İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/787 Esas 2018/320 Karar

T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/787 Esas
KARAR NO: 2018/320
DAVA: TAZMİNAT
DAVA TARİHİ: 08/07/2015
VERİLEN NİHAİ KARAR TARİHİ: 05/04/2018
Mahkememizde görülmekte olan Asıl davada Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) birleşen dosyalardaki tazminat davaslarının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı ile 15/09/2011 tarihinde İdare Binası ve Kuluçka Merkezi İnşaatına işine ilişkin sözleşme akdedildiğini, müvekkili ile davacı arasındaki bilgi akışının müşavir firma ... A.Ş. tarafından sağlandığını, müvekkilinden kaynaklanmayan nedenlerden dolayı işte 183 günlük gecikme yaşandığını ve müvekkilinin kendisine sözleşmede tanınan hakka binaen 05/09/2012 tarihinde gerekçeleri ile gecikmeye etken sebepleri davalıya bildirerek bulunduğu süre uzatım talebinde 101 günde işi bitirme taahhüt ettiğini , müşavir firmanın 102 gün süre talebini uygun görerek işin 31/12/2012 tarihinde bitirilmesinin uygun olacağını tespit ettiğini, buna rağmen davalının ihtarname keşide ederek ek süre talebimizin değerlendirmeye alınmadığını ve tebliğden itibaren 10 günün sonunda gecikme cezasının uygulanacağını ihtar ettiğini, müşavir firmanın verdiği süreyi dikkate almaksızın, davacıya 60 gün ek süre vererek işin bitim süresini 21/11/2012'ye kadar uzattığını bildirdiği, davalının kendisinin seçtiği kontrol firması ...'ın süre uzatım tespiti önerisini uygulamadığı gibi kendi süre uzatımı sonrasında dahi 21/11/2012 tarihinden itibaren müvekkil yükleniciye 20 gün süreli ihtar tebliğ etmemek ve en çok 30 gün ceza işletmemek suretiyle sözleşmeye aykırı davrandığı ve davalının 22/11/2012 tarihinde noterlikçe gönderdiği ihtarname ile haksız olarak sözleşmeyi feshettiği, haksız feshe rağmen müvekkilinin alacağını ödemediğini, sözleşmenin feshinden sonra sahadan yaklaşık 4.500.000 TL.lik malzeme iadesi yapıldığını, ayrıca 323.600 USD'lik asansör malzemelerinin halen sahada olduğunu, müvekkil firmanın 22 yıllık bir firma olarak itibarının zedelendiğini, davalı tarafın yaptırdığı delil tespitini kabul etmediklerini, davaya konu alanda; mimar, inşaat ve elektrik ve makine mühendisinden oluşacak bilirkişi kurulu marifetiyle delil tespiti yapılmasını istediklerini talep ederek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak şartıyla, davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiğinden bahisle şimdilik 10.000 TL'nin dava tarihinden itibaren reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkilinin İdare Binası ve Kuluçka Merkezi İnşaatı ile ilgili olarak 48.650.000 TL+KDV götürü bedel üzerinden 15/09/2011 tarihli eser sözleşmesi akdettiklerini, sözleşme süresinin 372 gün olduğunu ve işin bitim tarihinin 21/09/2012 olarak kabul edildiğini, sürenin kısa olması nedeniyle 16/09/2011 tarihinde yer teslimi yapılarak davacının işe başlamasının sağlandığını, ... firmasının da denetleme ve işverene rapor vermek üzere 15/06/2011 tarihinde sözleşme altında sahada görev aldığını, işe başlamadan bir süre sonra davacının çeşitli mazeretler ve hak talepleri ileri sürerek işi yavaşlattığını, ek süre taleplerinin kısmen kabul edilerek işi bitirme süresinin 22/11/2012 tarihine ötelendiğini, davacının iş programı sunmadığı gibi mali durumunun bozulması nedeniyle işin tamamlanması mümkün olmadığından, sözleşmenin 22/11/2012 tarihi itibarı ile feshedildiğini ve sahadaki durumun mahkeme kanalı ile delil tespiti yaptırdıklarını, bilirkişi raporunda yapılan-yapılmayan işlerin tespitinin yapıldığını, davacının tespite itiraz ettiğini, mahkemenin itirazı reddettiğini, davalının delil tespitli olarak bu davayı açtığını, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını tam olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği ve bunun imkansız olduğu hallerde asgari bir miktar yada değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir düzenlemesine dayandırdığını, işin süresinde bitirilememesinde süreyi verecek makamın denetleyici firma ... olmayıp, müvekkilinin olduğunu, müvekkilinin davacıya son bir şans verilmesi için teslim süresinin 21/11/2012 tarihine kadar 60 gün süre ile uzatıldığını bildirerek nakit akış programı ve tedbir-önlemlere ilişkin bildirimin yapıldığını, yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi, bütün tahminlere göre işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa iş sahibi teslim için belirlenen süreyi beklemeden sözleşmeden dönebileceğini, işverenin ek süre verip-vermemekte serbest olduğunu, davacının itibarının zedelenmesi ve zarara uğramasının kendi kusurunun sonucu olduğunu, davacının Türkiye'nin çeşitli yerlerinde icra takipleri nedeniyle, dar boğazda olduğununu ileri sürerek, tekrar ek süre verilmesi sonunda da işin tamamlanmasının davacıdan kaynaklanan sebeplerle imkansız olduğu, bunun sonucu değiştirmeyeceği dikkate alınarak müvekkilinin sözleşmeyi haklı olarak feshetmiş olması nedeniyle, davacının neden olduğu her türlü zarar sebebiyle talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, davacının usul ve yasaya aykırı taleplerinin ve davanın reddine, masraf ve ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememiz dosyası ile birleştirilen, ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dava dosyasında davacı Uzunlur İnşaat vekili dava dilekçesinde özetle;
Mahkememizin ... esas sayılı dosyasındaki dava konusu sebepleri ileri sürerek; davalının sözleşmeyi haksız olarak feshetmesi ve teminat mektubunu nakde çevirmesi nedeniyle müvekkilinin ekonomik olarak kötü hale geldiğini,müvekkilinin ekonomik durumunun zincirleme şekilde sektereye uğradığını, müvekkilimden öncesinde ... Stadyumu, Tarım Bakanlığı binası gibi birçok önemli projeleri başarı ile tamamlayıp teslim ettiğini, isminin zirverede olan firmanın, ciddi şekilde itibarının zedelendiğini, bunun parasal karşılığının belirlenmesinin izahtan vareste olduğunu, davalının kendi belirlediği süre uzatım tarihinden sonra dahi müvekkiline 20 gün süreli ihtar tebliğ etmemek ve en çok 30 gün ceza işletmemek suretiyle yine sözleşmeye aykırı davrandığını ileri sürerek davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini ve müvekkiline ait 3.000.000 TL. tutarlı teminat mektubunun nakde çevrilmesi nedeniyle, şimdilik 1000 TL. maddi zararının tazminini, dosyanın ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dosyada davacı vekili birleşme sonrası, mahkememizin ... sayılı dosyasında, davasını ıslah ederek dava değerini 3.000.000 TL.çıkartmıştır.
Mahkememiz dosyası ile birleştirilen, ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dava dosyasında davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; ;, mahkememizin ... sayılı dosyasındaki beyanlarını tekrar ederek, davanın reddini talep etmiştir. ve davacı hakkında, mahkememizin ... esas sayılı dosyasında dava açtıklarını bildirmiştir.
Mahkememiz dosyası ile birleştirilen, yine mahkememizin ... esas sayılı dava dosyasında davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle;
Mahkememizin ... esas sayılı dosyasındaki beyanlarını ileri sürerek, davalının kusuru nedeniyle feshedilen 15/09/2011 tarihli eser sözleşmesinin, müvekkili tarafından haklı sebeplerle feshedildiğinin tespiti ile uğranılan müspet ve menfi maddi zararların cins ve miktar olarak ayrı ayrı belirlenerek tespiti, şimdilik 25.000 TL'nin, 22.11.2012 gününden geçerli olmak üzere reeskont işlemlerinde uygulanan avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin de davalı yana yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Mahkememiz dosyası ile birleştirilen, yine mahkememizin ... esas sayılı dava dosyasında davalı ... İnşaat vekili cevap dilekçesinde; Asıl dosyadaki beyanlarını tekrar ederek davanın reddini savunmuştur.
Mahkememizin 13/02/2014 tarihli celse ara kararı ile feri müdahale talep eden ... Yalıtım Nalburiye Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin sözleşmeye doğrudan taraf olmadıkları, taleplerin kime yönelik ne şekilde olduğunun açık olmadığı, önceki ara karar doğrultusunda Feri Müdahillik yönünden tarafların açık kabullerininde mevcut olmaması dikkate alınarak müdahale talebinin reddine karar verilmiştir.
HSYK’ nın 26/8/2014 tarih ve 1876 sayılı müstemir yetkilere ilişkin kararı gereğince, kapatılan ... .... Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyaları mahkememize devredilmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizle birleşen ... .... Asliye ticaret mahkemesi tarafından dosya üzerinde iddia ve savunma doğrultusunda İTÜ İnşaat Fakültesi öğretim üyesi Prof Dr. ..., İTÜ Elektirik Eloktoronik Fakültesi emekli öğretim üyesi ..., İnşaat Mühendisi ... ... ve Mimar ... marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 06/12/2013 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
"Davacı yüklenici ... İnşaat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi ile davalı işveren ... ... Anonim Şirketi arasında 15.09.2011 tarihli 51 maddeden oluşan ... ... Anonim Şirketi 5 bloklu Ar-Ge binası ile katlı otopark inşaatı (İdare Binası ve Kuluçka Merkezi) işine ait bir sözleşme düzenlenmiştir.
Sözleşmenin 5. maddesinde kontrol teşkilatı: İşveren tarafından, işlerin kontrol ve denetimi için işveren içinden görevlendirilmiş bir kişi yahut heyeti veya işveren dışında bu işleri yapmak üzere görevlendirilecek gerçek veya tüzel kişi/kişileri (... Mühendislik Müşavirlik ve Müteahhitlik Anonim Şirketi ) düzenlemesi almaktadır.
Sözleşmenin: 6. maddesinde işin tanımının "IV ve V sınıf yapı sınıfına giren idari bina ve kuluçka merkezi bina inşaatlarının sözleşme ve eklerinde belirlenen şartlarda hükümler çerçevesinde götürü bedel ile yaptırılmasıdır şeklinde belirtildiği, aynı maddede 1 adet Ar-Ge binasının: 27500 m2, 2 adet 30 m2 nizamiye binası olacağı ve bu bir binalara ait çevre tanzimi ve altyapı bağlantılarının yapılacağının öngörüldüğü, 7.maddesinde sözleşmelerin toplam götürü bedelinin 48.650.000 TL olacağının belirtildiği, 9.1. maddesinde işin süresinin, diğer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 372 takvim günü olacağı, 10.2.maddesinde, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren beş gün içinde işe başlanacağı, 13.3. maddesinde, hakediş ödemelerinin teknik şartnameler içinde yer alan hak ediş ödemesine esas pursantaj listelerinde belirtilen oranlar üzerinden yapılacağı, 16.1.maddesinde, yüklenicinin taahhüdü altındaki işleri, süresinde teslim etmediği takdirde, işveren tarafından 10 gün süreli yazılı ihtarın yüklenici yapılacağı, geçikilen her takvim günü için sözleşmede aksi bir hüküm yoksa, sözleşme bedelinin Amerikan Doları (0.03) ü tutarında gecikme cezası tahakkuk ettirileceği, ancak bu gecikmenin 30 günü geçemeyeceği, geçtiği takdirde işverenin sözleşme 16.2. maddesinin uygulamaya konulacağı yüklenicinin koşulundan kaynaklanan nedenlerle yaşanacak aksaklıklarda işveren/ kontrol teşkilatı tarafından üç kere yazılı ihtar edilmesine ve buna bu rağmen aksaklığın giderilmemesi halinde, başkaca bir ihtirazi veya mehil vermeye gerek kalmaksızın işverenin sözleşmeyi feshetme, yüklenicinin tüm teminat hak ve alacaklarını gelir kaydetmeye, bu yüzden uğrayacağı dolaylı veya doğrudan zarar ve ziyanı (kar kaybı dahil) yükleniciden tahsil etmeye yetkili olduğu; 16.2.maddesinde, yüklenicinin gerekçeyle yazılı talebi halinde işverenin ek süre belirtti vermemekte serbest olduğu, yükleniciye verilebilecek ek süre içinde işi bitirmediği ve /veya işveren/kontrol teşkilatı tarafından yüklenicinin işi bitirmekten kaçındığının tespiti halinde işveren, sözleşmeyi fesh etmeye, işe tekrar ihale etmeye ve 2. ihaleden doğacak fiyat farkını işverenin bu yüzden uğrayacağı, zarar ve ziyanı yükleniciden tahsil etmeye ve ayrıca yüklenicinin tüm teminat hak ve alacaklarını gelir kaydetmeye yetkili olduğu, 17.2.maddesinde işveren, sözleşmenin ifasına ilişkin olarak bu sözleşmede yer alan yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi (diğer teslimine, projelerin ve iş programının onaylanmasının, bizim ruhsat ve olurların gecikmesi, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple işin süresi içinde bitirilmesinin mümkün olmaması halinde, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel teşkil etmesi ve yüklenicinin bu engeli kaldırmaya gücünün yetmemesi kaydıyla, durum işverence incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre gereği kadar uzatılabilir düzenlemesine yer verildiği, 4.3.1 maddesinde yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine sözleşmenin 16. maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, işverenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, 4.5.2. (4.3.2. olmalı) maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında:
a)Yüklenicinin zehirle, vaat, tehdit nokta noktaz ve başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırması veya buna teşebbüs etmesi,
b)Yüklenicinin sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmesi,
c)Sözleşme konusu işin yapılmasında hilali malzeme, araç veya usuller kullanması, fen ve sanat kurallarına aykırı imalat yapılması,
d)Bilgi ve deneyimini işveren aleyhine kullanması ...,
e)Mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemesinin tespiti,
f) Sözleşme maddelerine aykırı olarak işin devredilmesi, hallerinde ayrıca protesto çekilmesine gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın ve diğer teminatların gelir kaydedileceği belirtilmiştir. Sözleşmenin 45.1. maddesinde, yüklenicinin maili acz içinde bulunması nedeniyle sözleşmelerini feshedilmesinin nasıl yapılacağı açıklanmaktadır.
4.2. Davacı ... Anonim Şirketi tarafından müşavir ...'a yollanan 05.09.2012 tarihli yazıda, taraflar arasında düzenlenen sözleşme konusu işin bitim tarihinin sözleşmede 21 0 9 2012 olarak belirlendiği, mücbir sebepler ve yüklenicinin firmadan kaynaklanmayan nedenler ile işin süresinde tamamlanamayacağı ve gerekçelerinin incelenerek taraflarına yeteri kadar süre uzatımının verilmesi istenmiştir.
4.3. ... A.Ş. tarafından ... ... Anonim Şirketi 'e ve ... inşaata yollanan 10.09.2012 tarihli yazıda, sözleşmelerin; m. 4; Tanımlar m. 8; sözleşmelerinin ekleri, m. 9; sözleşmenin süresi, m. 16; cezalar kesintililer,m. 17; süre uzatımı verilecek haller ve şartları, m.2:iş programı,m. 25; yüklenicinin genel yükümlülükleri de dikkate alınarak yükleniciye 102 gün süre uzatımı verilmesi ve iş bitim tarihinin 31.12.2012 olarak tespiti teklif edilmiştir.
4.4. İşveren tarafından yüklenici şirkete yollanan 03.10.2002 tarihli yazıda işim bitim süresinin 21.09.2012 tarihinde son bulduğu, işin tamamlanmadığı, bir inşaat ile ilgili imalatlarda ciddi eksiklikler bulunduğu, sözleşme bedelinin %0.03 tutarında gecikme cezası tahakkuk ettirileceği belirtilmiştir.
4.5. İşveren tarafından davacı ... şirketine keşide edilen 18.10.2012 tarihli ve ... nolu ihtarnamede işin süresinde bitmediği, bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10. gün sonunda geçikilen her takvim günü için sözleşme toplam bedelinin %0.03 oranında gecikme cezası uygulanacağı belirtilmiştir.
4.6. İşveren ... tarafından ... şirketine yollanan 19.10.2012 tarihli yazıda performans ve ekip sayısında azalış, onaylanmış elektrik ve mekanik/ sistem cihazların tedarikçi firmalardan temin edilmesinde ve sahaya getirilmesinde yaşanan gecikme ve sorunlar ile işin daha verimli ve hızlı yapılması yönünde ek tedbirlerin alınmaması nedeniyle ek süre talebinin bu aşamada değerlendirilmeye alınmadığı belirtilmiştir.
4.7.Davacı ... tarafından işveren şirkete keşide edilen 31.10.2012 tarihli ihtarnamede, müşavir firma tarafından işin bitim tarihinin 31.12.2012 olarak belirtildiği, kendilerince bu tarihin uygulanacağı, davalı ihtarında talep edilen diğer hususların reddedildiği belirtilmiştir.
4.8.Davalı işveren tarafından davacı yükleniciye yollanan 08.11.2012 tarihli yazıda, iş programının 13.11.2012 tarihine kadar yollanması istenmiştir.
4.9.Davacı yüklenici tarafından davalı işverene yollanan 08.11.2012 tarihli yazıda, revize iş programının 20.11.2012 tarihine kadar idareye sunulacağını belirtilmiştir.
4.10.Davalı idare tarafından davacı yükleniciye yollanan 14.11. 2012 tarihli yazıda, işin yeni bitim tarihinin 21.11.2012 olduğu belirtilmiştir.
4.11.Davalı ... tarafından davalı şirkete keşide edilen 22.11.2012 tarih ve 31 992 yevmiye numaraları ihtarnamede ihtarnamenin 2. maddesinde belirtilen hususlar ışığında sözleşmenin feshedilmiş olduğu belirtilmiştir.
Davalı ... İst. A Ş. vekilinin talebi üzerine ... Adliyesi .... Sulh Huk. Mah.'nin ... D. İş sayılı dosyası ile bir tespit yaptırılmıştır. Tespit Bilirkişiler Mak. Müh. ..., Mim. ..., Inş. Müh. ... imzalı 12.02.2013 tarihli bilirkişi kurulu raporunda: ...-1 Binasının toplam inşaat alanının: 34.500 m2, ...-2 Binasının toplam inşaat alınının: 18.000 m2, Katlı Otoparkın toplam alanının: 9.240 rrr, 2 adet 30.0 m2'lik nizami binalarının toplam alanının: 60 m2 olduğu, bu binalara ait çevre tanzimi ve altyapı bağlantılarının da yapılacak inşaat işinin kapsamında bulunduğu; Blokların ve otoparkın betonarme karkas imalatlarının tamamının bitirildiği; otopark haricinde blokların iç ve dış tuğla duvarlarının örüldüğü; duvar ve tavan sıvalarının kısmen yapıldığı; alüminyum doğrama ve demir işlerinin %(40) oranında tamamlandığı ve boyandığı; mekanik, elektrik tesisat işlerinin kışmen yapıldığı; peyzaj işlerinin kısmen yapıldığı; 16 no'lu hakediş dahil diğer hakedişlere bakıldığında işveren ile yüklenici arasında bir sorun çıkmadığının belirlendiği; yapılan imalatlarda teknik açıdan herhangi bir kullanılmaz nitelikte imalata rastlanmadığı; yapılan imalatların parasal değerinin: 19.726.719,29 TL olduğu, kalan imalatların parasal değerinin: 28.935.426,96 TL olduğu, inşaatın keşif bedelinin: 48.650.000,0 TL olduğu, fiziki gerçekleşmenin: (19.726.719,29/ 48.650.000,0) % (40-41) olduğu; belirtilmiştir.
Kurulumuz, 12.02.2013 tarihli tespit raporunda tespit edilen imalatları, Bay. ve isk. Bakanlığı tarafından yayımlanan, "Yapılan İmalatların Toplam imalat içindeki Yüzdeleri" tablosundaki (zira bu tabloda fiili imalat pürsantajları gerekmektedir.) tutarlarını göz önünde tutarak, davacı şirket tarafından gerçekleştirilen inşaatın seviyesini aşağıdaki şekilde belirlemiştir:
Kaba inşaat (kalıp + demir + beton + tuğla): 39,00, çatı imalatı: 1,50, İç sıva + dış sıva:2,50, Alüminyum doğrama + demir işleri: 1,50, Demir işleri: 0,72, Diğer imalatlar(asma tavan+kaplama+peyzaj vb.0.50, toplam 45,00TL'dir.
Bu durumda davacı yüklenici şirket tarafından gerçekleştirilen inşaat seviyesi: 0.4500 olarak hesap, tahmin ve takdir edilmiştir. Oysa, ist. ... 5. Sulh Huk. Mah.'nin ... D. İş sayılı dosyasına sunulan 12.02.2013 tarihli tespit raporunda: 0,40 inşaat seviyesine sahip kaba inşaatın yaklaşık %100'ünün, %(2.8) oranına sahip duvar ve tavan sıva işlerinin kısmen, %(8) inşaat seviyesine sahip alüminyum doğrama ve demir işlerinin: %40, %(10) seviyesine sahip mekanik, elektrik tesisat işlerinin kısmen yaklaşık %6 inşaat seviyesine sahip peyzaj ve çevre düzenleme işlerinin: kısmen tamamlandığı belirtilmişken, toplam inşaat seviyesinin: %(40-41) arasında olduğunun belirtilmiş olması bir çelişkidir.
Diğer yandan 12.02.2013 tarihli tespit raporunda yapılan değerlendirmelerin fiili gerçekleşen imalatlara göre yapılmadığı belirlenmiştir. Bu nedenlerle Kurulumuz 12.02.2013 tarihli tespit raporundaki değerlendirmelere katılamamıştır. 28 Nisan 2011 günü yayımlanan Resmi gazetenin 27918 sayısında, "Yapının mimarlık hizmetlerine esas olan sınıfına göre m2 inşaat yaklaşık maliyet tablosundan":
a)Taahhüt konusu inşaatın mimari sınıfı: .... Binaları: (4-B), m2 inşaat maliyeti: 818 TL/m2 (2013), b)Katlı otopark: 4-A sınıfı, m2 inşaat yaklaşık maliyeti: 659 TL/m2 (2013) olarak belirlenmiştir. Buna göre, gerçekleşen inşaat seviyesine göre davacı yüklenicinin KDV hariç hakedişi: 52.500 m2 x 818 TL/m2 X 0,45 + 0,45 (9.240 m2 x (659) TL/m2) + (60 m2 x (657) TL/m2 (3A)) x 0,45 = 19.325.250 TL+2.740.122 TL + 15.309 = 22.080.681 TL olmaktadır. Bu tutara 12.02.2013 tarihli tespit raporunda hesaplanan elektrik ve mekanik imalat tutarı eklendiğinde: 22.080.681 TL + 1.366.659,79 TL = 23.447.341,79 TL elde edilir. Kurulumuz, 12.02.2013 tarihli tespit raporunda yapıldığı tespit edilen imalat kalemlerini, sözleşmedeki pürsantajlar üzerinden değil (zira, bu pürsantajlar inşaatın bitmiş olması halinde uygun ve adil olup, her bir imalat kalemi yönünden bakıldığında fiili imalatların seviyelerini tüm imalata göre tam doğru olarak temsil etmemektedir.) gerçekleşen imalatlar yönünden mahallinde tespit yapılarak, bu imalat kalemlerinin projesindeki ölçüleri de esas alınarak, diğer bir ifade ile gerçekleşen imalat metrajları projelerinden hesaplanarak ve taraflar arasında sözleşme ile kararlaştırılan birim fiyatlar kullanılarak aşağıda işin kesin hesabı yapılmıştır. Buna göre;
Davacı şirket tarafından gerçekleştirilen İnşaat imalatları tutarı (KDV hariç): 23.356.101,10 TL görünmektedir. Bu tutara 12.02.2013 tarihli tespit raporunda belirlenen 32.707,40 TL'lik peyzaj imalat tutarı eklendiğinde davacı yüklenicinin toplam hakedişi: 23.356.101,10 TL + 32.707,40 TL = 23.388.808,5 TL olarak hesap, tahmin ve takdir edilmiştir. Kesin hesap aşağıda sunulmuştur.
İmalatToplam İmalat Tutarı
Kaba + İnce İnşaat17.332.917,90 TL
Dış Cephe İmalatları1.236.965,12 TL
Çelik Profil İmalatları328.035,99 TL
Hafriyat3.121.521,82 TL
Elektrik + Mekanik İşler1.336.659,79 TL
Peyzaj imalatı32.707,40 TL
GENEL TOPLAM23.388.808,50 TL
Sonuç olarak, davacı yüklenici şirketin fiili olarak gerçekleştirdiği ve 12.02.2013 tarihli tespit raporunda yapıldıkları mahallinde tespit olunan imalatlar esas alınmıştır. Bu imalatlar yerinde kontrol edilerek sunulan projelerden metrajlar hesaplanmış, tarafların anlaştıkları birim fiyatlar da kullanılarak davacı yüklenicinin kesin hakedişi 23.388.808,50 TL olarak hesap ve takdir edilmiştir. Davacı tarafın gerçekleştirdiği imalatlar, Bay, ve isk. Bakanlığı'nın inşaat imalatlarının seviye (pürsantaj) durumunu gösteren tablodan belirlenerek ve yine Bay. Ve İsk. Bakanlığının inşaatlarının mimarı sınıfına göre yaklaşık m2 birim fiyat tablosu ve mimari projelerden hesaplanan inşaat m2 miktarları kullanılarak yapılan değerlendirmelerde davacının kesin hesabı: 23.447.341,79 TL olarak hesap ve takdir edilmiştir. Görüleceği gibi 2 yöntemle belirlenen kesin hakediş makul sayılabilecek bir toleransla birbirine çok yakın çıkmıştır.'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizce taraf iddiaları önceki verilen bilirkişi raporu, tüm dosya içeresindeki deliller dikkate alınarak davacı ve davalı vekilinin rapora karşı eksiklik yönündeki itirazlar, hesaplamalara yönelik itirazların değerlendirilerek bir bütün halinde ek rapor tanzimi için dosya aynı bilirkişilere tevdi edilmiştir.
Bilirkişiler 25/05/2014 tarihli ek raporlarında özetle;
"Kurulumuz 09.05.2013 günü Saat 14.00'te Sn, ... başkanlığındaki mahkeme heyeti ile birlikte inşaat mahalline giderek, "ihale konusu İdari Bina ve Kuluçka Merkezi" inşaatlarında gerekli inceleme çalışmalarını yapmıştır. Keşif çalışmaları sırasında taraflar 'dosyaya sunulu 12.02,2013 tarihli tespit raporunda yapıldıkları tespit edilen imalatların ve pursantajların doğru olduğunu" kabul ettiklerini belirtmeleri üzerine kurulumuz bu rapordaki tespitler doğrultusunda inceleme çalışmalarını yapmış ve gerçekleşen imalatları kontrol etmiştir. Kurulumuz keşif sırasında, gerçekleşen imalatları hem yerinde hem de projelerinden kontrol etmiştir. Keşif günü, dava konusu inşaatın ikmal yüklenicisi Urnak Şti. tarafından davacı ... Şti. tarafından yapılmayan bakiye kısmını imal etmekte olduğunun görülmesi üzerine heyetimizce taraflara, bu durumda ölçümleme suretiyle gerçekleşen fiili imalatın tespitinin mümkün olmadığının belirtilmesi üzerine taraflar, 12.02.2013 tarihli rapordaki imalat tespitlerini kabul ettiklerini, projelerin onaylı olduklarını, metrajın projelerden saptanabileceğini, davacı tarafın gerçekleşen fiili imalata göre hakkedişinin belirlenmesini talep ettiği, davalı şirket yetkilileri ise; 12.02.2013 tarihli rapordaki pursantajların gerçek olduğunu ve değerlendirmelerin bu pursantajtara göre yapılmasını talep ettiklerini belirtmişlerdir. Kurulumuz 12.02.2013 tarihli rapordaki tespitleri dikkate alarak gerçekleşen imalatları ad ve seviye olarak, mahallinde tespit ve kontrol etmiş, gerçekleşen fiili imalatların miktarlarını da projelerinden belirleyerek değerlendirmelerini yapmıştır.
Kurulumuz, 12.02.2013 tarihli tespit raporunda yapılmış oldukları tespit ve beyan edilen imalatları mahallinde ve projesinde kontrol etmiştir. Bakiye inşaatın, yeni yüklenici ... Şirketi tarafından imal edilmekte olduğunun görülmesi üzerine gerçekleşen fiili imalatın yerinden ölçülmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, 12.02.2013 tarihli tespit raporunda gerçekleşen fiili imalatlara ilişkin tespit ve beyanlar ve keşif sırasında heyetimizin incelemeleri ışığında, davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği fiili imalatların metrajları projelerinden hesaplanarak ve taraflar arasında sözleme ile kararlaştırılan birim fiyatlar da kullanılarak kök raporda çok detaylı şekilde sunulan kesin hesabı yapmıştır.
Kesin hesabın düzenlenmesinde (kök raporun 5.3 maddesindeki kanaat ışığında) sözleşmedeki pursantajlar değil, gerçekleşen fiili imalatların metrajları esas alınmıştır Bu çalışma sonucu davacı Yüklenicinin kesin hesabı (KDV dahil): 23.388.808,50 TL olarak belirlenmiştir Davalı tarafça heyetimiz tarafından hesaplanan metrajlara ilişkin somut bir itirazına rastlanmamıştır. Diğer yandan, davalı taraf vekilinin itiraz dilekçesinde, 15.000 ve 15.000/A pozlu hafriyat imalatı kaleminde fiili gerçekleşmenin 3.993.420,0 TL olduğu, davacının hayali hesabına dayalı, bilirkişi raporunda bu rakamın 5.166792,46 TL olduğu" iddia edilmektedir bilirkişi kurulumuzun kök raporunun icmal tablosunda, sayfa 10'da, hafriyat kaleminin: 3,121.521,82 TL olarak belirlenmiş olduğu görülmektedir.
Davalı vekili itiraz dilekçesinde, "bilirkişi kurulunun inşaat sahasında, gerçekleşen imalatlar yönünden herhangi bir tespitte bulunmadığını" belirtmektedir. Kurulumuz keşif günü, "12.02.2013 tarihli tespit raporunda yapılmış olduğu belirtilen imalatların", yapılıp yapılmadıklarını ve seviyelerini mahallinde gözlemleyerek kontrol etmiştir.
Davalı vekili itiraz dilekçesinde, "12.02,2013 tarihli rapordaki inşaat seviyelerinin taraflarca kabul edildiği rapordaki imalat tutarlarının esas alınabileceğinin" bilirkişi raporunda belirtilmiş olmasına rağmen, 12.02.2013 tarihli tespit raporunda belirtilen %40-41 seviyesine itibar olunmadığı beyan edilmiştir.
Görüşümüz: Bilirkişi Kurulumuz, 12.02.2013 tarihli tespit raporunda yapıldıkları beyan ve tespit edilen inşaat imalatlarının, fiili gerçekleşme durumlarının, 12.02.2013 tarihli rapor ve onaylı projeler ışığında, Bay. ve İsk. Bak. tarafından yayımlanan, "Yapılan İmalatların Toplam İmalat İçindeki yüzdeleri" tablosunu da dikkate alarak fiili imalat yüzdelerini %45 olarak belirlemiştir.12.02.2013 tarihli tespit raporunda: %40 inşaat seviyesine sahip, "Blokların ve otoparkın betonarme karkas imalatlarının tamamının ve otopark haricinde blokların iç ve dış tuğla duvar imalatlarının tamamının" tamamlanmış olduğu, (gerçekleşen fiili imalatlara göre %39 bulunmuştur.)Toplam inşaat seviyesinde %2.8 oranına sahip duvar ve tavan sıvalarının kısmen yapılmış olduğu ve heyetimizce 12.02.2013 tarihli tespit raporu ışığında bu oran %2.5 olarak belirlenmişken, toplam inşaat seviyesinde %8 oranına sahip alüminyum doğrama işlerinin %1,5 oranında yapılmış olduğu, toplam inşaat seviyesinde %1,8 oranına sahip demir işlerinin %40'ı olan %(0,72) oranının yapılmış olduğu, toplam inşaat seviyesinde %10 inşaat seviyesine sahip elektrik ve mekanik tesisat işlerinin kısmen yapıldığı, toplam inşaat seviyesinde %2 orana sahip peyzaj işlerinin kısmen yapıldığı belirtilmişken, 12.02.2013 tarihli tespit raporunda gerçekleşen inşaat seviyesinin %(40-41) olarak belirlenmiş olması kurulumuz tarafından ciddi bir değerlendirme hatası olarak görülmüştür. Diğer yandan, Bilirkişi Kurulumuzun akademisyen üyesi Prof. Dr. ... tarafından yapılan çeşitli araştırma çalışmalarında, Bay. ve İsk. Bak İnşaat seviyeleri Tablosundaki yüzdelerin doğru ve hassas şekilde belirlenmesi ve yaklaşık m2 birim fiyatın doğru kullanıİması suretiyle belirlenen kesin hesabın, diğer yöntemlerle bulunan kesin hesaba çok yakın değerler vermiş olduğu belirlenmiştir. Nitekim, Bilirkişi Kurulumuzun kök raporunda farklı 2 yöntemle bulunan kesin hesap sonuçları birbirine çok yakın çıkmıştır.
Davalı vekili itiraz dilekçesinde, "Davacı tarafça yapılan bir kısım imalatların kusurlu ve ayıplı olduğu, bilirkişi kurulu raporunda bu hususun değerlendirilmediği" beyan edilmiştir. Görüşümüz: Gerek keşif aşamasında gerekse kök raporumuzun düzenlenmesi aşamasında bu konu gündeme gelmediğinden, ayrıca davalı tarafın bu itiraz dilekçesinin dışındaki tüm diğer dilekçelerinde bu konudan hiç bahsedilmediğinden bu husus değerlendirilmemiştir.
Bununla beraber, 12.02,2013 tarihli tespit raporunda, "yapılan imalatlarda teknik açıdan herhangi bir kullanılmaz nitelikte imalata rastlanmadığı" belirtilmiştir. Davalı vekili çatı izolasyonunda ayıplı bir imalattan bahsetmektedir. Ancak gerçekleşen inşaat seviyesi hesabında çatı imalatı %50 olarak değerlendirilmiştir. Kesin Hesap sonucu belirlenen hakediş davalı vekilinin iddia ettiği gibi 25.434 079,10 TL değil 23 388.808,50 TL'dir. Sonuç olarak, kök rapordaki görüş ve kanaati değiştirilebilecek nitelikte yeni bir bilgi ve belgenin sunulmadığı, kök rapordaki kanaat ve değerlendirmenin aynen korunduğu kanısına varılmıştır.'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Davacı ... İnş. San ve Tic. A.Ş. Vekili 25/09/2014 tarihli ıslah dilekçesi ile; 10.000,00TL üzerinden açmış olduğu davasını, 4.311.265,00TL arttırarak, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla talebini 4.321.265,00TL olarak ıslah etmiştir.
Mahkememizce heyete işletme iktisatçısı Prof. Dr. ... ile hukukçu Yrd. Doç Dr. ...'in dahili suretiyle davalı itirazlarının değerlendirilmesi ayrıca var ise davacının talep edebileceği nihai alacağın belirlenmesi doğrultusunda gerektiğinde tarafların ticari defter ve belgelerinin de incelenerek ödemelerin de tespiti ile mahsubu suretiyle Yargıtay denetimine açık, hükme esas mütalaa içerir ek rapor ibrazın istenilmiş ve önceki yeni atanan ve önceki heyette yer alan bilirkişiler marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 03/08/2016 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı 2.ek raporlarında özetle;
"Taraflar arasındaki sözleşmenin feshinde davalı tarafça ek süre taleplerinin kabul edilmeyerek ileri sürülen sebeplerle feshedilmesinin hukuki yönlerden değerlendirilmesi raporun ilgili bölümünde yapılmış bulunmaktadır. Teknik yönden önemle ve tekrar hatırlatmamız gereken konu ise, sözleşme feshi öncesindeki imalat durumunun fiili tespiti olup bu konuda önceki raporlarımızda ve yukarıda ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Daha önce de belirtildiği üzere keşif çalışmaları sırasında taraflar "dosyaya sunulu 12.02.2013 tarihli tespit raporunda yapıldıkları tespit edilen imalatların ve pursantajların doğru olduğunu" kabul ettiklerini belirtmeleri üzerine Kurulumuz bu rapordaki tespitler doğrultusunda inceleme çalışmalarını yapmış ve gerçekleşen imalatları kontrol etmiştir. Kurulumuz keşif sırasında, gerçekleşen imalatları hem yerinde hem de projelerinden kontrol etmiştir. Keşif günü, dava konusu inşaatın İkmal Yüklenicisi ... Şii. tarafından davacı ... Şti tarafından yapılmayan bakiye kısmını imal etmekte olduğunun görülmesi üzerine Heyetimizce taraflara, bu durumda ölçümleme suretiyle gerçekleşen fiili imalatın tespitinin mümkün olmadığı" net olarak belirtilmiştir. İhale edilen ikmal inşaatında ilave işler ve revizyon yapıldığı belirtilmekte, bu hususta dava dosyasına sunulu belge bulunmamakta, şirket merkezinde dava dışı şirket hakediş belgelerinden bunun anlaşılabileceği ileri sürülmektedir.
Önceki raporlarımızda işin tamamlanan bölümleri ile ilgili ayrıntılı çalışmalarımız ve tespitlerimiz ortaya konmuş olup, ikmal inşaatı bedelinin düzeyi işin kalan miktarı dikkate alındığında yüksek bir bedele tekabül etmektedir. Bu durumda ilave işler ve proje revizyonu ile ilgili tüm ayrıntıların davacı şirket tarafından bizzat açıklanması gerekmekte, fakat bu konuda teknik yönden analiz edilebilecek bir açıklamaya rastlanmamaktadır.
Davacı (Asıl davada davalı) şirketin birleşen birinci dava konusu talebi özetle; dava konusu sözleşmenin feshi nedeniyle uğradıkları ve çoğunluğunun dava tarihi itibarıyla gerçekleşmiş olduğu ileri sürülen zararlarının şimdilik 25.000,00 TL'lik bölümünün, sözleşmenin haklı fesih tarihi olduğu belirtilen 22.11.2012 gününden geçerli reeskont işlemlerinde uygulanan avans faizi ile birlikte tahsilini kapsamaktadır. Davacı (asıl davada davalı) şirketin dava konusu iddiaları ve davalı tarafın karşı iddiaları çerçevesinde, dava konusu sözleşme feshinin haklı olup olmadığı temel nitelikte olup, kurulumuzun ilgili uzman üyelerinin bu bağlamdaki teknik yönden değerlendirmelerine bir önceki bölümde, hukuki yönden tespit ve değerlendirmelerine ise bir sonraki bölümde yer verilmiştir.
Raporumuzun bu bölümünde ise: gerek davacı (birlesen davada davalı) şirketçe sözleşme feshine gerekçe olarak gösterilen hususların finansal boyutları, gerekse davacı (asıl davada davalı) şirketin haklı bulunduğunun Sayın Mahkemece benimsenmesi halinde ileri sürülen zararların varlığı ve miktarına ilişkin olarak finansal yönden yaptığımız tespit ve değerlendirmelere iki bölüm halinde ver verilmiştir.
Davacı şirketçe gerek fesih ihtarnamesinde, gerekse birleşen birinci dava kapsamındaki iddiaları çerçevesinde sözleşmeyi haklı olarak feshettikleri iddialarına dayanak olarak ileri sürülen hususlar aşağıda listelendiği gibidir: mevcut personel kapasitesinin çok düşük seviyede seyretmesi ve giderek düşmesi, sahaya getirilen malzeme stoğu ve onaylı malzemelerin şantiyeye getirilmesindeki gecikme ve yetersizlik, şirketinizin, imalatın ifası için gerekli mali imkanlarının sahaya yansıtılmadığı, bunlara bağlı olarak sahadaki iş ilerleme hızının çok düşük olduğu ve sözleşme sorumluluklarınızın yerine getirilmesine özen gösterilmediği yukarıda sıralanan gerekçelerden finansal boyutları itibarıyla incelenmesi gerektiği değerlendirilen temel husus, imalatın ifası için gerekli imkanların davalı (asıl davada davacı) tarafça sahaya yansıtılmadığı iddiası olup, aslında bu iddianında, iki madde kapsamında ileri sürülen yeterli personel çalıştırılmadığı ve yeterli malzeme stoku bulundurulmadığı yönündeki iddialar ile birleştiği, finansal yönden değerlendirilmektedir.
Davacı (asıl davada davacı) şirketin bu iddiaları davalı (asıl davada davacı) şirket tarafından kabul edilmemektedir. Bu bağlamda, çalıştırılan işçi sayılarına yönelik olarak, davalı şirketçe sunulu dilekçe ekinde bir çizelgeye yer verilirken çeşitli alt taşeron firmalara ait personel verilerine yer verildiği ve SGK kayıtlarının Sayın Mahkemece celbinin talep edildiği görülmektedir. Ayrıca davalı şirketçe, sözleşmenin feshedilme sürecinde sahada olduğu belirtilen malzemelere ilişkin olarak da tartışma bulunmaktadır. Dava dosyasına sunulu belgeler çerçevesinde, işçi sayılarının sözleşme sürecindeki seyri ile sahada bulundurulması gereken malzeme miktarı ve değerinin, teknik gereklilik ve işin standartları itibarıyla analizi önem taşımakla birlikte, davalı şirketin bu bağlamda gerekli finansal performansının, asıl ek süre talebinin yapıldığı tarihten sonrası açısından önem taşıdığı finansal yönden değerlendirilmektedir.
Diğer bir ifadeyle ek süre talebinin gerekçelerinin teknik ve hukuki yönlerden haklı bulunması halinde, ek süredeki imalatın finansmanı ile ilgili fon yönetiminin ön plana çıkacağı açıkça anlaşılmaktadır. Bu bağlamda her ne kadar davacı şirket delilleri arasında gösterilen davalı şirket aleyhine takip ve haciz bildirimleri de iddialarına dayanak olarak gösterilmekte ise de davalı şirket faaliyetlerinin sürdürülebilirliği yönünden ek süre talebinden sonraki döneme ilişkin finansal önlemler ile projeksiyonların önem taşıdığı değerlendirilmektedir. Nitekim davacı (asıl davada davalı) şirket tarafından davalı (asıl davacı) şirketten yeni iş programı ve nakit akış planı talebi bu açıdan önemli görünmekte, fakat önceki bölümde özetlenen sürece bağlı olarak bu konularda finansal yönden analitik değerlendirmeye elverişli gelişmelere ise rastlanmamaktadır.
Birleşen dava dosyasına sunulu dava dilekçesinde, davacı şirketçe tazmini talep edilen zarar kalemlerinin, daha sonra ortaya çıkacak zarar kalemleri ile ilgili talepleri saklı kalmak kaydıyla aşağıdaki şekilde sıralandığı görülmektedir. iki ihale arasındaki farktan doğan zarar, sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan her türlü zarar, genel gider; Ayıplı (açık/gizli), kusurlu imalatlar nedeniyle uğranılan zarar, ilave hizmet bedelleri; yargılama giderleri, hafriyat ve moloz atım bedelleri, kâr mahrumiyeti/kira kaybı, birinci birleşen dava dosyasına sunulu dava dilekçesi ile diğer dilekçelerinde, dava tarihi itibarıyla birçoğunun gerçekleşmiş olduğu belirtilen zarar tutarları, davacı tarafça net olarak ortaya konmamış olup, dava konusu talep ise, genel bazda ve şimdilik kaydıyla 25.000,00 TL olarak belirtilmiştir.
Bu çerçevede yukarıda sıralanan zarar unsurları ile ilgili olarak gerek dava dosyasına sunulu belge ve açıklamalar, gerekse keşfen inceleme sırasında sunulan kayıtlar ve dayanak belgelerden hareketle finansal yönden yaptığımız tespit, hesaplama ve değerlendirmeler aşağıda maddeler halinde sunulduğu gibidir:
Dava dosyasına sunulu belgeler çerçevesinde, dava konusu sözleşmenin feshinden sonra ve 22.02.2013 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılan ikmal inşaatı ihalesinin 45,899.512.00 TL + KDV bedelle dava dışı ... A.Ş.'ne ihale edildiği görülmektedir. Bu bağlamda, 08.03.2013 tarihli "... Teknoloji Geliştirme Bölgesi İdare Binası ve Kuluçka Merkezi İkmal inşaatı Sözleşmesinin imzalandığı, ikmal inşaatı yüklenicisi dava dışı ... şirketine 14.03.2013 tarihinde yer teslimi yapıldığı anlaşılmakta, dava dilekçesi ekinde de 01.10.2013 tarihli Geçici Kabul Tutanağının sunulduğu anlaşılmaktadır.
Dava dilekçesinde anılan ikmal inşaatı ihalesinin, bir kısım ilave isleri ve iş derişikliklerini de kapsadığının belirtildiği dikkate alındığında, işbu dava konusu uyuşmazlığın kaynaklandığı sözleşmeye ilişkin ihale kapsamı ile ikmal inşaatı kapsamının farklı olduğu açıkça anlaşılmakta, dolayısıyla da bu bağlamda yapılacak analiz ve hesaplamalar, teknik yönden yapılacak karşılaştırmalı incelemeye muhtaç bulunmaktadır. Her iki ihale kapsamı işlere ilişkin olarak davacı (birleşen davada davalı şirketçe) finansal yönden herhangi bir fark analizi, dolayısıyla da tutar farklılığının oluşumuna ilişkin veriler sunulmadığından, salt sunulan ticari , defter kayıtları ile sınırlı olarak bu yönde bir tespite olanak bulunmamaktadır. Finansal yönden davacı şirketçe ibraz edilen ticari defter kayıtları üzerinde yaptığımız incelemede, dava konusu sözleşme kapsamında olmak üzere, davalı (asıl davada davacı) şirket tarafından davacı (asıl davada davalı) şirkete fatura edilmiş durumdaki işlerin ilgili yatırım hesabının alt ayrımları itibarıyla dağılımı toplam 19.726.721,53TL olarak tespit edilmiştir. Alt hesaplar itibarıyla ve dava konusu sözleşme kapsamında düzenlenen faturalara dayalı olarak raporlandığı görülen yatırım maliyetlerinin, olması gereken maliyet tutarları ve ortaya çıkan fark tutarları itibarıyla analizine ilişkin olarak, en azından Nazım Hesaplarda raporlanmış yada mali tablo dipnotları halinde yapılmış açıklamalarına, finansal yönden yaptığımız incelemede rastlanmamıştır. Ayrıca; her ne kadar davacı tarafça, dava konusu sözleşme ile ilgili ihaleye ilişkin götürü bedel fiyat teklifleri tablosunun dava dilekçesine Ek-1 olarak sunulduğu görülmekte ise de davacı İdarece dava konusu sözleşmenin haklı olarak feshedildiğinin kabulü halinde dahi; davacı İdarenin dava konusu sözleşmeye konu ihaleyi, aynı ihalede ikinci en iyi fiyatı veren bir başka firmaya ihale etmiş olsa idi bu ihale bedeli ile ikmal inşaatı ihalesinde verilen bedel arasındaki fark tutarının finansal yönden tespitinin bir anlam taşımayacağı açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü dava dilekçesinde de açıkça belirtildiği üzere, ikmal inşaatı bir kısım İlave işler ve iş değişikliklerini de kapsamaktadır.
Bu dava konusu zarar iddiası ile ilgili olarak teknik yönden inceleme ve açıklamalar, raporumuzun işbu II. Bölümünün yukarıda (B) alt bölümünde Saym Mahkemenin takdirlerine sunulmuş bulunmaktadır. (b)Sözleşmenin Kurulması ve İşin Görülmesi için Yapılan Her Türlü Zarar, Genel Gider İddiası ile İlgili Olarak Finansal Yönden İnceleme:
Bu kapsamda uğrandığı ileri sürülen zarar ve giderler ile ilgili olarak, yukarıda sıralanan diğer zarar kalemlerinden menfi zarar niteliğinde bulunan zarar kalemleri dışında, dava dilekçesi ve sonrasındaki dilekçe ekinde ayrıca sunulan açıklama ve belgelere rastlanmamıştır. Dolayısıyla "her türlü" olarak beyan edilen bu kapsamdaki zarar kalemleri ve gider - zarar tutarlarının, finansal yönden ilgili kayıt ve belgeler bazında kanıtlanmaya muhtaç göründüğü Sayın Mahkemenin takdirindedir. (c) Ayıplı (Açık/Gizli), davacı (asıl davada davalı) şirket vekili tarafından birinci birleşen dava dosyasına sunulu 28.03.2014 tarihli dilekçeye Ek-2'de sunulan ve "... Firması Nedeniyle Yapılan ve Bedeli ...'a Ödenen İlave İş" bedeli toplam 1.014.734,60TL'dir.
Davacı vekilinin anılan dilekçesinde bu bedellerin detaylarının ilgili aylar hak edişleri ekinde mevcut olduğu belirtilmektedir. Bu çerçevede ikmal inşaatı kapsamında ihale edilen işler île dava konusu ve davacı tarafça feshedilmiş durumdaki sözleşme kapsamında fiilen tamamlanan işlerin karşılaştırmalı ve teknik yönden yapılacak analizi önem taşımaktadır. Çünkü ikmal inşaatı kapsamında düzenlenen hakedişlerde yer aldığı belirtilen ilave işlerin davacı şirket kayıtlarına ayrıca zarar olarak kaydedilip, mali tablolarda raporlanmadığı tartışmasız görünmektedir. Diğer bir ifadeyle ikmal inşaatı kapsamında yapılan yatırım maliyetlerinin içinde yer aldığı açıkça belirtilen yukarıdaki liste içeriği imalat tutarlarının, davalı şirketin önceki sözleşme sürecindeki kusuru dolayısıyla ortaya çıkıp çıkmadığı ve bu bağlamda zarar niteliğinde olup olmadığının, salt ticari defter kayıtlarından harekede tespiti olanaklı bulunmamaktadır. Bu iddia kapsamında ayrıca ilave hizmet bedellerinin tazmini de talep edilmekte olup, dayanak olarak da davacı şirket vekilinin anılan dilekçesine Ek-4 olarak sunulan ve Bütüner Mimarlık Ltd. Şti* ile akdedilen 27.10.2010 tarihli sözleşmenin uzaması nedeniyle hizmetlerin uzayan süresi için ödenen üç aylık ödemelere esas hakedişler ve faturalar gösterilmektedir. Dayanak olarak gösterilen faturaların bedeli toplam 60.000,00TL'dir. Dava konusu sözleşmenin davacı (asıl davada davalı) şirket tarafından haklı olarak feshedildiğinin sayın mahkemece benimsenmesi halinde yukarıda tespit edilen KDV hariç toplam 60.000,00 TL tutarındaki maliyetin, davacı şirketçe tazmini talep edilebilecek zarar niteliğinde bulunduğu fmansal yönden değerlendirilmektedir.
Bu iddia kapsamında, dayanak olarak ... .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... sayılı D, İş delil tespiti dosyası kapsamında yapılan harcamalar ile bilirkişi ücretine İlişkin kayıtlar İle dayanak belgeler sunulmuş olup, toplam tutarın 16.158,05 TL düzeyinde olduğu anlaşılmıştır.
Dava konusu sözleşmenin davacı (asıl davada davalı) şirket tarafından haklı olarak feshedildiğinin Sayın Mahkemece benimsenmesi halinde, bu kapsamdaki harcamaların, davacı şirketçe tazmini talep edilebilecek zarar niteliğinde bulunduğu finansal yönden değerlendirilmektedir.
Davacı (asıl davada davalı) şirket vekili tarafından birleşen birinci dava dosyasına sunulu 28.03.2014 tarihli dilekçeye Ek-2'de sunulan ve "... Firması Nedeniyle Yapılan ve Bedeli ...'a Ödenen îlave İş" başlıklı listenin 6 sayılı satırında yer alan 20.000,00 TL'lik bedel dışında, bu kapsamda başkaca bir harcama-gider niteliğinde belge sunulmamıştır.
Konuyla ilgili tespit ve değerlendirmelerimiz ise, yukarıda (c) bendinde Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulmuş durumdadır. Davalı şirket vekilinin anılan dilekçesine Ek-7 olarak sunulan kira tablosunun, dava konusu inşaatın ikmal yüklenicisi tarafından tamamlanmasından sonra kiraya verilebildiği belirtilen alanların kira bedellerini gösteren liste olduğu görülmektedir. Buna göre kiralama işlemlerinin ancak 25.11.2013 tarihinde başladığı ve devam ettiği belirtilmektedir. Bu iddia kapsamında, davacı (asıl davada davalı) şirket merkezinde ibraz edilen kira sözleşmeleri üzerinde, şirket kayıtları ile karşılaştırmalı olarak inceleme gerçekleştirilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin davacı (asıl davada davalı) şirket tarafından haklı olarak feshedildiğinin Sayın Mahkemece benimsenmesi halinde ve işin süresinde bitmemesi ve yeniden ihale edilmesi nedeniyle mahrum kalındığı belirtilen kira gelirlerinden elde edilebilecek kâr tutarı aşağıdaki hesaplanmıştır. Dava konusu sözleşme kapsamında davacı (asıl davada davalı) şirket tarafından davalı (asıl davada davacı) şirkete iş bitimi için tanınan nihai süre 21.11.2012 olup, sözleşmenin davacı şirketçe fesih tarihi ise 22.11 2012 tarihidir. Dava dosyasına sunulu belgelere göre, sözleşme feshinden sonra ikmal inşaatı ihalesi yapan davacı şirketçe imzalandığı anlaşılan sözleşme kapsamındaki işe ilişkin geçici kabul tarihinin de 01.10.2013 olduğu anlaşılmaktadır. Yine davacı (asıl davada davalı) şirket tarafından sunulan ticari defter kayıtlarına göre, "kapalı alan kira gelirlerinin" 24.12.2013 tarihinden itibaren tahakkuk ettirilmeye başlandığı anlaşılmaktadır.
Bu verilere göre, davacı (asıl davada davalı) şirketin sözleşmeyi haklı olarak feshettiği ve ortaya çıkan gecikme nedeniyle davalı (asıl davada davacı) şirketin kusurlu bulunduğunun kabulü halinde, birinci birleşen davada davacı şirketçe talep edilebilecek kâr mahremiyeti yaklaşık 1 yıllık kâr tutarı kadar olacaktır. Kayıtların analitik değerlendirmeye elverişli zaman aralığı ise 2014 yılını kapsamakta olup, bu yılda elde edilen kira gelirlerinden, direkt işletme giderleri düşüldükten sonra kalan ve 2013 yılında elde edilebilecek muhtemel net kâr kaybı toplam 6.515.345,99TL'dir.
Davacı (asıl davada davalı) şirketçe elde edilen kira gelirleri yanında işletme giderlerine katılım payları da tahsil edildiğinden, işletme giderleri ila bu çerçevede yansıtmadan sağlanan gelirler birbirini götürmüş olmaktadır.
Yukarıda belirtilmiş olduğu üzere, davalı-karşı davacı iş sahibinin borçlu temerrüdü hükümlerine uygun olarak sözleşmeyi feshetmiş olduğu kanaatine varılmaktadır. Sözleşmenin feshi, eser sözleşmesinin ileriye etkili olarak sona ermiş olması anlamına gelmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmede genel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş olduğundan, yükleniciye yapılmış olan kısmın karşılığı ücretin verilmesi ve davalı- karşı davacı iş sahibinin uğramış olduğu zararların tazmin edilmesi gerekmektedir. Davalı iş sahibi, uğramış olduğu müspet ve menfi zararlarının tazmin edilmesini talep etmişse de, sözleşme ileriye etkili olarak sona ermiş olduğu için yalnızca müspet zararların tazmininin talep edilmesi olanaklıdır. Müspet zarar olarak, davalı-karşı davacı iş sahibi yoksun kalınan kar ve uğranılan fiili zararı talep edebilir.
Davalı karşı davacı iş sahibinin uğramış olduğu fiili zarar, yarım kalan işi başkasına yaptırmak için ödemiş olduğu tutardır. Yoksun kalınan kar ise davalı iş sahibinin işi tamamlamış olsaydı uğramayacak olduğu zarardır. Bu hususa ilişkin açıklamalar finansal değerlendirme kısmında yapılmıştır.
.... 13. ATM'nin ... E., ... K. No.lu kararında özetle;"...Mahkemenin bu dosyası ile ... .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasında bağlantı bulunduğundan, bu dosyanın anılan dosya ile HMK166 ve devamı maddeleri uyarınca birleştirilmesine..." 07.09.2015 tarihinde karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı (Asıl Davada da Davacı) şirketin birlesen ikinci dava konusu talebi özetle: taraflar arasındaki eser sözleşmesinin davalı tarafça haksız olarak feshedilmesi ve teminat mektubunun nakde çevrilmesi iddialarına dayalı olarak uğradıkları ileri sürülen zararın nedeniyle şimdilik 1.000,00 TL'lik maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte tahsilim kapsamaktadır.
Birleşen ikinci dava dosyasına sunulu dava dilekçesinde, davacı şirketçe tazmini talep edilen zarar kalemlerinin özetle, sözleşme feshiyle itibarı zedelenen şirketin, zincirleme şekilde ticari hacmi büyük diğer işlerinin de sekteye uğradığı ve sona ermesiyle uğranıldığı ileri sürülen zararlardan oluştuğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda örnek verilen iki önemli zarar kalemi aşağıda sıralandığı gibidir:
17. ... Olimpiyatları için yapılan ... Yeni Şehir Stadı İşinin feshi nedeniyle yaklaşık 25.000.000 TL'nin TOKÎ ile dava konusu olması ve 3.922.835 TL'lik teminat mektubunun nakde çevrilmiş olması: Tasfiye, namı hesap ve devir edilen diğer işler dolayısıyla oldukça yüksek meblağlarda kayıplar ve kâr mahrumiyeti bulunması. Bu çerçevede yukarıda sıralanan zarar unsurları ile ilgili olarak gerek dava dosyasına sunulu belge ve açıklamalar, gerekse keşfen inceleme sırasında sunulan kayıtlar ve dayanak belgelerden hareketle finansal yönden tespit, analiz ve değerlendirmeler yapılmış olup, aşağıda Sayın Mahkemenin takdirlerine maddeler halinde sunulmaktadır. Dava konusu iddiaları çerçevesinde davacı şirketin 2011 - 2014 yılları arasında kalan zaman aralığında varlık ve kaynak yapısındaki seyir ile faaliyet sonuçları aşağıda ayrı ayrı analize tabi tutulmuştur.
Yukarıda aktarılan karşılaştırmalı bilançolar, davacı şirketçe 2011 yılında raporlanan varlık ve kaynak yapısının. 2012 yılında büyük ölçüde bozulduğu ve şirket Öz Kaynaklarının negatif düzeye gerilediğini yansıtmaktadır. Her ne kadar 2013 ve 2014 yıllarında davacı şirket Öz Kaynakları yeniden pozitife dönmüş görünse de aktifte raporlanan Yıllara Yaygın inşaat ve Onarım Maliyetleri hesap grubunun 2013 yılsonundan itibaren yaklaşık 61,5 Milyon TL düzeyinde durağan seyrettiği dikkate alındığında, bu görünüme ihtiyatlı bir yaklaşım gereği doğmaktadır. Çünkü davacı şirket bilançosunda pasifte raporlanan "Hakedişler" bakiyesi bulunmamaktadır.
Bu nedenle davacı şirketin finansal durumunun 2012 yılını izleyen yıllar itibarıyla da ve önemli düzeyde bozulmuş olduğu değerlendirilmektedir. Nitekim muhasebe tekniği uyarınca aktifte raporlanan Yıllara Yaygın İnşaat Maliyetleri hesap grubunun bir an için zarar niteliğinde bulunmadığı varsayılsa dahi, bağlı varlık niteliğinde bulunduğu net olup, bu miktarda tutarın Dönen Varlıklardan düşülmesi halinde, Net Çalışma Sermayesinin önemli düzeyde açık verdiği görülmektedir, Bu noktada davacı şirketçe iddia edildiği gibi, finansal durumundaki bozulmanın temel kaynağının, dava konusu sözleşmenin davacı şirketçe feshi olup olmadığının salt dava dosyasına sunulu belgeler çerçevesinde net olarak tespiti ise olanaklı bulunmamaktadır. Bununla birlikte, özellikle 2012 yılında raporlanan faaliyet sonuçlarının irdelenmesinin, davacı şirketin finansal durumundaki bozulmada dava konusu sözleşme feshinin rolünün bulunup bulunmadığı yönünden anlamlı olabileceği değerlendirilmektedir.
Davacı şirket 2012 yılında raporlanan Brüt Satış Zararının kendi ticari defter kayıtlarına göre oluşumu toplam -10.864.350,35TL'dir.
Yukarıda listelenen işler ile ilgili olarak, dava konusu sözleşmenin feshi ile uğrandığı ileri sürülen zarar arasında finansal yönden anlamlı ilişki kurulması olanaklı bulunmamıştır. Diğer bir ifadeyle dava konusu sözleşmenin feshi nedeniyle prestij ve iş kaybına uğrandığı iddiasına yönelik dayanak olabilecek belgelere birleşen ikinci dava dosyasında rastlanmamıştır.
Dava konusu somut olayda, davacı yüklenici sözleşmenin haksız feshi nedeniyle zarara uğramış olduğunu iddia etmektedir. Yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere davalı iş sahibi, borçlu temerrüdü hükümleri uyarınca sözleşmeyi feshetmiş olduğundan fesih haklı nedene dayanmakta ve yüklenicinin bir zarara uğraması söz konusu olmamaktadır.
Bilirkişi görev tanımı doğrultusunda, dava dosyası üzerinde ve taraflarca sunulan kayıt ve belgeler üzerinde uzmanlık alanlarımız ile sınırlı olarak yapılan ek incelemeler çerçevesinde; sonucunda;
İş sahibince borçlu temerrüdü hükümlerine uygun olarak yapılan feshin haksız bir fesih olmadığı, davacı yüklenicinin temerrüde düşmüş olduğu, taraflar arasındaki sözleşmede genel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş olduğundan, yükleniciye yapılmış olan kısmın karşılığı ücretin verilmesi ve davalı- karşı davacı iş sahibinin uğramış olduğu zararların tazmin edilmesi gerektiği, sözleşme ileriye etkili olarak sona ermiş olduğu için iş sahibi tarafından yalnızca müspet zararlann tazmininin talep edilmesinin mümkün olduğu'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Yapılan fesih haklı nedene dayandığından yüklenicinin bir zarara uğramasının söz konusu olmadığı, asıl dava kapsamında: davacı şirketçe talep edilebilecek fark imalat bedelinin KDV dahiî 4.321.262,67 TL olacağı, birlesen birinci dava kapsamında; sözleşmenin haklı olarak feshedildiğinin Sayın Mahkemece de benimsenmesi halinde, davacı (asıl davada davalı) şirketçe talep edilebilecek zarar tutarının sözleşme feshinden sonra katlanıldığı anlaşılan ek hizmet bedelleri karşılığı 60.000,00 TL tutarındaki zarar, değişik İş dosyası ile ilgili olarak katlanıldığı anlaşılan yargılama giderleri karşılığı 16.158,05 TL tutarındaki zarar, kira kaybından kaynaklanan mahrum kalınan kâr tutarı olarak 6.515.345,99 TL tutarındaki zarar olmak üzere, toplam 6.591.504,04 TL düzeyinde hesaplandığı, birleşen ikinci dava kapsamında ise, yapılan fesih haklı nedene dayandığından davacı yüklenici tarafından talep edilebilecek bir zarar tutarından söz edilemeyeceği'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizce önceki raporu hazırlayan heyetten iş bu defa; tarafların gerek asıl gerekse birleşen davalılar yönünden itirazlarının tek tek tartışılması, davacı birleşen dosya davalısı tarafından talep edilen ve müşavir firma tarafından uygun görüldüğü beyan edilen 102 günlük süre ile davalı birleşen dosya davacısı iş sahibi firma tarafından ilk etapta verilen 60 günlük süreler içerisinde ayrı ayrı işin imal edilen kısmı ve kalan kısmı da değerlendirilerek kalan kısmın bu ilave süreler içerisinde davacı birleşen dosya davalısı müteahit firma tarafından sözleşmeye uygun ilave süre içerisinde bitirlmesinin imkan dahilinde olup olmadığı hususlarının TBK 473 maddesi kapmında da değerlendirilerek tarafların asıl ve birleşen dosyalar bazında hak ve alacaklarının belirlenmesi, davalı birleşen dosya davacısının birleşen dosya kapsamında kira kaybından kaynaklandığı ifade edilen kar mahrumiyeti alacak istemi yönünden dava dışı ... tarafından üstlenilip yapıldığı mütalaa edilen işin ihale süreci de dahil makul süre içinde yapılıp yapılmadığı hususunun denetlenmesi, kalan imalatın tamamlanması için gereken makul sürenin tespiti ve buna göre kiradan kaynaklannan kar mahrumiyetinin gerektiğinde alternatifli olarak davalı birleşen dosya davacısı iş sahibince verilen 60 günlük süre hariç ayrı ayrı hesaplanarak belirlenmesi hususlarında bilirkişilerden 07/11/2017 tarihli 3.ek rapor alınarak dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı 3.ek raporlarında özetle;
''Bu bağlamda öncelikle; dilekçelerinin 5. sayfası 10/11, maddesinde özetle, "iş sahibinin birleşen davaya konu taleplerinin dayanaksız olduğu, aksine bilirkişi görüşlerinin isabetsiz ve hukuka aykırı olduğu" yönündeki beyanları ile ilgili olarak vurgulanması gereken husus, önceki ek raporumuzda fınansal yönden yaptığımız tespit ve değerlendirmelerin, Davalı/Birleşen (1.) davada davalı şirketin dava konusu iddialarında hukuken haklı olduğunun Sayın Mahkemece benimsenmesi seçeneğine dayalı olarak sunulduğu hususudur. Nitekim aşağıda tekrar aktarıldığı çerçevede, ikinci ek raporumuzda bu husus açıklıkla belirtilmiş durumda bulunmaktadır. Gerek davacı (birleşen davada davalı) şirketçe sözleşme feshine gerekçe olarak gösterilen hususların fınansal boyutları, gerekse davacı (asıl davada davalı) şirketin haklı bulunduğunun Sayın Mahkemece benimsenmesi halinde ileri sürülen zararların varlığı ve miktarına ilişkin olarak fınansal yönden yaptığımız tespit ve değerlendirmelere iki bölüm halinde yer verilmiştir. Davacı/Birleşen Davada Davalı Şirket vekilinin, fınansal yönden diğer itirazlarının ise, tarafımızca ikame edilen (Birleşen) 2. dava yönünden" başlıklı maddesi altında sıralandığı görülmektedir. Bu bağlamda özetle, ikame ettikleri ikinci davalarında, bilirkişinin mevcut zararların hesaplamış olması gerektiği ileri sürülmektedir Önceki ek raporumuzda, yaptığımız inceleme, Birleşen (2.) davada davacı şirketin, varlık ve kaynak yapısındaki gelişmeler ile faaliyet sonuçlarının, sözleşmenin feshedildiği yıl ve 1 yıl öncesi ile takip eden 2 yıl itibarıyla karşılaştırmalı olarak analize tabi tutulduğu sabittir. Dava konusu sözleşmenin 22.11.2012 tarihi itibarıyla feshedildiği dikkate alındığında, davacı şirketin fınansal durumunda yıllar itibarıyla gözlenen seyrin analitik yönden değerlendirilmesi büyük önem taşımaktadır. Nitekim önceki raporumuzda davacı şirketin fınansal durumundaki gelişmeler bu yönden ayrıntılarıyla irdelenmiştir. Davacı tarafça da açıkça belirtildiği üzere, 2012 yılsonu itibarıyla mevcut işlerin salt dava konusu sözleşme kapsamında bulunan iş olmayıp, yıllar itibarıyla tüm işler bazındaki maliyet ile hakedişlerin dolayısıyla da karlılıklarının seyri önem taşımaktadır Bu nedenle davacı şirketin fınansal durumu itibarıyla 2012 yılı kadar bir önceki ve bir sonraki yıllardaki verilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenledir ki salt dava konusu sözleşme feshi ile uğrandığı ileri sürülen kayıplar ile davacı şirketin kendi kayıtlarına göre raporlanan varlık ve kaynak yapısı île faaliyet sonuçları arasında doğrudan ve anlamlı bir finansal ilişki tespit edilememiştir. Nitekim davacı şirketçe 2011 ve 2012 yılsonu itibarıyla zarar raporlanmış iken, 2013 yılsonu itibarıyla Faaliyet Kârı raporlanmış olması, iddiaları itibarıyla analitik değerlendirmeye elverişli bîr görünümü yansıtmamaktadır.
Teknik Yönden Tespit ve Değerlendirmelerimize Yönelik İtirazların Tartışılması: Davacı/Birleşen (İ.) Davada Davalı vekili tarafından sunulu ve ikinci ek raporumuza beyanların sunulduğu 12.10.2016 tarihli dilekçede; teknik yönden itiraz nitelisinde beyanlara rastlanmamıştır. süre uzatımı konusu ile ilgili teknik değerlendirmelerimiz ise aşağıda sunulduğu gibidir: 06.12.2013 tarihti kök raporda da belirtilmiş olduğu üzere, davacı ... A Ş. tarafından İşveren müşavir firması ...'a yollanan 05.09.2012 tarihli yazıda, "Taraflar arasında düzenlenen 15.09.2011 tarihli sözleşmede, sözleşme konusu işin bitim tarihinin 21.09.2012 olarak kararlaştırıldığı, ancak mücbir sebepler ve Yüklenici'den kaynaklanmayan nedenlerle işin belirlenen tarihte tamamlanamayacağının ortaya çıktığı, süre uzatımı talep gerekçelerinin incelenerek, taraflarına yeterli bir süre uzatımının verilmesi" istenmiştir.
Müşavir ... tarafından, İşveren ... işletmeleri A.Ş/ye ve davacı Yüklenici'ye yollanan 10.09.2012 tarihli yazıda, Sözleşmenin m.4, Tanımlar: m.8; Sözleşmenin Ekleri: m.9; Sözleşmenin Süresi: m. 16; Sözleşmenin Cezalar Kesintiler Maddesi: m. 17; Süre Uzatımı Verilecek Haller ve Şartları: m.20; İş Programı: m.25; Yüklenici'nin Genel Yükümlülükleri de dikkate alınarak Yüklenici'ye 102 gün ek süre verilerek süre bitim tarihinin: 31.12.2012 olarak tespiti" teklif edilmiştir. Bilirkişi Kurulumuzun 06.12.2013 tarihli raporunda, "12.02.2013 tarihli tespit raporunda tespit edilen İmalatların dikkate alınmasıyla gerçekleşen imalat seviyesinin %45 olduğu belirtilmiştir. Yine, taraflar arasında düzenlenen 15.09.2011 tarihli sözleşmede sözleşme konusu işlerin imalat süresi: 372 gün ve sözleşme konusu işlerin bitim tarihi: 21.09.2012 olarak kararlaştırılmıştır. Kurulumuz teknik yönden, sözleşme konusu inşaatın gerçekleşme oranının %45 olmasını, bakiye %55 oranındaki imalatların ince inşaat olmasını, hakkedişlerin zamanında ödenmesi ve yeterli bir organizasyon ile, bakiye inşaatın: 102+11=113 günde müşavir firma tarafından bitim tarihi olarak tespit edilen 31.12.2012 tarihine kadar geçici kabul seviyesinde tamamlanmasının mümkün olduğu görüş ve kanaatine varmıştır.
Davacı-birleşen davada davalı yüklenici vekilince dava dosyasına sunulmuş olan hukuki görüş sonucu özetle; davalı-birleşen davada davacı iş sahibinin eser sözleşmesini TBK m- 484 hükmü uyarınca tam tazminatla feshetmiş olduğu, bu yüzden de davacı-karşı davalı yüklenicinin uğramış olduğu zararın tazmin edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Dava tarafları arasında yapılan sözleşmenin süre uzatımı verilmesini ve şartlarını düzenleyen 17.1 maddesinde," yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş ve taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi, engel halin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi (20) gün içinde Yüklenicinin işverene/kontrol teşkilatına yazılı olarak bildirimde bulunması ve bu durumun yetkili merciler tarafından bilgilendirilmesi kaydıyla aşağıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Dava dosyasına davacı taraf tarafından sunulan uzman görüşünde, her ne kadar mücbir sebep hallerinin altı bentte sayılan hallerle sınırlı olduğu, bunun dışında başka bir mücbir sebep olamayacağı kanaatine varılabileceği yolunda bir izlenim uyansa da sözleşmenin ilgili maddesinin bu şekilde anlaşılmasında mantık hatası olacağını, sözleşmenin ilgili maddesinde altı bent olarak sayılan hallerin mücbir sebep bakımından örnek olarak verilmiş olduğu, süre uzatımını gerektiren her halin mücbir sebep olarak anlaşılması gerektiği belirtilmektedir. Sözleşmenin ilgili maddesi incelendiğinde mücbir sebep olarak belirtilmiş bulunan hallerin sınırlayıcı olarak sayılmış olduğu, bu maddede belirtilen hallerin yüklenicinin kusurundan kaynaklanmaması gerektiğinin belirtilmiş olduğu görülmektedir, ilgili maddeden çıkarılacak anlam, yükleniciden kaynaklı edimin ifasında gecikme olması durumunda maddede belirtilen mücbir sebeplerin varlığının dahi süre uzatımına engel olacak olmasıdır. Yoksa ilgili maddede yükleniciden kaynaklanmayan her engelin süre uzatımına neden olacağı düzenlenmiş değildir. Bu durumda uzman görüşünde açıklanmış olduğu üzere yüklenicinin süre uzatımına hak kazanmış olduğu yolundaki görüşün kabul edilmesi mümkün değildir. Dava dosyasına davacı taraf tarafından sunulan uzman görüşünde davalı-karşı davacı şirketin görevlendirmiş olduğu ...'ın yükleniciye 102 gün süre uzatımı vermiş olduğu, ...'ın davalı iş sahibinin ifa yardımcısı olduğu, ifa yardımcısının vermiş olduğu süre uzatımını dikkate almayan iş sahibinin yapmış olduğu fesihte haksız olduğu belirtilmiştir. Uzman görüşünde iş sahibinin kullanmış olduğu ifa yardımcısının davranışını dikkate almak zorunda olduğu, aksi takdirde ifa yardımcısının davranışından dolayı sorumlu olacağı belirtilmektedir, TBK m. 116'ya göre, borçlu, alacaklıya karşı ifa yardımcısının borca aykırı davranışlarından dolayı kusursuz olarak sorumludur. Uzman görüşünde ifa yardımcısının yükleniciye süre uzatımı verdiği ve iş sahibi tarafından bunun dikkate alınmamasının îş sahibinin yükleniciye karşı ifa yardımcısının davranışından dolayı sorumlu olmasına sebep olduğu belirtilmiştir. Yalnız iş sahibinin TBK m. 116'ya göre sorumlu olabilmesi için ifa yardımcısının borca aykırı davranışta bulunmuş olması gerekmektedir. Dava konusu somut olayda ifa yardımcısı olduğu ileri sürülen kontrol firmasının süre uzatımı vermiş olması, borçlunun sorumlu olmasını gerektirir bir borca aykırı davranış olarak nitelendirilemez. Bu durumda davalı iş sahibinin fesih beyanında bulunurken ifa yardımcısının davranışından dolayı sorumlu olduğu yolundaki görüşün kabulüne olanak bulunmamaktadır. Dava dosyasına davacı taraf tarafından sunulan uzman görüşünde davalı iş sahibi tarafından yapılan feshin haksız olduğu, yapılan feshin haksız olduğu durumda iş sahibinin taraflar arasında yapılan sözleşmeyi tam tazminatla feshetmiş olduğu ve bu yüzden yüklenicinin uğramış olduğu zararların tazmin edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
İş sahibinin yapmış olduğu beyanın tam tazminatla fesih niteliği teşkil edip etmediği, iki hususun ayrı ayrı irdelenmesine bağlı olarak belirlenmelidir. Bunlardan birincisi başka bir sona erme için aranan koşulların bulunmaması durumunda yapılan feshin tam tazminatla fesih olup olamayacağı, diğeri ise yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığıdır. Yasal koşulları oluşmamış bir dönme beyanının TBK m, 484 anlamında tam tazminatla fesih sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır. Doktrinde bir görüş uyarınca, iş sahibinin fesih beyanında bulunurken hiçbir sebep göstermemesi halinde bu fesih bildiriminin TBK m. 484'deki fesih hakkının kullanıldığına dair bir karine olduğu, iş sahibi başka bir sona erme sebebi koşullarının gerçekleştiğini ve ona dayandığını ispat etmedikçe bu hükme göre feshin sonuçlarına katlanacağı ileri sürülmektedir.
Buna karşılık doktrinde diğer bir görüşü savunan yazarlar, bu hususta olumsuz bir tutum benimsemekte, kullanılan dönme hakkının yasal koşulların gerçekleşmemesi sebebiyle tam tazminatla feshe tahvilinin iş sahibinin durumunu kötüleştireceğı belirtilmektedir. Bu durumda eser sözleşmesi devam etmekte, iş sahibinin sözleşmeye aykırı davrandığı durumlarda yüklenicinin borçlu veya alacaklı temerrüdü hükümlerine göre sözleşmeden dönme hakkı bulunmaktadır. Bu görüşü savunanlardan Buz, bu tür durumlarda genellikle tahvil için gerekli şartların mevcut olmayacağını, TBK m. 473, 475 ve 482 hükümlerine dayanılarak kullanılan dönme hakkının fesih hakkına tahvilinin daima iş sahibinin hukuki durumunu kötüleştirecegini, iş sahibinin yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya işin kararlaştırılan tarihte bitirilemeyeceğinin anlaşılması, yüklenicinin ayıplı ifada bulunması ya da yaklaşık keşif bedelinin aşılması sebebiyle sözleşmeden dönmesi halinde herhangi bir tazminat yükümlülüğü altına girmeyeceğini, tahvil yoluyla devreye sokulacak TBK m. 484 hükmünün sözleşmeyi fesheden iş sahibini yüklenicinin bütün zararlarını tazmin etmekle yükümlü tuttuğunu, diğer bir deyişle eser sözleşmesini dönme hakkını kullanarak sona erdirmek ve yükleniciden tazminat talep etmek isteyen iş sahibinin bu beyanın geçersiz olması durumunda bir anda yüklenicinin tazminat talebi ile karşı karşıya kalacağını, bu sonucun kabul edilmesinin mümkün olmadığını, iş sahibine hiç aklından geçirmediği sonuçlar doğuran böyle bir beyanı onun farazi iradesinden hareketle isnat etmenin mümkün olmadığını, iş sahibinin geçersiz dönme beyanının TBK m. 484 anlamında tam tazminat karşılığında feshe tahvil edilmesi, hal ve şartlardan onun neye mal olursa olsun kesinlikle eser sözleşmesini sona erdirmek istediğinin anlaşılmadığı istisnai durumlarda mümkün olabileceğini belirtmektedir.
Davacı tarafın dava dosyasına sunduğu hukuki görüşü kaleme alan sayın Öz, iş sahibinin bir başka dönme hakkını kullandığım ileri sürmesi üzerine, bu hakkın koşullarının doğduğunu ispat etmedikçe daima TBK m. 484 hükmüne göre fesihte bulunulmuş sayılmanın her zaman isabetli bir çözüm olmadığını kabul etmekte, yüklenicinin iş sahibinin bildirimi karşısında korunacak bir güven duygusu söz konusu değilse (örneğin iş sahibinin TBK m. 484 hükmüne değil de, bir başka hükme dayanarak sözleşmeyi sona erdirme iradesine sahip olduğunu bilen yüklenicinin durumunda da aynı çözümün benimsenemeyeceğini, bu gibi durumlarda iş sahibine yalnızca hangi hükme göre bildirimde bulunduğunu ispat yükü yüklenmesi, bunun dışında asıl dayandığı hükmün koşullarının gerçekleştiğini ispat etmesinin aranmamasını, asıl iradesinin bir başka hükmüne göre sözleşmeden dönmek olduğunu ve yüklenicinin de bunu bilebilecek durumda olduğunu ortaya koyabilen iş sahibinin bu hükmün koşullarının gerçekleştiğini ispatlayamazsa hem tazminat karşılığı feshin yapılmamış sayılacağını, hem de asıl dayanılan hükme göre dönmenin geçersiz olacağını belirtmektedir.
Bilirkişi raporunda hukuki görüşe ilişkin bu satırları kaleme alan ise, kendi çalışmasında şu görüşü ileri sürmüştür; İş sahibinin bir nedene dayanarak sözleşmeden dönmesi ve beyanında dayandığı sona erme nedeni için aranan koşulların sonradan oluşmadığının anlaşılması üzerine bu beyanın tahvil yoluyla tam tazminatla feshe dönüştürülüp dönüştürülemeyeceği eser sözleşmesi tarafları arasındaki menfaat dengesi dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu noktada iş sahibinin eser sözleşmesinden dönme yolundaki beyanının bir neden içerip içermemesine göre farklı olasılıklar gündeme gelebilir. İş sahibinin bir neden göstermeksizin beyanda bulunması üzerine, bu beyana muhatap olan yüklenicinin TMK m. 2'deki dürüstlük kuralı gereğince, beyanın tam tazminatla fesih olduğu yolundaki güveninin korunması gerekmektedir. Yüklenicinin bu güvenin korunması iş sahibinin yaptığı fesih beyanının belirsiz olduğu ve tam tazminatla fesih olarak anlaşılması gereken durumlar bakımından söz konusu olacaktır. Buna karşılık iş sahibinin eser sözleşmesini bir nedene dayanarak sona erdirmesi ve sonradan bu neden için aranan koşulların somut olayda gerçekleşmemesi durumunda, eser sözleşmesi varlığını sürdürecektir. Ancak her ne olursa olsun iş sahibinin sözleşmeyi sona erdirmek istediği durumlarda eser sözleşmesi tam tazminatla feshedilmiş kabul edilecektir"(Öz Seçer, Eser Sözleşmesinin İş Sahibi Taralından Tam Tazminatla Feshi» Ankara 2016, s. 93-94)
Belirtilenler ışığında dava konusu somut olay irdelendiğinde; davalı iş sahibinin eseri meydana getirme borcunda yüklenicinin temerrüde düştüğü gerekçesiyle sözleşmeyi feshetmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda dava konusu somut olayda iş sahibi tarafından fesih beyanında gösterilmiş olan nedenin gerçekten gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi gerekmektedir. Bu koşullar irdelenmeden sadece süre bildirimine ilişkin koşulun gerçekleşmediği gerekçesiyle sözleşmenin tam tazminatla feshedilmiş olduğu yolundaki görüşün kabul edilmesi mümkün değildir. Dava konusu somut olayda iş sahibinin eser sözleşmesini her ne koşulda olursa olsun sona erdirmek istediği de söz konusu olmadığı için sözleşmenin tam tazminatla feshedildiği yolundaki görüşe olanak bulunmamaktadır.
İkinci olarak irdelenmesi gerekli husus, sözleşmenin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığıdır. Eser sözleşmesinin sürekli borç ilişkisi içeren bir sözleşme niteliğinde olmamasına rağmen, iş sahibinin eser sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği kabul edilmektedir. TBK m. 484 hükmünün lafzına bakıldığında, eser sözleşmesinin haklı nedenle feshini içerir bir tarzda kaleme alınmadığı görülebilmektedir Bunun sonucu iş sahibinin haklı bir nedene dayanarak TBK m. 484.'e göre sözleşmeyi feshetmesi durumunda yükleniciye kısmi bedel ve tazminat ödemekle yükümlü olabilmesidir. Hayatın gerçeklerine uymayan bu sonuç karşısında eser sözleşmesinin haklı nedenle feshinin ne şekilde mümkün olabileceği sorunu ortaya çıkmıştır. Birçok olayda iş sahibinin haklı sebeple sözleşmeyi feshi, iş sahibinin TBK m. 484 uyarınca yükleniciye kısmi ücret ve tazminat ödemekten kaçınmasını haklı gösterir niteliktedir. Eser sözleşmesinin iş sahibi tarafından haklı sebeple feshi durumunda yüklenicinin iş sahibinden tazminat isteyemeyeceği gibi haklı sebebin oluşmasında kusuru varsa iş sahibine tazminat ödemekle yükümlü olacağı savunulmaktadır. Haklı sebeple fesih, özellikle yükleniciye atfı kabil sebeplerle iş sahibi açısından sözleşmenin devamı olanaksızsa veya bunun kınanabilir bir davranışına dayandığı zaman söz konusu olmaktadır. İş sahibinin, yükleniciye duyduğu güvenin kaybolması, tek başına eser sözleşmesinin haklı nedenle feshi için yeterli değildir. Yüklenicinin kusurlu ve borca aykırı davranışı sonucu, iş sahibinin onunla birlikte çalışmak için güveninin kalmaması gerekmektedir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde, davacı yüklenicinin sözleşmeye aykırı davranarak edimini yerine getirmekte geciktiği Sayın Mahkemece benimsendiği taktirde; iş sahibinin yükleniciye duyduğu güvenin kaybolduğu ve sözleşmeyi haklı nedenle feshetmiş olduğu sonucuna varılacaktır; bu durumda uzman görüşünde yer alan sözleşmenin tam tazminatla feshedilmiş yolundaki görüşün kabulüne olanak bulunmamaktadır. Diğer yandan Bilirkişi Kurulumuzun, mühendis üyelerince yukarıda "Süre Uzatımı Konusu ile ilgili teknik değerlendirmeleri" dikkate alındığında ise, sözleşmenin is sahibi davalı tarafça haklı nedenle feshedildiğinden söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılacağından Sayın Mahkemenin takdirindedir.
Davalı/Birleşen (1.) davada davacı tarafın önceki ek raporumuza itirazlarının tartışılması;
Teknik Yönden Tespit ve Değerlendirmelerimize Yönelik İtirazların Tartışılması: Bilirkişi Kurulumuzun teknik elemanları tarafından mahallinde yapılan keşif çalışmaları aşamasında inşaat imalatlarının (sözleşmenin feshedilmiş olması nedeniyle) başka bîr yüklenici şirket tarafından devam ettirilmekte olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle davacı şirket tarafından gerçekleştirilen imalatların inşaat alanında tespit edilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmış olduğundan, dosyada mübrez tespit raporuna (ki bu raporda inşaat seviye durumuna iki tarafça da itibar olunabileceği belirtilmiş olduğundan) itibar edilebileceği kanaatine varılarak kök ve ek rapordaki değerlendirmeler yapılmıştır. Nitekim kök raporumuzda ve 03.08.2016 tarihli raporumuzda da belirtildiği üzere keşif çalışmaları sırasında taraflar "dosyaya sunulu 12.02.2013 tarihli tespit raporunda yapıldıkları tespit edilen imalatların ve pursantajların doğru olduğunu" kabul ettiklerini belirtmeleri üzerine Kurulumuz bu rapordaki tespitler doğrultusunda inceleme çalışmalarını yapmış ve gerçekleşen imalatları kontrol etmiştir.
Kurulumuz keşif sırasında, gerçekleşen imalatları hem yerinde hem de projelerinden kontrol etmiştir. Keşif günü, dava konusu inşaatın İkmal Yüklenicisi ... Şti. tarafından davacı ... Şti. tarafından yapılmayan bakiye kısmını imal etmekte olduğunun görülmesi üzerine Heyetimizce taraflara, bu durumda ölçümleme suretiyle gerçekleşen fiili imalatın tespitinin mümkün olmadığı" net olarak belirtilmiştir. İhale edilen ikmal inşaatında ilave işler ve revizyon yapıldığı belirtilmekte, bu hususta dava dosyasına sunulu belge bulunmamakta, şirket merkezînde dava dışı şirket hakediş belgelerinden bunun anlaşılabileceği ileri sürülmektedir. Önceki raporlarımızda işin tamamlanan bölümleri ile ilgili ayrıntılı çalışmalarımız ve tespitlerimiz ortaya konmuş olup, ikmal inşaatı bedelinin düzevi, isin kalan miktarı dikkate alındığında yüksek bir bedele tekabül etmektedir. Bu durumda ilave işler ve proje revizyonu ile ilgili tüm ayrıntıların davacı şirket tarafından bizzat açıklanması gerekmekte, fakat bu konuda teknik yönden analiz edilebilecek bir açıklamaya rastlanmamaktadır.
Davalı/Birleşen (1.) Davada Davacı tarafın önceki raporumuzun "asıl davada fınansal yönden tespitler ve değerlendirmeler" ile ilgili bölümün yönelik itirazları çerçevesinde öncelikle, davacı şirket kayıtlarının içeriği yönünden vergi mevzuatına aykırı işlemler ile gerçek dışı belgelere dayalı olduğu belirtilen alacak ve borç işlemlerini kabul etmedikleri yönündeki beyanları değerlendirilmiştir. Bu bağlamda ve takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, yapılan tespit ve değerlendirmelerin TTK hükümleri çerçevesinde sunulan kayıt ve belgeler üzerinde gerçekleştirildiği açık olup, belgelerin gerçek dışılığı iddiası ile ilgili olarak hile denetimi yapılmadığı açıktır. Yine bu bölümde davalı şirketin kayıt düzenine ilişkin olarak mali mevzuata aykırılık olduğu ileri sürülen hususlar çerçevesinde, bilirkişi kurulumuzca yapılan tespit ve değerlendirmeler her ne kadar mali tablo denetimi olmasa da fınansal raporlama ilkeleri çerçevesinde; gerçekleşmesi öngörülebilen ve anlamlı bir şekilde ölçülen tüm risklerin zarar niteliğinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda raporlanan zararlarının vergi düzenlemelerine göre vergi matrahından dönemsel olarak indirilmesinin kabul edilmemesi ise, bir bilançonun ihtiyatlılık temel kavramına dayalı olarak tüm ölçülebilir yükümlülük ve zararları yansıtan 'ticari kâr tespiti" esaslarına göre düzenlenmiş olması gerekliliğini ortadan kaldırmaz.
Yine asıl davada itiraz konusu hususun, Sayın Mahkemece (davalı vekilinin hatalı olarak nitelendirdiği) raporumuzun benimsenmesi halinde, fark imalat bedelinin 4.321.262,67 TL olduğuna ilişkin beyanın kabul edilebilir yanı bulunmadığı, zira bu bedelin içinde bulunan 3.121.521,82 TL yanlış tespite dayalı hafriyat bedeli, bakiye kalan bölümün İse hatalı seviye tespitine dayalı gerçekte olmayan eksik ve hatalı düzenlenmiş ikinci rapora göre de karar verilmesinin mümkün olmadığı belirtilmektedir. Bu bağlamdaki itiraz ve beyanların, Sayın Mahkemenin takdirinde olduğunu açıklıkla vurguladığımız ve heyetimizin teknik üyelerinin tespit ve değerlendirmelerine dayalı olduğu veri iken, finansal yönden bu hesaplamaya göre karar verilemeyeceği yolundaki iddiaları da tamamen Sayın Mahkemenin takdirindedir. Davalı/Birleşen (1.) Davada Davacı tarafın önceki raporumuzun "birleşen birinci davada finansal yönden tespitler ve değerlendirmeler" ile ilgili bölümdeki bazı tespitlerimize katılmadıkları beyan edilmektedir. Bu bağlamda feshin gerekçeleri bölümünde, ek süreye ilişkin alınmayan finansal önlemler açısından kısmen doğru ve yerinde olmakla birlikte, inşaatın başından itibaren kendilerini feshe götüren süreçteki finansal durumun öneminin göz ardı edilmemesi gerektiği de belirtilmiştir.
Raporumuzun tüm davalar itibarıyla tüm bölümleri bir bütün olarak dikkate alındığında, özellikle davacı şirketin birleşen ikinci davada yine davacı konumunda talep ettiği zarar kalemleri île ilgili olarak iddialarına yönelik değerlendirmelerimiz çerçevesinde, itirazlarına konu bu konunun irdelendiği net olarak görülebilecektir. Nitekim, raporumuzun davacı taraf itirazları ile ilgili yukarıda sunulan değerlendirmelerimiz de bu hususu tekrar ortaya koymaktadır. Davalı vekilinin bu bölümdeki itirazlarının bir diğeri de iki ihale arasındaki farktan doğduğu belirtilen zarar iddiasına yönelik bulunmaktadır.
Bu bağlamda, bilirkişilerin "salt sunulan ticari defter kayıtları île sınırlı olarak bu yönde bir tespite olanak bulunmadıkları" kısmına katılmakla birlikte, bu hususun ispatı için sadece defter kayıtlarını sundukları, başka delilleri olmadığı anlamına gelebilecek ifadelere şiddetle itiraz ettikleri beyan edilmektedir. Bu bölümde aslında İtiraz edilen hususların, teknik bilirkişilerin talep edilecek ve kendilerine sunulacak gerekli belgeler üzerinde inceleme yapmamaları üzerine olduğu görülmektedir. Bu çerçevede ayrıca, "Nazım Hesaplar ile ilgili değerlendirmelerimizin yanlış bir hareket noktası olduğu, Nazım Hesapların bîr işletmenin yükümlülüklerini, hak doğurabilecek işlemlerini, kendi zilyetliği altındaki bilgileri kaydettiği hesaplar olduğu, bu hesaplara yapılan kayıtların, bir anlamda hatıra niteliğinde olduğu, muhasebe tekniği açısından iki ihale arasındaki farkın nazım hesaplarda takibine ilişkin bir kaydın atılması zorunluluğu olmayıp ihtiyari bir işlem olduğu beyan edilmektedir.
Bu beyanlar veri iken, muhasebe bilgi sisteminin temel görevinin tüm ilgili tarafların gereksinme duyduğu bilgilerin sunulmasına elverişli bir yapı sağlamak olduğu ve bu bağlamda Nazım Hesapların da işlevi bulunduğunu vurgulamak gereği doğmuştur. Burada önemli olan husus, herhangi bir işin ekonomik ve teknik doğasına yönelik süreçler, finansal yönden ulaşılacak sonuçların temelini oluşturduğu hususudur. Etkin bir finansal bilgi sistemi de süreçlerin özü itibarıyla ulaşılan finansal sonuçların açıklıkla ve yalın olarak raporlanmasını gerektirir.
Bu bölümde yapılan tüm beyan ve itirazlar bazında önemle ve talebin özü itibarıyla vurgulanması gereken husus ise, kaçırılan fırsattan doğduğu ileri sünülen zararın her şeyden önce, teknik analiz ve değerlendirmeye muhtaç bir konu olduğu hususudur.
Sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan her türlü zarar, genel gider iddiası ile ilgili olarak ise, fesih sonrasında daha önce bir faturası ödenerek davacı firmaya yansıtılan güvenlik hizmetinin kendilerince satın alınmaya devam edildiği, ikmal ihalesi yapılarak yer teslimi gerçekleştirilinceye kadar yapılan bu hizmetin bedelini de ... firmasının ödemek zorunda olduğu belirtilmekte ve Savın Mahkemeden talep ettikleri yeni secilecek bilirkişi heyetine bu ödemelere ilişkin belgeler sunularak incelenmesinin sağlanacağı beyan edilmektedir. Bu durumda söz konusu iddialar ve inceleme talebi Sayın Mahkemenin takdirindedir. Ayıplı (Açık/Gizli), "Kusurlu İmalatlar Nedeniyle Ugranıldığı ve Katlanıldığı İleri Sürülen Zarar ve İlave Hizmet Bedelleri'' ile ilgili beyanları çerçevesinde tüm talepler, İlgili süreçler itibariyla teknik tespit ve analizlerin konusudur. Moloz atım ve hafriyat atım bedelleri ile ilgili talepler de aynı kapsamda bulunmaktadır.
Bilirkişi görev tanımı doğrultusunda, uzmanlık alanları itibarıyla yapılan ek incelemeler çerçevesinde; taraf vekillerince önceki raporumuza karşı sunulu beyan ve itirazların işbu raporumuz içerisinde ayrı ayrı ve uzmanlık alanları itibarıyla tartışıldığı, öz itibarıyla sunulan tespit ve değerlendimıelerimizde bir değişikliğin söz konusu olmadığı, Diğer yandan Bilirkişi Kurulumuzun, mühendis üyelerince bu aşamada Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulan "Süre Uzatımı Konusu ile ilgili teknik değerlendirmeleri" dikkate alındığında, sözleşmenin iş sahibi davalı tarafça haklı nedenle feshedildiğinden söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılacağı, bu durumda; asıl dava kapsamında: davacı şirketçe talep edilebilecek fark imalat bedelinin KDV dahil 4.321.262,67 TL olacağı; Birlesen ikinci dava kapsamında ise, davacı yüklenici tarafından talep edilebilecek bir zarar tutarından söz edilemeyeceği, birleşen ikinci dava kapsamında ise, tazmini talep edilebilecek zararın varlığı ve miktarının tespitine olanak bulunmadığı'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Asıl dava; yüklenicinin iş sahibine karşı yönelttiği taraflar arasındaki eser sözleşmesinin haksız feshedildiğinden bahisle ödenmeyen bakiye imalat bedeli alacağının tahsili istemine ilişkindir. Davalı birleşen dosya davacısı iş sahibi vekili; davalı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle kastedildiğini ve müvekkilinin zararının oluştuğunu, davacı yüklenicinin herhangi bir alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Birleşen ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dava; yüklenicinin iş sahibine karşı yönelttiği sözleşmenin haksız olarak feshedildiği ve teminat bu haksız olarak nakte tahvil edildiğinden bahisle teminat mektubu bedelinin tahsili istemine ilişkin. Birleşen davada iş sahibi vekili, sözleşmenin haklı nedenle fesh edildiği, teminat mektubunun haklı nedenle nakte tahvil edildiğini beyanla davanın reddini savunmuş.
Birleşen Mahkememizin ... esas sayılı dava; iş sahibinin sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinden bahisle oluşan zararlarının tahsili istemine ilişkindir. Birleşen dosya davalısı yüklenici vekili, asıl davadaki beyanlarına istinaden davanın reddini savunmuştur.
Yanlar arasında; asıl dosya davacısı yüklenici ... İnşaat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi ile davalı işveren ... ... Anonim Şirketi arasında 15.09.2011 tarihli 51 maddeden oluşan ... ... Anonim Şirketi 5 bloklu Ar-Ge binası ile katlı otopark inşaatı (İdare Binası ve Kuluçka Merkezi) işine ait bir sözleşme düzenlendiği, sözleşmenin 5. maddesi gereğince ... Mühendislik Müşavirlik ve Müteahhitlik Anonim Şirketi 'nin iş sahibinin denetim ve kontrol firması olarak görevlendirildiği ,davacı ... Anonim Şirketi tarafından müşavir ...'a yollanan 05.09.2012 tarihli yazıda,"taraflar arasında düzenlenen sözleşme konusu işin bitim tarihinin sözleşmede 21 0 9 2012 olarak belirlendiği, mücbir sebepler ve yüklenicinin firmadan kaynaklanmayan nedenler ile işin süresinde tamamlanamayacağı ve gerekçelerinin incelenerek taraflarına yeteri kadar süre uzatımının verilmesinin" istendiği, ... A.Ş. tarafından ... ... Anonim Şirketi 'e ve ... inşaata yollanan 10.09.2012 tarihli yazıda " sözleşmelerin; m. 4; Tanımlar m. 8; sözleşmelerinin ekleri, m. 9; sözleşmenin süresi, m. 16; cezalar kesintililer,m. 17; süre uzatımı verilecek haller ve şartları, m.2:iş programı,m. 25; yüklenicinin genel yükümlülükleri de dikkate alınarak yükleniciye 102 gün süre uzatımı verilmesi ve iş bitim tarihinin 31.12.2012 olarak tespitinin" teklif edildiği, işveren tarafından yüklenici şirkete yollanan 03.10.2002 tarihli yazıda "işin bitim süresinin 21.09.2012 tarihinde son bulduğu, işin tamamlanmadığı, bir inşaat ile ilgili imalatlarda ciddi eksiklikler bulunduğu, sözleşme bedelinin %0.03 tutarında gecikme cezası tahakkuk ettirileceğinin" belirtildiği, işveren tarafından davacı ... şirketine keşide edilen 18.10.2012 tarihli ve ... nolu ihtarnamede "işin süresinde bitmediği, bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10. gün sonunda gecikilen her takvim günü için sözleşme toplam bedelinin %0.03 oranında gecikme cezası uygulanacağının" belirtildiği, işveren ... tarafından ... şirketine yollanan 19.10.2012 tarihli yazıda "performans ve ekip sayısında azalış, onaylanmış elektrik ve mekanik/ sistem cihazların tedarikçi firmalardan temin edilmesinde ve sahaya getirilmesinde yaşanan gecikme ve sorunlar ile işin daha verimli ve hızlı yapılması yönünde ek tedbirlerin alınmaması nedeniyle ek süre talebinin bu aşamada değerlendirilmeye alınmadığının" belirtildiği, davacı ... tarafından işveren şirkete keşide edilen 31.10.2012 tarihli ihtarnamede " müşavir firma tarafından işin bitim tarihinin 31.12.2012 olarak belirtildiği, kendilerince bu tarihin uygulanacağı, davalı ihtarında talep edilen diğer hususların reddedildiğinin" ifade edildiği, davalı işveren tarafından davacı yükleniciye yollanan 08.11.2012 tarihli yazıda "iş programının 13.11.2012 tarihine kadar yollanmasının" istendiği, davacı yüklenici tarafından davalı işverene yollanan 08.11.2012 tarihli yazıda" revize iş programının 20.11.2012 tarihine kadar idareye sunulacağınının" belirtildiği, davalı idare tarafından davacı yükleniciye yollanan 14.11. 2012 tarihli yazıda " işin yeni bitim tarihinin 21.11.2012 olduğunun" ifade edildiği, neticeten davalı ... tarafından davalı şirkete keşide edilen 22.11.2012 tarih ve 31992 yevmiye numaraları ihtarnamenin 2. maddesinde belirtilen hususlar ışığında sözleşmenin feshedildiği hususlarında herhangi bir ihtilaf yoktur.
Yanlar arasındaki ihtilaf; fesih sebebi olarak ileri sürülen "mevcut personel kapasitesinin çok düşük seviyede seyretmesi ve giderek düşmesi, sahaya getirilen malzeme stoğu ve onaylı malzemelerin şantiyeye getirilmesindeki gecikme ve yetersizlik, şirketinizin, imalatın ifası için gerekli mali imkanlarının sahaya yansıtılmadığı, bunlara bağlı olarak sahadaki iş ilerleme hızının çok düşük olduğu ve sözleşme sorumluluklarınızın yerine getirilmesine özen gösterilmediği" ve neticeten meydana gelen gecikmenin yüklenicinin salt yüklenicinin kusurundan kaynak kaynaklanmadığı, verilen ek süre içinde bakiye imalatın yapılıp yapılmayacağı , yüklenicinin temerrüt halinin gerçekleşip gerçekleşmediği, sözleşmenin bilgi sahibi tarafından hattı nedenle kas edilip edilmediği ,asıl dava kapsamında yüklenicinin bakiye alacak talebinde bulunup bulunmayacağı ,birleşen yüklenici tarafından açılan tazmin edilen teminat mektubu bedelinin istirdadının talep edilip edilemeyeceği, birleşen iş sahibi tarafından açılan davada iş sahibinin zarar talebinde bulunulup bulunulamayacağı, asıl ve birleşen davalarda alacağın varlığı ve miktarının tespiti, ayrıca sözleşme haklı nedene dayalı feshedilmemişse bu durumu Türk Borçlar Kanununun 484. maddesi kapsamında tam tazminatla fesih olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususlarına ilişkindir .
Eser sözleşmesi, eski Borçlar Kanunun 355. maddesinde; istisna, bir akittir ki onunla bir taraf, diğer tarafın vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder. Türk Borçlar Kanununun 470. maddesinde ise,“eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” denilmek suretiyle eser sözleşmesinin tarafları olan yüklenici ve iş sahibinin yükümlülükleri belirtilmiştir. Diğer bir ifade ile bir eser sözleşmesinde her zaman iki taraf bulunmaktadır. Ancak iki tarafta birden fazla kişinin olması bu sonucu değiştirmez. Yani gerek yüklenici, gerekse, iş sahibi birden fazla kişi veya tüzel kişi olabilir. Ancak özellikle yüklenicinin birden fazla olduğu durumlarda, ya adi ortaklık ya da konsorsiyum adı verilen ortaklıklar söz konusu olmaktadır. Taraflardan yüklenicinin edimi; bir bedel karşılığında bir eser meydana getirmek ve teslim etmek, iş sahibinin edimi ise, bu eser karşılığında kararlaştırılan ya da kararlaştırılmasa dahi eserin piyasa koşulları ile bedelini ödeme yükümlülüğüdür. Yargıtay bir kararında eser sözleşmesini şöyle tarif etmiştir. Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser; yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. Denilebilir ki, eser sözleşmesi; ivazlı, şekle bağlı olmayan, rizai nitelikte tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme görünümündedir. İki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olan eser sözleşmesi, bir iş görme borcu doğuran sözleşme olmakla birlikte, bu sözleşmenin konusu açısından önemli olan, çalışmanın kendisinden çok bu çalışmadan ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil sonuçtur. Son zamanlarda eser sözleşmesinin konusunun genişlediği, bu sözleşmenin konusunu bir şeyin imali veya değiştirilmesi olduğu kadar bir çalışma veya hizmet ediminden ortaya çıkan diğer bir sonuç da teşkil edebileceği, başka bir deyişle, objektif olarak tespiti mümkün olan, belirli bir maddi veya maddi olmayan sonucun husule getirilmesinin eser sözleşmesinin konusunu oluşturulabileceği ileri sürülmektedir. Yine Yargıtay uygulamalarında; bina yapımı, tadilatı, yol, köprü, baraj yapımı, sondaj kuyusu, kanal açma, makine, mobilya imalatı, elektrik tesisatı, su tesisatı, kalorifer tesisatı yapımı, gemi inşası, tekstil malzemesi dikimi, fason üretim, proje çizimi, Lpg montajı, gibi imal kavramına giren işlerle, gazete ilanı, radyo televizyon reklamları, ışıklı reklam, animasyon gösterisi gibi bir şeyin imalını gerektirmeyen ancak insan emeğine dayanan sonuçlarda eser sözleşmesi kapsamında değerlendirildiği görülmektedir.
Bir eser sözleşmesinde üç temel unsur bir arada bulunmalıdır. Birincisi, sözleşmenin konusunu bir eser meydana getirme ve teslim etme oluşturmalıdır. Eser terimiyle belirlenen öğe, sözleşmeyle yüklenicinin iş sahibi adına ortaya çıkarmayı, yaratmayı üstlendiği sonuçtur. Ancak maddi bir varlığa sahip olan iş görme sonuçları gibi maddi bir varlığa sahip olmayan edim sonuçları da eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilir. İnsan emeği ürünü olup bir bütün görünümü sergileyen ve ekonomik değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın, eser sayılır. Yüklenicinin taahhüt ettiği edim sonucunun mutlaka maddi varlığa sahip bulunması zorunlu değildir. Yargıtay’a göre eser sayılacak şeyler şöyle gösterilmiştir. “Borçlar Yasası’nın 355. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere; eser sözleşmesinde yüklenici, iş sahibinin ödemeyi üstlendiği ücret karşılığında bir eser meydana getirmeyi borçlanır. Eser sözleşmesinin konusu, bir sonuç ve herhangi bir biçim altında çalışma ile bütünleşmiş bir üründür. Bu kapsamda, genellikle emek unsuru ağır basan bir çalışma ürünü olup bütünlük arz eden ve ekonomik değeri olan her hukuksal varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın bir eser sayılmaktadır. İkincisi, tarafların meydana getirilecek eser için bir ücret ödenmesini kararlaştırmış olmalarıdır. Sözleşmenin asli unsurlarından bir diğerini iş sahibinin bedel ödeme taahhüdü oluşturur.Ancak bedelin mutlaka belirtilmiş olması gerekmez. Eğer ödenecek bedel belirlenmemişse rayiç bedel belirlenerek yükleniciye ödenmelidir. Bu durumda hâkim teknik bilirkişi vasıtasıyla mahallinde veya eser üzerinde teknik inceleme yaparak, eserdeki eksilik veya ayıplarda göz önüne alınarak serbest piyasa koşullarında bu eserin ne kadar tutara imal edileceğini tespit eder ve mahkemece tespit edilen bu bedele hükmedilir. Üçüncüsü ise, tarafların eser meydana getirme hususunda anlaşmış olmaları gerekir. Yani eser sözleşmeleri rızai bir sözleşme niteliğindedir. Bu anlaşma, kanunla resmi nitelikte yapılması gereken eser sözleşmelerinde usulüne uygun yapılacak sözleşme imzası ile şekle tabi olmayan eser sözleşmelerinde sözlü veya taraflar isterlerse yapacakları adi yazılı ya da resmi yazılı bir sözleşmeyi imza anında gerçekleşir. Fakat taraflardan biri kanuni süresi içinde karşı tarafça hata, hile, tehdit suretiyle iradesi sakatlandığından bahisle anlaşmanın geçersizliği için dava açarsa, davanın sonuna kadar taraf iradelerinin daha doğrusu dava açan tarafın iradesinin askıda olduğu kabul edilmelidir. Anılan davanın sonucuna kadar dava açan tarafın edimini yerine getirmesi beklenmemelidir. (Kaynak Dr.Ali Avcı eser sözleşmeleri Akademik Çalışma)
Bu genel çerçeve açıklama doğrultusunda somut olay irdelendiğinde ;yanlar arasında 10.09.2011 tarihli idare binası ve kuruluş kan merkezi inşaatı işin konulu inşaat sözleşmesiakt edilerek iş bitim tarihi 21.09.2012 olarak belirlenmiş olup işe başlanmış ve yapılan mevcut imalatla ilgili iş sahibi tarafından düşün devamı sırasında ayıplı imalat iddiasında bulunulmamıştır. İşin devamı sırasında yüklenicinin 05.09.2012 tarihli yazısıyla kendisinden kaynaklanmayan ve önlenemeyen nedenlerden dolayı 183 gün iş kaybı olduğundan bahisle uzatma talebinde bulunmuş, yüklenicinin uzatma talebi iş sahibinin kontrol firması ... tarafından uygun görülmüştür.
İş sahibi kontrol firmasının onaylama yetkisinin olmadığını, süre uzatım yetkisinin kendisinde olduğunu beyan ederek yüklenicinin süre uzatımına 60 gün olarak cevap vermiş, yükleniciye tebligat 14.11.12 yapılmış, akabinde de 21.11.2012 tarihinde ise sözleşme feshedilmiştir.
Uzatılan süre dahil sözleşmenin ve işin bitim tarihi 31 12 2012 olarak kararlaştırılmıştır. Kök raporda sadece yapılan imalat bedeli tespiti yapılmış, mahkememizce ... ve ... heyete dahil edildi alınan ek rapor da; feshin haklı nedene dayandığı, davacı yüklenicinin ödenmeyen imalat bedeli alacağının olduğu ve ayrıca teminat mektubunun haklı nedenle tazmin edildiği ve iş sahibinin müspet zarara ilişkin gecikmeden kaynaklı kira kaybından dolayı zarar hesabı yapılmasına rağmen;
Mahkememizce uzatma süresi içinde kalan işin imal edilip edilmeyeceği ve işin verildiği üçüncü kişiye işin verilmesi ve İhale sürecinin gecikmeye etkisinin olup olmadığı hususlarında ikinci defa alınan ek raporda; teknik görüşlerinde bu defa iş sahibinin kontrol firması tarafından verilen 102 gün + 11 =113 günlük süre içerisinde %55 oranındaki kalan işin doğru bir organizasyon, sermaye desteğiyle ve gerekli tedbirlerin alınması suretiyle gerçekleşebileceği yönünde önceki raporlarıyla çelişkili bir beyanla feshin haksız olduğu tespitine gitmişlerdir.
Yanlar arasındaki sözleşmenin haklı veya haksız nedenle feshedilmesi hukuku nitelikte bir ihtilaf olmakla ;mahkememizce yeni bir heyetten rapor alınması yöntemi beri benimsenmemiştir. Bilirkişiler kalan işin %55 oranında olduğunu ve 102 gün + 11 günlük toplam 113 günlük sürede yerine getirilebileceğini mütala etmiş iseler de; işin yapılan imalat seviyesi fesih tarihi itibariyle yani 21.11.2012 itibari ile belirlendiğinden,21.11.2012 fesih tarihi ile işin bitim tarihi olan 31.12. 2012 tarihi arasındaki dönemde kalan %55'lik işin 113 günlük süre değil 21.11.2012 fesih tarihi ile işin bitim tarihi olan 31.12.2012 tarihi arasındaki yaklaşık 42 günlük sürede işin bitirilmesi gerekli olup bitirilemeyeceği dosya kapsamıyla sabittir.
Dosyada taraflarca karşılıklı olarak sunulan Prof Dr ... ve Prof Dr ...'ün uzman mütalaalarının mübrez olduğu görülmüştür.
Prof. Dr.... uzman mütalasında; feshin haksız olduğunu ve yüklenicinin alacak taleplerinin yerinde olduğunu mütalaa ettiği görülmüştür.
Prof.Dr.... ise, Uzman mütalaasında; işin uzatma süresinde yerine getirilemeyeceğinin anlaşıldığını, feshin haklı olduğunu, ancak iş sahibinin sözleşmeyi Borçlar Kanunu 473. maddesi gereğince geriye etkili olacak şekilde sözleşmeden dönme şeklinde fesh etmediğini, dolayısıyla 473/1. madde gereğince tazminat talebinde bulunamayacağını, ayrıca iş sahibinin sözleşmeyi fesihden önce seçimlik hakların kullanılması şekline ilişkin usulüne uygun bildirimde bulunmadığını, dolayısıyla feshin usulüne uygun bir fesih olmadığını ve bu doğrultuda 473/2 tazminat talebinde bulunamayacağını,birleşen dosya davacısının yani iş sahibinin sözleşmeyi haklı nedenle fesih ettiğini, Borçlar Kanunu 126. maddesi gereğince zararlarını tazmin talebinde bulunabileceğini mütala ettiği görülmüştür.
Yüklenicinin %55 oranındaki kalan işi fesih tarihi ile davacı yüklenicinin benimsediği 31 12 2012 iş bitim tarihi arasındaki 42 günlük sürede işi bitiremeyeceği dosya kapsamı ile sabit olduğundan iş sahibi tarafından sözleşme haklı nedene dayalı olarak bahsedilmiştir. Ancak davacı iş sahibi kontrol firması ile iletişim halinde olmaksızın yükleniciye çelişkili süre uzatım ve iş bittim verdiği ve son olarak kendisinin verdiği 60 günlük süre uzatının yükleniciye 14.11.2012 tarihinde tebliğ edildiği ve 10 gün sonrasında da bu sıraya dahi edilmeksizin karşı tarafta oluşacak güveni sarsacak şekilde medeni kanunun 2. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanım yasağına aykırı olarak, esasen fesih öncesinde genel hüküm olup eser sözleşmelerinde de uygulama kabiliyeti bulunan Borçlar Kanununun 125.inci maddesine uygun olarak iş sahibine yapılan bildirimde seçimlik hakların kullanılacağı usulüne uygun olarak ihtar edilmeksizin doğrudan doğruya sözleşmeyi feshederek borçlar kanununun 126. maddesine dayalı olarak zarara uğradığından bahisle alacak talebinde bulunamaz .İş sahibi birleşen dosya davacısının feshi haklı olmakla beraber gerek medeni kanunun 2. maddesine gerekse borçlar kanununun 125. maddesine dolayısıyla kanuna uygun ve usulüne uygun yapılmamıştır.
Ayrıca asıl dava açısından davacı yüklenicinin alacağı bakiye imalat bedeli alacağı olup; imalat bedeli alacağı iş sahibince yapılan feshin haklı veya haksız olması sonucuna bağlanamaz, aksi durum iş sahibi açısından sebepsiz zenginleşme teşkil eder. Bu nedenle asıl davada davacı yüklenicinin davası yerinde görülmüştür. Ancak sözleşme haklı nedenle usulüne uygun feshedilmediğinden TBK'nun 484 maddesi kapsamında yükleniciye tam tazminatla fesih hakkı tanımaz.
Biz sahibi tarafından açılan oluşan zararlarının ve kar mahrumiyetinin tahsiline yönelik birleşen davada; sözleşme haklı ve kanuna uygun olarak feshedilmiş olsaydı iş sahibi sözleşmeyi geleceğe etkili olarak feshettiği için menfi zararlarını değil müsbet zarardan isteyebilek iken; iş sahibi sözleşmeyi kanuna uygun olarak feshetmediğinden gecikmeden kaynaklı müspet zararlarını yani gecikmeden kaynaklı kiraya dayalı kar mahrumiyetini isteyemez. Bu nedenle iş sahibi tarafından açılan birleşen davanın reddi gerekmiştir.
Yüklenici tarafından açılan birleşen teminat mektubunun haksız tazmin edildiği ve istirdat talepli davada; davalı birleşen dosya davacısı iş sahibinin herhangi bir alacak zarar talebinde bulunamayacağı sübut ermekle iş sahibinin, yükleniciye ait teminat mektubunun nakde tahvil işlemi de haksız olduğundan teminat mektubu bedelinin istirdadını yönelik talebin kabulü gerekmiştir.
Asıl dosyada faiz talebi dava tarihinden ıslah edilen kısım yönünden ise davacı ...ın ihtarnamesi olmasına rağmen ihtarnamede bedel belirtilerek karşı tarafın temerrüde düşürülmesi hali söz konusu olmadığından ıslah tarihinden faiz talep edebilir. Aynı durum birleşen dava açısından da geçerli olup teminat mektubu ile ilgili ayrıca miktar içeren ihtar ve temerrüt ihtarname sunulamadığından ve dava tarihinden faiz talep edilmiş olup, ıslah dilekçesinde ise; ıslah edilen kısım için dava tarihinden faiz talep edilmiş ise de öncesinde temerrüt olmadığından bakiye kısım için ıslah tarihinden faize hükmedilmesi gerekmiştir.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya mündericatından edinilen vicdani kanaat gereğince; asıl davanın kabulü ile 4.320.265,00TL bakiye imalat bedeli alacağının 10.000,00TL'sine dava, bakiye kısmına ise 26.09.2014 ıslah tarihinden işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalı birleşen dosya davacısı ... ... Anonim Şirketinden tahsili ile davacı ve birleşen dosya davalısı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ'ye ödenmesine, birleşen ... ... ATM'nin ... esas sayılı dosyasında davanın kabulü ile 3.000.000,00TL teminat mektubu tazmin bedelinin 1.000,00TL'sine talep gereği dava tarihinden bakiye kısmına ise 18/01/2018 ıslah tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı birleşen dosya davacısı ... ... Anonim Şirketinden tahsili ile davacı ve birleşen dosya davalısı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ'ye ödenmesine, birleşen mahkememizin ... esas sayılı dosyasında davacı asıl ve birleşen dosyada davalı ... Anonim Şirketi tarafından açılan davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanacağı üzere;
1-Asıl davanın kabulü ile 4.320.265,00TL bakiye imalat bedeli alacağının 10.000,00TL'sine dava, bakiye kısmına ise 26.09.2014 ıslah tarihinden işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalı birleşen dosya davacısı ... ... Anonim Şirketinden tahsili ile davacı ve birleşen dosya davalısı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ'ye ödenmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 295.185,60 TL. Karar harcından, peşin ve ıslahla yatırılan toplam 73.796,50 TL. harcın mahsubu ile, bakiye 221.389,10 TL.nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan, yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.gereğince hesaplanan 108.412,65 TL. Vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı gideri 20.494,80 TL. İle, peşin ve ıslahla yatırılan harçlar toplamı: 73.824,50 TL.nin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Birleşen ... ... ATM'nin ... esas sayılı dosyasında: davanın kabulü ile 3.000.000,00TL teminat mektubu tazmin bedelinin 1.000,00TL'sine talep gereği dava tarihinden bakiye kısmına ise 18/01/2018 ıslah tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı birleşen dosya davacısı ... ... Anonim Şirketinden tahsili ile davacı ve birleşen dosya davalısı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ'ye ödenmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 204.930,00 TL. Karar harcından, peşin ve ıslahla yatırılan toplam 51.260,20 TL. harcın mahsubu ile, bakiye 153.669,80 TL.nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan, yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.gereğince hesaplanan 95.200,00 TL. Vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı gideri 475,00 TL. İle, peşin ve ıslahla yatırılan harçlar toplamı: 51.292,00 TL.nin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Birleşen mahkememizin ... esas sayılı dosyasında: davacı asıl ve birleşen dosyada davalı ... Anonim Şirketi tarafından açılan davanın REDDİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 35,90 TL. Karar harcından, peşin yatırılan 426,95 TL. harcın mahsubu ile, bakiye 391,10 TL.nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan, yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.gereğince hesaplanan 3.000,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı giderinin üzerinde bırakılmasına,
Davalının yaptığı gider olmadığından, bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, ... Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzereoy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.05/04/2018
Başkan ...

Üye ...

Üye ...

Katip ...

Full & Egal Universal Law Academy