asıl işveren sıfatıyla İş Kanunu hükümlerine göre yüklenici personelinin TİS'den kaynaklanan ücret ve diğer mali haklan yönünden ödeme yapmak zorunda kalması halinde yüklenicinin tüm bu ödemeleri tazminle mükellef olduğunun kararlaştırıldığı ve bu sözleşme hükümleri gereğince davacı şirkete verilen dava konusu teminat mektuplarında da, taraflar arasında akdedilmiş 01.01.2012-31.12.2013 dönemine ait deniz vasıtalan işletmeciliği ve ... hizmetleri alım işine ait hizmet alım sözleşmesine atıfta bulunularak yüklenicinin taahhüdünü 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ihale döküman ve sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği takdirde protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve ... A.Ş. ile idare arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçlan dikkate alınmaksızın teminat mektubunda yazılı tutarlan ilk yazılı talebi halinde derhal ve gecikmeksizin idareye nakden ve tamamen talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçecek kanuni faizi ile birlikte ödemenin taahhüt edildiği görülmektedir.Bu düzenlemeler nazara alındığında, taraflar arasında akdedilmiş hizmet alım sözleşmesi ile bu kapsamda çalıştmlacak işçilerin feshe bağlı olan veya bağlı olmayan işçilik haklannın yüklenici şirkete ait olduğu ve davacı ...'ın bu konuda bir sorumluluğu bulunmadığının ve sözleşmenin tam olarak ifasının yüklenici şirkete ait olması nedeniyle işbu riskin teminat mektubu ile garanti altına alındığı, taraflar arasında akdedilen hizmet alım sözleşmesi nazara alındığında, davacı ... A.Ş. ile yüklenici ... A.Ş. arasında kurulan ilişki alt işveren-asıl işveren ilişkisi olup, hizmet alım sözleşmesinde de atıfta bulunulan İş Kanunun emredici nitelikteki 2/6. maddesi uyannca asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu TİS'den doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı, davaya konu olan kesin teminat mektuplarında ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin... " kaydı yer aldığı, davacı ... A.Ş. ile ... A.Ş. arasında asıl ilişkiden doğan ve sözleşmeden doğan borcun tamamen yerine getirildiği ve sözleşme hükümlerinin tam olarak ... A.Ş. tarafından ifa edildiğine ilişkin herhangi bir yazılı belge davalı banka tarafından dosyaya sunulmadığı, ... A.Ş.'de alt işveren işçisi olarak çalışan 16 işçi tarafından ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsili istemiyle asıl işveren ... A.Ş. ve işverenleri ... A.Ş. ile ... Havacılık ve ... A.Ş. aleyhine açılan ven mübrez rapora ekli ekli listede (Ek-1) gösterilen davaların sonuçlanmamış olduğu, dava dilekçesindeki talepler ve bazı dosyalarda istihsal edilen bilirkişi raporuna göre yapılan hesaplamalar sonucu davacının asıl işveren olarak sorumlu tutulduğu miktarın 208.036,51 TL olduğu saptandığı, dosyaya sunulan Ekim 2013 ayı ücret bordrosundan, 2013 Ekim ayı itibariyle ... A.Ş.'de 01.01.2012-31.12.2013 ihale dönemini kapsayan sürede 167 işçinin çalıştığı görülmektedir. Söz konusu 167 işçinin Ekim 2013 ayı çalışmaları karşılığı ödenmesi gereken ücret tutarı net 417.155,18 TL'dir. 31.12.2013 tarihi itibariyle bu işçilerin iş sözleşmelerinin devam etmiş olup olmadığı ve çalışmalarından kaynaklanan işçilik alacaklarının ... A.Ş. tarafından tam olarak ödenmiş bulunup bulunmadığı yönünden bir tespit yapılamadığı gibi, bu söz konusu 167 işçinin işçilik alacaklarından yukanda belirtilen 4857 sayılı yasanın 2/6. maddesi uyarınca davacı ... A.Ş. alt işverenle birlikte sorumlu olduğu , söz konusu 167 işçinin ödendiği kanıtlanmayan işçilik alacakları yönünden ... A.Ş.'nin riskinin mevcut olduğu ve feshe bağlı alacaklar yönünden 10 yıllık, diğer ücret ve ücret niteliğindeki alacaklar yönünden 5 yıllık zamanaşımı süresi içinde de bu riskin devam ettiği, davacı ... A.Ş.nin alt işveren ... A.Ş. işçisi olan 167 işçiye karşı asıl işveren olarak sorumluluğu söz konusu olup, ancak sorumluluk miktarı yönünden herhangi bir veri bulunmadığından raporda bir hesaplama yapılması imkanı bulunamadığı, gerek derdest davalar yönünden ve gerekse Ekim 2013 tarihi itibariyle çalışan 167 adet alt işveren ... A.Ş. işçisinin işçilik alacaklarının tam olarak ödenmemiş olduğu, ... A.Ş. tarafından ... A.Ş'ye 09.06.2014 tarihinde yazılan dilekçe ile; teminat mektuplarının geçerlilik süresinin 30.06.2014 tarihinde dolduğu ve bu tarihten sonra geçerliliklerini yitirecekleri, teminat mektuplarının iadesi için bir talep veya ilgili kurumlardan ilişiksizlik belgesi gelmediğini ve işçi alacaklarıyla ilgili aleyhlerine açılan davaların bulunduğunun ve bu sebeplerle teminat mektuplarının en az 1 yıl uzatılmasını talep ettikleri, aksi takdirde mevcut risk durumu değerlendirildiğinde süresi içerisinde nakde çevrileceğinin belirtildiği, ancak, 16.06.2014 tarihinde ... A.Ş cevap olarak süre uzatımı yapmayacaklarını belirterek, ... A.Ş'nin talebinin reddedildiği dosya kapsamıyla sabittir.
"İlk talepte kaydını" içeren garanti sözleşmelerinde banka garanti ettiği meblağı, garanti alana ilk talebinde öder. Banka bu tür garantilerde garantiyi alanın rizikonun gerçekleştiğini ispat etmesini isteyemeyeceği gibi bu hususu kendisi de araştıramaz. Başka bir deyişle banka, usulüne uygun ödeme talebi ile karşılaştığında kural olarak herhangi bir defi ve itirazda bulunmadan teminat mektubu muhatabının ödeme talebini yerine getirmek zorundadır.
Sözleşme ahlaka ve adaba aykırı ise ve garanti alanın ödeme talebini hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği "likit" delillerle ispatlanmış ise, banka ödemeyi red ile yükümlüdür. İlk talepte ibaresini içeren garanti sözleşmelerinde, garantiyi alanın ödeme isteminde bulunması hakkın açıkça kötüye kullanılmasını teşkil ediyorsa ye banka bu hususta müşterisi tarafından uyarılmışsa, müşterinin hakkında likit delil ileri sürdüğü olayı incelemek zorundadır. (Ünal TEKİNALP, Banka Hukuku'nun Esasları, İstanbul 2009, s.527).
Banka teminat mektubunun genel olarak dört unsuru bulunmaktadır. Bunlar taraflar arasındaki sözleşmenin varlığı, garanti edilen risk, belli bir tutarın ödenmesi vaadi ve temel ilişkiden bağımsızlıktır. Banka teminat mektubu sözleşmesi ile lehdarın teminat mektubu metninde belirtilen ve muhatap için ekonomik yönden yararlı bir olayın gerçekleşmemesi veya zararlı bir olaym gerçekleşmesi sebebiyle ortaya çıkabilecek riskler güvence altına alınmaktadır. Teminat mektuplarının nakde çevrilmesi için en önemli koşul mektup metninde düzenlenen riskin gerçekleşmesidir.
"İlk talep kayıtlı" teminat mektuplarının derhal nakde çevrilmesi kuralının bir istisnası da hakkın kötüye kullanımıdır. Muhatabın ödeme talebi, açıkça ispatlanacak şekilde, haksız ve dürüstlük kuralına aykırı ise banka ödeme talebini reddedecektir. Medeni Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Hakkın kötüye kullanılması hali, isnat ettiği ilişkiye bakılmaksızın, teminat mektubundan doğan defi olarak değerlendirilir. Bu durumda da muhatabın teminat mektubunu paraya çevirmesi, hakkın açıkça kötüye kullanılmasına neden olur ve bankanın bu talebi reddetme hakkı doğar.
Bu genel açıklama çerçevesinde somut olay irdelendiğinde; davalı banka davacı tarafça süresinde yapılan teminat mektuplarının tazmin talebini " işçiler tarafından davacıya karşı açılmış belirsiz alacak davaları vade bitimine kadar sonuçlanmadığı ve mektubun vadesinin sona ermesinden önce gerçekleşmiş bir risk bulunmadığından" bahisle reddetmiş ise de; işçilik alacakları nedeniyle asıl işveren ... A.Ş. ve işverenleri ... A.Ş. ile ... Havacılık ve ... A.Ş. aleyhine açılan ven mübrez rapora ekli ekli listede (Ek-1) gösterilen davaların sonuçlanmamış olduğu, dava dilekçesindeki talepler ve bazı dosyalarda istihsal edilen bilirkişi raporuna göre yapılan hesaplamalar sonucu davacının asıl işveren olarak sorumlu tutulduğu miktarın 208.036,51 TL olduğu saptandığı, dosyada mübrez Ekim 2013 ayı ücret bordrosundan, 2013 Ekim ayı itibariyle ... A.Ş.'de 01.01.2012-31.12.2013 ihale dönemini kapsayan sürede 167 işçinin çalıştığı görülmektedir. Söz konusu 167 işçinin Ekim 2013 ayı çalışmaları karşılığı ödenmesi gereken ücret tutarı net 417.155,18 TL olduğu ve alacağın net olarak belirlenmesinin mümkün olmaması yargılama giderleri ve temerrüt hali de nazara alındığında 1.000.000,00 TL bedelli teminat mektubu yönünden davacının riskinin oluştuğu, davalı tarafça kısmen tazmin edilen 600.000 TL bedelli teminat mektubunun ödenmeyen kısmı açısından ise, her ne kadar, teminat mektubunun taraflar arasındaki temel ilişkiyi düzenleyen sözleşmenin taraflara sağladığı hukuki himayenin ötesinde temel ilişkiden bağımsız, muhatabı bankanın 3. kişinin edimini taahhüt eder nitelikte teminat mektubunun lehtarını hukuki koruma altına alan müstakil bir borç ilişkisi ise de; dosyaya sunulan mevcut deliller kapsamında; işin ifa edilmiş olması, bu teminat mektubu açısından riskin kanıtlanamaması nedeniyle tazminat talebinin medeni kanunun 2. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği ve yerinde olmadığı vicdani kanısı mahkememizde hasıl olduğundan davanın kısmen kabulü gerekmiştir.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya mündericatından edinilen vicdani kanaat gereğince; davanın kısmen kabulü ile ...bank T.A.Ş. ... ... Şube Müdürlüğü'nün 16.11.2011 tarih ve ... sayılı 1.000.000,00 TL bedelli teminat mektubunun tazmini açısından 1.000.000,00 TL 'nin 20.06.2014 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalı bankadan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile ...bank .... ... ... Şube Müdürlüğü'nün 16.11.2011 tarih ve ... sayılı 1.000.000,00 TL bedelli teminat mektubunun tazmini açısından 1.000.000,00 TL 'nin 20.06.2014 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalı bankadan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Fazlaya ilişkin istemi REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 68.310,00 TL. Karar harcından, peşin alınan 21.107,80 TL'nin mahsubu ile, bakiye 47.202,20 TL'nin, Davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan, yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesaplanan 53.950,00 TL. Vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan, yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince, red edilen kısım yönünden hesaplanan 20.110,00 TL Vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
5-Davacı gideri 4.469,00 TL.nin, davanın kabul-red oranına göre hesaplanan 3.615,40 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, bakiyesinin üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı tarafından yatırılan harçlar toplamı: 21.140,90 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
7-Davalı gideri 50,00 TL'nin davanın, davanın kabul-red oranına göre hesaplanan 9,6 TL'nin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, bakiyesinin üzerinde bırakılmasına,
8-Tarafların yatırdıkları gider avanslarının, bakiye kısımlarının karar kesinleştiğinde, talep halinde taraflara iadesine,
Dair davacı vekili, davalı ... vekili ve Müdahiller vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.17/05/2018
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...