T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/452 Esas
KARAR NO: 2018/109
DAVA: İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/11/2012
KARAR TARİHİ: 13/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Ankara... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında 11/02/2011 tarihli Çağrı Sonlandırma Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre taraflar arasındaki çağrı trafiğinin ait olduğu ayı takip eden ilk on gün içinde trafik mutabakatının yapılmasının kararlaştırıldığını, sözleşme gereğince taraflar arasında yapılacak mutabakata göre başarılı SMS sayısına göre yapılması gerekirken davalı tarafın kendi SMS sayısı üzerinden bildirim ve değerlendirme yaptığını, bu nedenle Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumuna yazı ile itiraz edildiğini, davalı tarafa da ... abonesine ulaşmayan SMS çağrılarının hesaplamaya katıldığı belirtilerek sözleşmeye uygun olarak yeniden değerlendirme yapılıp faturanın buna göre düzenlenmesi için bildirimde bulunduklarını, davacı tarafın bu süreç içerisinde fatura bedellerini süresinde ödediğini, ancak davalı tarafça fazladan ve haksız tahsil edilen miktarlar için davalı tarafa ihtarname gönderildiğini, davalı tarafın haksız tahsil edilen bedelleri ödemeyeceğini kendilerine bildirdiğini, bu nedenle davalı tarafça kendilerinden haksız ve fazladan tahsil tahsil edilen fatura bedelleri ile gecikme faizi ve cezası için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 27.734,46 TL'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 20.maddesi gereğince bu sözleşmeden doğacak her türlü uyuşmazlığın İstanbul mahkemeleri tarafından çözümleneceğinin kararlaştırıldığını, bu nedenle Ankara Mahkemelerinin yetkili olmadığını belirterek yetkisizlik kararı verilmesini, esasa ilişkin olarak da davalı şirketin üzerine düşen görevleri tam olarak yerine getirdiğini ve buna göre fatura kestiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 2.5.maddesinde; fatura düzenlenirken müvekkili şirketin değerlerinin esas alınacağı yönünde düzenlemenin bulunduğunu, müvekkilinin haksız bir gelir elde etme düşüncesinin olmadığını belirterek davanın öncelikle yetki yönünden olmadığı takdirde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nce yetkisizlik kararı ile dosya mahkememize aktarılmıştır.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde, iddia ve savunma doğrultusunda işletme iktisatçısı Prof. Dr. Münir Şakrak ile hukukçu Prof. Dr. ... ve sektör uzmanı eletrik elektronik ve haberleşme İTÜ öğretim üyesi Doc. Dr. ... marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 06/11/2014 tarihli kök rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı kök raporlarında özetle;
"Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler üzerinde yapılan incelemeler sonucunda:
Davalı ...- davacı...şirketleri arasında 11.02.2011 tarihinde “Çağrı Sonlandırma Sözleşmesi" imzalandığı,
... A.Ş, Kurum ile 25.02.2009 tarihinde yenilemiş olduğu "GSM ... Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi" ile 30.04.2009 tarihli "...Altyapılarının Kurulması, İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi" gereğince, Türkiye'de, GSM standartlarında GSM ... Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi'nin kurulması, geliştirilmesi ve işletilmesi ve... altyapılarının kurulması ve işletilmesi ile hizmetlerinin sunulması konularında faaliyetlerini sürdürmekte olduğu,
... 27 Haziran 2009 tarih ve 27271 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Numaralandırma Yönetmeliği, 28.05.2009 tarih ve ... sayılı RG'de yayınlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektöründe Yetkilendirme Yönetmeliği ile 12.11.2009 tarih ve ... sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Erişim ve Ara Bağlantı Yönetmeliği gereğince "Sabit Telefon Hizmeti İşletmecisi" olarak Türkiye'de, şehir içi, şehirlerarası ve uluslararası telefon işletmeciliği yapma yetkisine sahip olduğu,
Davacı ve davalı arasında yapılan sözleşme gereği SMS çağrıları sonlandırma ücreti net 1,87 Kr/dk olduğu, Şirketler arası ölçüm değeri arasındaki farkın belirlenebilmesi için CDR kayıtlarının incelenmesi gerektiği, dava konusu olayda CDR kayıtlarının bulunmadığının bildirildiği, Davacı şirket şebekelerinden gönderilen ancak davalı ... abonesine ulaşmayan SMS çağrılarının da hesaplamaya katıldığı, dava konusu olayda SMS haberleşme servisinin çalışma yapısının getirdiği özellik nedeniyle, gönderilen SMS'in alıcısına ulaştırılamamasının, göndericinin cihaz, yazılım, transmisyon sisteminden kaynaklanan ve alıcının cihaz, yazılım, transmisyon sisteminden kaynaklanan nedenleri olabildiği, alıcı tek kullanıcı olarak değerlendirildiğinde, telefonun belirli süre için kapalı olması yada kapsama alanı dışında olması gibi sıklıkla karşılaşılabilen durumlar nedeni ile SMS'in sonlandırılamaması söz konusu olabildiği, davacı şirket 10.10.2011 tarih ve 2011.299 ve 14.11.2011 tarih ve 2011.230 sayılı yazılarını Bilgi İletişim ve Teknoloji Kurumuna yanlış trafik değerleri üzerinden ücretlendirme ile ilgili gereğinin yapılması için başvuruda bulunduğu, BTK'nun 16.12.2012 tarih ve 11421/5197 sayılı ve 20.02.2012 tebliğ tarihli idari işlem üzerine ücretlendirme yönteminin başarılı çağrıların esas alınması şeklinde değiştirildiği, davalı vekilinin bu kararın geriye dönük olarak işletilemeyeceğini belirttiği, sözleşmede davalı ...'nın, SMS'lerin abonelere ulaştırılamaması durumunda hiçbir sebeple sorumlu tutulamayacağı bu nedenle İŞLETMECİ'nin (davacı) her ne nam ve suretle olursa olsun ...'ya itiraz ve/veya talepte bulunamayacağının taraflarca imzalanan sözleşmede açıkça bildirildiği, bu taleplerin SMS'in mutlaka kullanıcısına ulaştırılması, tekrar gönderilmesi işlerinin davalı ...'ya ait olmayacağının belirtilmesi anlamına geldiği, ancak sözleşmenin bu maddesinde de ulaştırılamayan SMS'lerin ücretlendirileceğini bildirilmediği /belirtilmediği, sözleşmenin taraflar arasında gerçekleştirilen hizmet/ücret ilişkisini belirlemek esasına dayalı olarak kaleme alınan ve imzalanan bir metin olduğu, göndericisinden kaynaklanmayan sebeplerle ulaştırılamayan SMS'lerin ücretlendirilmesinin, tamamlanmamış bir iş/hizmet için ücret almak anlamına gelmekte olduğu ve sebepsiz zenginleşme olarak değerlendirilebileceği, anılan gerekçelerle taraflar arasında hizmet sağlayanın (davalı) sisteminden kaynaklan ve göndericisinden kaynaklanmayan sebeplerle ulaştırılamayan SMS'lerin ücretlendirilmesinin uygun olmadığı, dava konusu olayda ulaştırılamayan SMS'lerin adedi konusunda anlaşmazlık olduğuna ilişkin beyanın bulunmadığı, anlaşmazlığın ulaştırılamayan SMS'lerin ücretlendirilip ücretlendirilmemesi konusunda olduğunun görüldüğü tespit edilmiştir.
Bilirkişi heyetimiz açıklanan gerekçelerle, herhangi hizmet kalitesi (QoS) tanımlanmadan, ulaştırılamayan SMS'lerin ücretlendirilmesinin uygun olmadığı, davacının iddia ettiği bedelin bu tür SMS'lere ait olması halinde davalının bu miktarı talep etmesinin uygun olmayacağı görüş ve kanısında olduğumuz" şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce heyette yer alan teknik bilirkişi marifetiyle davalıya ait CDR kayıtlarının davalı sisteminde yapılacak yerinde inceleme suretiyle tespiti ve değerlendirilmesi baabında bilirkişilerden ek rapor alınarak konuya ilişkin 29/12/2015 tarihli 1. Ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı 1. Ek raporlarında özetle;
"Davalı ... - davacı ... şirketleri arasında 11/02/2011 tarihinde "Çağrı Sonlandırma sözleşmesi" imzalandığı, ... Kurum ile 25/02/2009 tarihinde yenilemiş olduğu " GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Ssteminin Kurulması ve İşletilmesi ile Lisans verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi" ile 30/04/2009 tarihli... Altyapılarının Kurulması, İşletilmesi ile Hizmetlerinin sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi" gereğince, Türkiye'de GSM standartlarında GSM ... Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi'nin kurulması, geliştirilmesi ve işletilmesi ve ... altyapılarının kurulması ve işletilmesi ile hizmetlerinin sunulması konularında faaliyetlerini sürdürmekte olduğu, davacı ile davalı arasında yapılan sözleşme gereğince çağrıların nerden başlayıp nerde sonlanacağı hükümleri belirlendiği, davacı ve davalı arasında yapılan sözleşme gereği SMS çağrıları sonlandırma ücreti net 1,87 Kr/dk olduğu görülmüştür, Davalı ile davacı arasındaki Haziran 2011-Kasım 2011 dönemlerini kapsayan ara bağlantı değerleri tablo şeklinde hazırlanmış olduğu, davacı şirket 10/10/2011 tarih ve 2011.299 ve 14/11/2011 tarih ve 2011.230 sayılı yazılarını Bilgi İletişim ve Teknoloji Kurumuna yanlış trafik değerleri üzerinden ücretlendirme ile ilgili gereğinin yapılması için başvuruda bulunduğu, dava dosyasında yer alan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu davalı şirket 15/12/2011 tarih gönderdiği yazısında;
"SMS'lerin toplu SMS ya da kişiden kişiye SMS olarak ayırt edilememesine rağmen şirketiniz şebekesine gönderilen SMS'lerin toplu SMS olup olmamasına göre kategorilere ayrıldığı, ... şebekesine gönderilen SMS'lerin toplu SMS olup olmamasına göre kategorilere ayrıldığı, ... işletmecileri tarafından gönderilen SMS'lerin büyük çoğunluğunun toplu SMS olduğu varsayımı ile ücretlendirmenin şebekeye ulaşan SMS sayısına göre yapıldığı, mobil işletmeciler ve Türk Telekom tarafından gönderilen SMS'lerin ise büyük çoğunluğunun kişiden kişiye SMS olduğu varsayımı ile ücretlendirmenin aboneye ulaşan başarılı SMS sayısına göre yapıldığı anlaşılmakta olup, Şirketinizin uygulamış olduğu söz konusu uygulama farklılığının ' Mobil Çağrı Sonlandırma Piyasası'nda ...'ye sahip işletmeci olarak şirketinize getirilen "ayrım gözetmeme" yükümlülüğüne ve ...'ta yer alan çağrı sonlandırma hizmetinin tanımına aykırılık içerdiği değerlendirilmektedir. Kurumumuzun ilgili mevzuattaki hak ve yetkileri saklı kalmak üzere, SMS sonlandırma ücretlendirmesine ilişkin olarak gerçekleştirilen bu uygulamanın şirketiniz tarafından bir an önce durdurulması ve işletmecilere şirketinize sunulan benzer hizmetlerin ayrım gözetmeme ilkesi göz önünde bulundurularak sağlanmasını teminen gerekli tedbirlerin alınması ve yapılan çalışma hakkında 30/12/2011 tarihine kadar kurumumuza bilgi verilmesi hususunda gereği rica ederim. " şeklinde uyarı yazısının yazıldığının görüldüğü, Bilgi İletişim ve Teknoloji Kurumu 19/12/2011 tarih ve B.11.6.BTK.0.07.00.00.149/73944-33863 sayılı yazısı ile davacı başvurularına yanıt verdiği yazısında;
T.C. Bilgi İletişim ve Teknoloji Kurumu 19/12/2011 tarihli yazısında; " Şirketiniz şebekesinden başlayan ve ... şebekesinde sonlandırılan SMS'lerin ücretlendirilmesinde, çağrının başarılı olup olmamasına bakılmaksızın gelen SMS sayısına göre ücretlendirme uygulamasının bir an önce sona erdirilmesi, konu hakkında gerekli çalışmaların başlatılarak şirketleri şebekesine yönlendirilen SMS'lerden sadece başarılı olanlarını ücretlendirilmesin ilişkin gerekli tedbirlerin alınması hususu ...'ya iletişmiştir.
Davalı şirket (... ) Beyoğlu 28. Noterliği aracılığı ile 04/05/2012 tarih ve 11214 yevmiye sayılı ihtarname ile davacı ... tarafından dayanak gösterilen BTK işleminin 20/02/2012 tarihinde tebliğ alındığını, başarılı SMS'leri ücretlendirecek şekilde uygulamasını değiştirdiğini, idare hukukunun temel bir ilkesi olan geriye yürümezlik söz konusu iken idare işlem öncesine ilişkin uygulamanın da idari işlem ile uyumlu hale getirilmesinin talep edilmesi hukuka aykırı olduğunu, ilgili dönemde davacıya gönderilmiş olan faturaların ise Türk Ticaret Kanunun 23. Maddesi çerçevesinde tebliğden itibaren sekiz gün içerisinde itiraz edilmediğinden münderecat mı kabul etmiş sayılır hükmü çerçevesinde kesinleştiğini dolayısıyla ilgili dönemler için tanzim edilen iade faturalarının kabul edilmediği belirtilerek bahsi geçen faturalar kendilerine iade edildiğini, ancak bu tarihten sonraki mutabakat süreci için hüküm ifade edeceği belirtilmiştir.
Kök raporda ayrıntılı şekilde açıklanan gerekçeler, davalı vekilinin itirazları değerlendirildiğinde, özellikle Türkiye'de Telekomünikasyon sektörünün düzenleyici otoritesi olan... tarafından, dava konusu olay tarihinde davalı ...'nın uygulamasının aynı hizmet için farklılık gözetmek açısından yanlış olduğu ve en kısa zamanda düzeltilmesi için uyarıldığı dava dosyasındaki belgede açıkça görülmektedir.
Dava dosyasında yer alan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun davalı şirkete 15/12/2011 tarihinde gönderdiği yazısında;
"Şirketinizin uygulamış olduğu söz konusu uygulama farklılığının ' Mobil Çağrı Sonlandırma Piyasası'nda ...'ye sahip işletmeci olarak şirketinize getirilen "ayrım gözetmeme" yükümlülüğüne ve ...'ta yer alan çağrı sonlandırma hizmetinin tanımına aykırılık içerdiği değerlendirilmektedir. Kurumumuzun ilgili mevcuattaki hak ve yetkileri saklı kalmak üzere, SMS sonlandırma ücretlendirmesine ilişkin olarak gerçekleştirilen bu uygulamanın şirketiniz tarafından bir an önce durdurulması ve işletmecilere şirketinize sunulan benzer hizmetlerin ayrım gözetmeme ilkesi göz önünde bulundurularak sağlanmasını teminen gerekli tedbirlerin alınması ve yapılan çalışma hakkında 30/12/2011 tarihine kadar kurumumuza bilgi verilmesi hususunda gereği rica ederim" şeklinde mevcut uygulanın yanlışlığı ve düzeltme yapılarak sonucun bildirilmesini istediği anlaşılmaktadır. Şebekeye ulaşan SMS ile aboneye ulaşan başarılı SMS arasında ayrım yapılmaması ve sadece başarılı olan SMS'lerin ücretlendirilmesinin, zaman tanımı yapılmaksızın davalı ...'ya bildirildiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ile Telekomünikasyon sektörü düzenleyici Kamu otoritesi BTK uygulamaları karşılaştırıldığında, telekomünikasyon işletmecilerinin BTK hükümlerinin bağlayıcı olduğu ve bu hükümlere uygun hizmet verilmesi gerektiği bilinmektedir.
Açıklanan bu nedenlerle, başarılı sonladırılmış SMS adetlerine göre mutabakat yapılması gerektiği ve bu durumun dava konusu olay sonrasında verilen yeni bir karar olmadığı, uygulama farklılığının ilgili tarihte tespiti sonrasında BTK tarafından düzeltme yapılmasının istendiği anlaşıldığından, KÖK rapordaki sonucu değiştirecek başkaca bir bilgi ve belgenin dava dosyasında bulunmadığı anlaşılmıştır. " şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce, sunulan CDR kayıtlarının karşılaştırılarak davacı talebinin göndericiden kaynaklanmayan sebeplerle ulaştırılamayan SMS'lerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı yönünde bilirkişilerden ek rapor alınarak konuya ilişkin 24/08/2016 tarihli 2. ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı 2. ek raporlarında özetle;
"14/04/2016 tarihinde davalı vekili dilekçesi ekinde sunulan CDR kayıtları dava dosyasında bulunan önceki CD içindeki CDR kayıtları ile karşılaştırılarak davacı talebinin göndericiden kaynaklanmayan sebeplerle ulaştırılamayan SMS'ler den kaynaklanıp kaynaklanmadığı yönünde dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki sonuçlar elde edilmiştir. Her iki CD içindeki CDR kayıtlarının incelenmesi sonucunda;
Davacı CD'sindeki kayıtların dava dosyasında bulunan mutabakatsızlık raporundaki ulaşan SMS adetleri ile uyumlu olduğu, davalı tarafından 12/04/2016 tarihli dilekçe ekinde sunulan ve ara karar gereği ek raporda incelenmesi istenilen CD içindeki CDR kayıt adetlerinin dava dosyasında bulunan mutabakatsızlık raporundaki " Gönderilen" ve " Ulaşan" SMS adetlerinden çok daha az olduğu, davanın esas anlaşmazlık konusunun davacının SMS adedinden daha fazla sayıda SMS ücretlendirmesi yapılmasından kaynaklandığı değerlendirildiğinde incelemeye sunulan davacı CD'si içindeki CDR kayıtlarının davalının iddiasından çok daha az sayıda ve uyumsuz olduğu, 12/04/2016 tarihli CD içeriğindeki CDR kayıtlarının içeriğinde ve tarihlerinde benzer kayıtlar olduğu görülmüş olmakla birlikte CDR kayıt adetlerinin çok daha az olduğu, be nedenle kayıtlarda eksiklik/yanlışlık olduğunun değerlendirildiği, Bilgi ve Teknolojileri ve İletişim Kurumunun yazısı incelendiğinde, davalı GSM işletmecesinin, alıcısına ulaşan başarılı SMS'lerin ücretlendirilmesinin genel kural olduğunun hatırlatıldığı ve herhangi bir uygulama başlangıç tarihi belirtmeden farklı uygulamanın düzeltilmesi ve bu düzeltmeye ilişkin bilgilendirmenin 30/12/2011 tarihine kadar kuruma yapılmasının istendiği, açıklanan nedenlerle, başarılı sonlandırılmış SMS adetlerine göre mutabakat yapılması gerektiği ve bu durumun dava konusu olay sonrasında verilen yeni bir karar olmadığı, uygulama farklılığının ilgili tarihte tespiti sonrasında... tarafından düzeltme yapılmasının istendiği anlaşıldığından, kök ve ek rapordaki sonucu değişrecek başkaca bir bilgi ve belgenin dava dosyasında bulunmadığı" şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce ek ve kök raporda mali inceleme bulunmadığından iş bu defa bilirkişilerden gelen yazı cevabı da irdelenmek suretiyle başarılı ve başarısız SMS ler ayrıştırılarak var ise davacı alacağının temerrüt hali ile birlikte tespiti baabında ek rapor alınarak konuya ilişkin 11/12/2017 tarihli 3. Ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı 3. Ek raporlarında özetle;
"Raporumuzun bu aşamasında öncelikle, davacı şirket vekilinin “daha önce müvekkil şirket ticari defterlerine ilişkin hiçbir tespit ve değerlendirme yapılmadığı” yönündeki itirazları değerlendirilmiştir.
Bu bağlamda, davacı şirket vekilince sunulu 11.10.2016 tarihli dilekçede özetle; “bilirkişi Ek-2 raporunda da müvekkil şirket defterlerine ilişkin hiçbir tespit ve değerlendirme yapılmadığı; müvekkil şirket defter kayıtlarının dava konusu olaya ilişkin tarihlere uygun olarak Sayın Mahkemenin ara kararı gereği Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 07.03.2014 havale tarih ve ... muhabere sayılı dilekçeleri ekinde APS posta ile Sayın Mahkemeye gönderildiği, müvekkil şirket kayıtlarının da incelenmesi gerektiği…” beyan edilmektedir.
Öncelikle bilirkişi kurulumuzca yapılan incelemeler sonrasında, kök raporumuzun 4 ve 5. sayfalarında davalı şirketçe ibraz edilen ticari defterler ve dayanağı belgeler üzerinde inceleme yapıldığı net olarak ortaya konduğu gibi daha da önemlisi ise, raporumuzda bu inceleme bölümü ile ilgili olarak yer verilen (2.) maddede “davalı şirketçe ibraz edilen kayıt örnekleri ve belgeleri bazında yapılan incelemede, taraflar arasındaki uyuşmazlığa konu 27.734,46 TL ile ilgili olarak anahtar noktanın hesaplama yöntemi ve sonuçları üzerinde tespit, analiz ve değerlendirmelere muhtaç olduğu anlaşılmakla, konu raporumuzun “Teknik İnceleme” bölümünde ayrıntılı olarak irdelenmiştir” şeklindeki açıklamalarımıza yer verildiği hususudur.
Nitekim dava konusu talep de davacı tarafça sözleşmeye aykırı ve haksız olarak tahsil edildiği ileri sürülen 27.734,46 TL’nin ceza ve faiziyle birlikte tahsili talebinden oluşmaktadır.
Davacı şirket vekilince bahsedilen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 07.03.2014 havale tarihli ve 07.03.2013 tarihli dilekçelerinde ise, özetle sundukları belgelerin dikkate alınması talebiyle, defter ve belgelerin ilgili kısımlarının onaylı örneklerinin sunulduğu belirtilmektedir.
Anılan dilekçeleri ekinde sunulduğu görülen ve mali müşavir tarafından “aslı gibidir” onayına sahip bulunan kayıt örneklerinin, noter onay belge örnekleri de sunulan yevmiye defterinin davalı şirket ile ilgili hesap hareketlerinin bazılarına ilişkin kayıtların yer aldığı sayfalar olduğu da açıkça görülmekte olup, bu husus önceki rapor aşamalarında yaptığımız incelemede de zaten görülmüş durumda bulunmaktadır.
Bu çerçevede davacı tarafça dava dosyasına iletilen yevmiye kayıtları ile ilgili örnek sayfalar, salt dava konusu döneme ilişkin bazı işlemler ile ilgili bulunmaktadır. Bunun dışında içerik ve teknik yönden tartışılmaya ve analize muhtaç teknik verileri yansıtmadığı tartışmasızdır.
Buna karşın; davacı tarafça gönderilen kayıtların bazı fatura ve ödemeler ile ilgili yevmiye kayıtları ile sınırlı olmasının ötesinde, davalı şirket ticari defterlerinde yaptığımız incelemede ise, tüm kayıtlar ve dayanağı belgeler bazında incelemelerimiz gerçekleştirilmiş bulunmaktadır.
Bununla birlikte, Sayın Mahkemenin en son görevlendirme kararında da bu hususa yer verildiği görülmekle, davacı şirket vekilinin anılan dilekçeleri ekinde yer verilen yevmiye kaydı örneklerinin dava konusu SMS ücretleriyle ilgili olanlar, mahkemenin takdirlerine sunulmuştur.
Davacı şirket vekilinin anılan dilekçeleri ekinde yer alan kayıt örneklerinin salt SMS ücretleri ile ilgili olanlar yukarıdaki tabloda listelendiği gibi olup, dilekçe ekinde yer alan yevmiye sayfası örneklerinin, tüm faturalar ve davalı şirkete yapılan ödemeler ile ilgili tüm kayıtları kapsamadığı açıklıkla görülmektedir. Aynı yazı ekinde, davacı şirketçe, taraflar arasındaki tüm hesap hareketlerini gösterir ilgili yardımcı-muavin defter dökümlerinin gönderilmediği de sabittir. Dolayısıyla da davacı tarafça anılan dilekçeleri ekinde ulaştırılan ve incelenmediği ileri sürülen kayıt örneklerinin, taraflar arasındaki genel hesap durumunu dahi objektif denetime elverişli olarak ortaya koymaya yeterli olamayacağı açıktır. Oysa SMS ücretleri ile ilgili olarak, davalı şirketçe sunulan kayıtlar ve dayanak belgeler üzerinde daha önce inceleme yapılmış olup, aşağıda Teknik İnceleme bölümünde bu belgelere de atıfla yapılan tespit analiz ve değerlendirmelere yer verilmiş bulunmaktadır. Bu çerçevede ve takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, mali yönden tekrar vurgulanması gerekli görülen husus, dava konusu iddia ve talep çerçevesinde mali sonuçlara ulaşılabilmesinin, tamamen teknik yönden yapılacak tespit ve değerlendirmelere muhtaç bulunduğu hususudur.
Dava dosyasında bulunan tarafların yazıları incelenmiştir.
Ara kararda Yüce Mahkemeniz tarafından bildirilmesi istenilen yazıya istinaden davalı tarafından dosyaya sunulan yazıda aşağıda görüldüğü gibi istenilen bilginin sunulmadığı görülmüştür.
Yazı gereği davacıya tahakkuk ettirilen faturalarda:
1. Alıcısına ulaştırılan SMS ücretleri,
2. Alıcısına ulaştırılmayan SMS ücretlerinin,
3. Ayrıntılı ücretlendirme bilgileri ile faturalar ödenmiş ise son ödeme tarihlerinin,
Yüce Mahkemeye bildirilmesi istenmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Davalı tarafın bu yazıya istinaden yanıtında bu bilgilerden ulaştırılmış/ulaştırılmamış SMS ayrımının yapılmadığı, toplam SMS miktarı ve tarihlerinin bildirildiği tespit edilmiştir.
Sayın Mahkemenizin ilgi müzekkeresi ile davacı ... ile davalı ...Ş. arasında görülmekte olan İstirdat davası nedeniyle Mahkemeniz ara kararı gereğince ...'ye tahakkuk ettirilen ihtilafa konu faturalarda yer alan alıcısına ulaşan SMS ücretleri ile alıcısına ulaşmayan SMS ücretlerinin ayrıntılı ücretlendirme bilgileri ile faturalar ödenmiş ise son ödeme tarihlerinin Mahkemenize bildirilmesi istenilmiştir.
Şirketimizce yapılan araştırmaya göre ihtilafa konu faturaların Haziran 2011-Kasım 2011 dönemlerine ilişkin olduğu tespit edilmiştir. Anılan dönemde, Şirketimiz ile davacı arasında akdedilmiş olan ...- ... Çağrı Sonlandırma Sözleşmesine göre, sözleşme konusu edimin yerine getirilmesi sonucu tahakkuk eden faturalarda alıcısına ulaşan SMS, alıcısına ulaşmayan SMS ayrımı yapılmamakta, Şirketimiz tarafından gönderimi yapılan tüm SMS'ler için aynı birim ücret uygulanmakta idi. SMS gönderim birim ücreti ise Sözleşmenin EK.1 Ücretler Ödemeler ve Faturalama Koşulları isimli ekinin Çağrı Sonlandırma Ücreti başlıklı 1.1. maddesinin 3. Fıkrası gereğince vergi resim harç ve benzeri mali yükümlülükler hariç olmak üzere net 1,87 Kr/dk idi. Anılan dönemlerde, davacı ile Şirketimiz arasındaki trafik ölçüm değerleri arasında %1'den daha fazla fark olduğu için, Sözleşmenin EK.1 Ücretler Ödemeler ve Faturalama Koşullan isimli ekinin Trafik Mutabakatı ve Faturalama başlığı altında yer alan 2.5. maddesi gereğince Şirketimize ait data değerleri esas alınarak fatura düzenlenmiştir. Faturaların son ödeme tarihi ise, Sözleşmenin EKİ Ücretler Ödemeler ve Faturalama Koşulları isimli ekinin Trafik Mutabakatı ve Faturalama başlığı altında yer alan 2.8. maddesine göre fatura tarihinden itibaren işletilecek 30. gündür. Şirketimiz tarafından davacıya Haziran 2011-Kasım 2011 döneminde tahakkuku yapılan ihtilafa konu faturaların hesaplama detayları ve son ödeme tarihleri ekte bildirilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık çerçevesinde, davacı şirketin yukarıda hesaplanan ve dava konusu talebi ile uyumlu bulunan toplam 27.734,46 TL ile bunlara ilişkin olarak katlanılan gecikme faizi ve gecikme cezası ile ilgili toplam 3.170,76 TL’nin, ilgili faturalarına dayalı olarak davacı tarafça istirdatı talebinin Sayın Mahkemece benimsenmesi halinde, temerrüdün davacı şirketçe düzenlendiği tartışmasız görünen faturaların davalı şirkete tebliği tarihinden itibaren başlayacağı yönündeki değerlendirmemiz de tamamen Sayın Mahkemenin takdirindedir.
Davacı şirketçe davalı şirkete Ankara ... Noterliği kanalıyla gönderildiği anlaşılan 20.04.2012 tarihli ve...sayılı ihtarnamenin davalı şirketçe tebellüğ tarihinin 26.04.2012 olduğu anlaşılmaktadır. " şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Dava; taraflar arasında aktedilen arasında 11/02/2011 tarihli çağrı sonlandırma sözleşmesi kapsamında ücretlendirilen başarısız SMS' ler için ödenmek zorunda kalınan bedelin haksız tahsil edildiğinden bahisle istirdadı istemine ilişkindir. Davalı yan;başarısız SMS' lerden müvekkilinin sorumlu olmadığının, ücretlendirmede müvekkilinin trafik değerlerinin esas alınacağının taraflar arasındaki sözleşmenin 2.5 maddesinde düzenlendiğini, faturaların sözleşmeye uygun düzenlenerek tahsil edildiğinden bahisle davanın reddini savunmuştur.
Yanlar arasındaki ihtilaf; göndericinin kusuru nedeniyle alıcısına ulaşmayan başarısız SMS'lerin faturalara yansıtılması ve davacıdan tahsil edilmesinin taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve sektörel uygulama nedeniyle mümkün olup olmadığı, davacı yanın bu kapsamdaki ödemelerin istirdadını talep edip edemeyeği hususlarına ilişkindir.
Davacı yanın bu kapsamda ... yaptığı başvuru neticesi ilgili kurumun;
"SMS'lerin toplu SMS ya da kişiden kişiye SMS olarak ayırt edilememesine rağmen şirketiniz şebekesine gönderilen SMS'lerin toplu SMS olup olmamasına göre kategorilere ayrıldığı, ... şebekesine gönderilen SMS'lerin toplu SMS olup olmamasına göre kategorilere ayrıldığı, ... işletmecileri tarafından gönderilen SMS'lerin büyük çoğunluğunun toplu SMS olduğu varsayımı ile ücretlendirmenin şebekeye ulaşan SMS sayısına göre yapıldığı, mobil işletmeciler ve Türk Telekom tarafından gönderilen SMS'lerin ise büyük çoğunluğunun kişiden kişiye SMS olduğu varsayımı ile ücretlendirmenin aboneye ulaşan başarılı SMS sayısına göre yapıldığı anlaşılmakta olup, Şirketinizin uygulamış olduğu söz konusu uygulama farklılığının ' Mobil Çağrı Sonlandırma Piyasası'nda ...'ye sahip işletmeci olarak şirketinize getirilen "ayrım gözetmeme" yükümlülüğüne ve ...'ta yer alan çağrı sonlandırma hizmetinin tanımına aykırılık içerdiği değerlendirilmektedir. Kurumumuzun ilgili mevzuattaki hak ve yetkileri saklı kalmak üzere, SMS sonlandırma ücretlendirmesine ilişkin olarak gerçekleştirilen bu uygulamanın şirketiniz tarafından bir an önce durdurulması ve işletmecilere şirketinize sunulan benzer hizmetlerin ayrım gözetmeme ilkesi göz önünde bulundurularak sağlanmasını teminen gerekli tedbirlerin alınması ve yapılan çalışma hakkında 30/12/2011 tarihine kadar kurumumuza bilgi verilmesi hususunda gereği rica ederim. " şeklinde yanıt verdiği görülmüştür.
Davalı şirketin...'nın konuya ilişkin kararı sonrası uygulamasını düzelttiği ve göndericisinden kaynaklı sebepler haricindeki davalı şirketin sisteminden kaynaklanın alıcısına ulaşmayan SMS ler için faturalara ücret yansıtmadığı, ücretlendirmenin başarılı SMS ler üzerinden yapıldığı görülmüştür.
Davalı vekili;... 'nın kararının geçmişe yönelik uygulanamayacağını savunmuştur.
Davalı taraf ;her ne kadar başarısız SMS' lerden yanlar arasındaki sözleşmenin 2.5 maddesi gereğince müvekkilinin sorumlu olmadığının düzenlendiği beyanla davanın reddini savunmuş ise de;yanlar arasındaki sözleşmede başarısız SMS lerin ücretlendirileceği düzenlemesinin bulunmadığı, sözleşmenin 2.5 maddesinin başarısız SMS'lerin ücretlendirilebileceği şeklinde yorumlanamayacağı, ...'nun kararından da anlaşılacağı üzere davalının Türk Telekom ve diğer mobil GSM firmaları yönünden başarılı SMS ' leri faturalandırdığı, bu anlamda davacıya yönelik uygulamasının eşitliğe aykırı olduğu ve yanlar arasındaki sözleşmede bunun aksinin kararlaştırılmadığı, ayrıca davalı yanın kendi sisteminden kaynaklanan sebeple alıcısına ulaşmayan başarısız SMS'ler yönünden ücret talep etmesinin vermediği hizmet için ücret talebi anlamına geldiği, dolayısıyla bu kapsamda yaptığı davaya konu tahsilat nedeniyle davacı aleyhine sebepsiz zenginleştiği anlaşılmakla davanın kabulü gerekmiştir.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya münderecatından edinilen vicdani kanat gereğince; davanın kabulü ile, 27.734,46 TL'nin 28/04/2012 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesi suretiyle istirdadına dair aşağıdaki hükmün kurulması cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
1-Davanın kabulü ile, 27.734,46 TL'nin 28/04/2012 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesi suretiyle istirdadına,
2-Hüküm altına alınan 1.894,50 TL karar harcından 411,90 TL peşin harcın mahsubu ile 1.482,60 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazine'ye i... kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 436,35 TL harçlar toplamının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan Av.As.Üç. tarifesi gereğince hesap ve taktir olunan 3.328,10 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan 3.200 TL bilirkişi ücreti, 238,60 TL posta masrafı olmak üzere toplam 3.438,50 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı giderinin üzerinde bırakılmasına,7-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Başkan ...