T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/94 Esas
KARAR NO: 2020/131
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/03/2014
KARAR TARİHİ: 25/02/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili mahkememize sunmuş dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 04/02/2011 tarihinde imzalanan binanın kompoze levha kaplanması, silikon cephe kaplama, ısı yalıtımsız ... doğrama yapılması, ... ısı bariyerli doğrama işine istinaden Eser Sözleşmesine dayalı müvekkilin alacağının tahsili, için takibe vaki davalının haksız itirazını iptalini, takibin devamını ve davalının %20 den az olmamak üzere tazminat ile sorumlu tutulması talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin 1. Maddesi dikkate alındığında davanın ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ye ihbarının gerektiğini, davacının edimlerini tam olarak yerine getirmediğini, ölçümlemelerde ve montajda hataların olduğunu, ayıplı uygulama ve montaj nedeniyle kanat ve sabit camların çevresinde normal yağışlarda dahi su sızıntısının olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalının ihbar talebini kabul etmediklerini, ayıp iddilarının gerçek dışı olduğunu, davacı şirket yetkilisinin baştan itibaren kötüniyetli hareket ettiğini ve davacının hakedişinden haksız kesinti yapma peşinde olduğunu, eserin tesliminden sonra müvekkiline ayıp ihbarında bulunulmadığını beyanla davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili 2. Cevap dilekçesinde özetle; huzurdaki davada verilecek kararın dava dışı ... Ltd. Şti.'yi de etkileyeceğinden ihbarın gerekli olduğunu, davacının işi usulüne uygun olarak teslim etmekten kasten kaçındığını, davacının iddialarını kabul etmelerinin mümkün olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Davacı vekili 05/04/2017 tarihli dilekçesi ile davaya alacak davası olarak devam edilmesi talebi ile davayı ıslah ettiği görülmüştür.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce celp edilen .... İcra Müdürlüğü'nün 2013/4751 takip sayılı icra dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça davalı aleyhine cari hesap ve fatura alacağına istinaden faizler dahil toplam 95.241,34 TL alacağın yasal faizi ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup davalının vekili marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; ödeme emrine, borca, ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı tanığı ... mahkememiz duruşma salonunda huzuru alınmış olup;
"Ben davacı ... sanayi ve ticaret ltd şti yetkisili ... dan taşeron olarak dış cephe alüminyum kompozit giydirme ve cam cephe işlerini aldım. Ben söz konusu işin metrekare birim fiyatını 29,00 TL den aldım. İş 4.000 M² idi. Bu hesapla yaklaşık 116.000,00 TL karşılığında bu işi almıştım. Ben tam hatırlayamamakla birlikte 8 ayda bitirme hususunda anlaştım. İşe ne zaman başladığımı bilmiyorum. Ancak 8 aylık sürede işi bitirdim. Ancak davalı şirket daha sonra çatıda ek bir izolasyon ve cam cephe işi yapmamızı istedi. Beleiyerden izin alamadığı için 4 ay bekledik. İskele bu süre içinde orada durdu. Daha sonra izin almışlar ve biz de işi bitirdik. Bu işi de aynı birim fiyat üzerinden almıştım. Tam hatırlayamıyorum ancak bu işin miktarı da 350-400 M² idi. Ayrıca binanın içindeki asansörlerin etraflarını kompozitle kapladık. Bu işler de yine ekstra olarak yapılmıştır. Daha sonra davacı şirket yetkilisi ile davalı şirketin ofisine gittik, orada benim ödememi çek ile davalı şirket yaptı, ben de oradan ayrıldım. Ben işi teslim ederken ayıplı ya da eksik bir iş kalmamıştır. Zaten bu nedenle de ödemem yapılmıştır. Ayıplı ya da eksik bir iş olsa bana ödeme yapılmazdı. Ayrıca, davacı ... cephe şiretinin davalı şirkete yapacağı işler cephe ve izolasyan oşii idi, başka yapılacak taahhüt edilmiş iş yoktu. Bu işleri de ben taşeron olarak yaptım. Benim çalıştığım dönemde davalı şirket yetkililerinin işi pahalı yaptırdıkları, bu nedenle ödemeleri keseceklerini söylediklerini duymuştum. Tanıklık ücreti istemiyorum. Benim tüm bilgim ve mahkemenize anlatacaklarım bundan ibarettir." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Davacı tanığı ...'in beyanı için Kırklareli Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış olup, tanık beyanında özetle;
"Ben ... San. ve Tic. Ltd. Şti'nde 2011-2012 yıllarında şantiye şefi olarak çalışmaktaydım, yaklaşık 4,5 ay maaş alamadık, patron bunun sebebini davalı firmadan alacağının tahsil edilememesi olarak gösteriyordu bize, davalı şirketten ortalama 300.000,00 TL alacağım var ancak tahsil edemiyorum dolayısıyla da maaşlarınızı ödememiyordum diyordu, bu süre zarfında maaşlarımız ödenmediği gibi sigortalarımızda yatmadı, bizler ... Cephe şirketi adına işi bitirdik ve davalıya işi teslim etmek istedik fakat davalı ... Tic. Ltd. Şirketi işin eksik olduğunu bahane ederek işi teslim almaktan kaçındı ve ödemeyi yapmadı, davalı şirket sahibi sürekli şantiyeye gelirdi, bir gün işlerin eksik olduğunu bahane ederek ''100.000,00 TL'yi keseceğim paralarını vermeyeceğim'' dedi, bunu bizzat duydum, sözleşmede yazılı koşullar eksiksiz olarak yerine getirilmesine rağmen davalı şirket sahibi ek işler talep etti bizler de yapmayacağımızı söyledik ve bunun neticesinde ödemesi gereken ücretten kesti, Benim olayla ilgili bilgi ve görgüm bundan ibarettir." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Davalı tanığı ...'in beyanı için Tekirdağ Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış olup, tanık beyanında özetle;
"Ben 1,5 sene kadar önce davacı taraf ile aynı firmada yani ... İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.'nde çalışıyordum, bizim işimiz mekanik işiydi, davacı taraf da dış cephe mantolama işlerini yapıyorlardı, yağmur yağdığında sular dış cepheden binanın içine giriyordu, pencereler kapanmıyordu, içerde pencerelerin eksik yapımından dolayı uğultu oluyordu, yani davacı tarafından yapılmış eksik işler vardı, daha sonra taraflar ödeme işini konuştular, davalı taraf bu eksiklikler tamamlandıktan sonra davacı tarafa gereken ödemeyi yapacağını söyledi, ama davacı taraf gelip eksiklikleri gidermedi, biz işimizi bitirdik dediler, aslında işleri bitmemişti, daha sonra taraflar bir araya gelerek işin bitmesi hususunda konuştular, taraflar aralarında eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlediler, bu süre zarfında davacı eksik işleri bitireceğini söyledi, davalı bu duruma istinaden davacıya 20.000,00 TL.değerinde 3 adet çek verdi, çek toplamı 60.000,00 TL.idi, bu çekler verilirken de ben bizzat orda bulunuyordum ve çeklerin verildiğini gördüm, daha sonra davacı taraf eksik işlerin bir kısmını gelip tamamladı ancak diğer kısımlarını yapmadı, işler yine yarım kaldı, bildiklerim bundan ibarettir, talimat ekinde tanıklık ücreti olarak gönderilen 30,00 TL'lik posta pulunu teslim aldım" şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Davalı tanığı ...'in beyanı için ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış olup, tanık beyanında özetle;
"Ben ... işimli şirketin taşeronu olarak ... isimli binanın alçıpan ve alçı boya işlerini yaptım, işlerimi eksiksiz teslim ettim, hak edişimi aldım, ancak biz çalışırken cephe kaplama sisteminden kaynaklı olarak bazı bağımsız bölümlerde pencere kenarından suyun içeriye girdiğini ve yine pencere aralarında hafif rüzgar aldığını, yine bazı percerelerin inşaat teli ile bağlandığını fark ettim, bunun dışında herhangi bir soruna rastlamadım, dava ile ilgili olarak bilgim bundan ibarettir." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Mahkememizce mahallinde inşaat mühendisi bilirkişi ..., mimar bilirkişi ... ve mali müşavir bilirkişi ... refakatinde keşif yapılarak, taraf talepleri ve dosya kapsamı çerçevesinde ayrıntılı ve denetime elverişli rapor aldırılmak üzere ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılarak konuya ilişkin 25/08/2017 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
"Dava dosyası içerisinde bulunan ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/118 D. İş sayılı dava dosyası da incelenmiştir. Keşif mahallinde yapılan inceleme sonucunda genel olarak işçilik hatalarının mevcut olduğu, ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/118 D.İş sayılı dava dosyasında belirtilen işçilik kusurlarının büyük bölümünün mevut durumda da devam ettiği tespit edilmiştir.
Kanat ve sabit cam çerçevesindeki fitillerin kesildiği, fitiller kesildiği için kanat ile sabit cam ara mesafesinin standardın çok üstünde olduğu, bu aralıktan aşırı derecede üfleme yaptığı, kanat çerçevesindeki fitiller uygun ölçülerde olmadığı için sürtünme ve kanat açılma kapanmasında fitiller yuvalarından çıkarak sarkmalar oluştuğu, kanatların ve cam cephenin genelinde montaj kusurları olduğu, bu kusurlardan dolayı ses ve su izolasyon sorunlarının mevcut olduğu, montajı yapılmış kanat ve camlar gönyesinde olmadığı için çap durmakta ve kanat açılır kolu standart kapanma yapmadığı, olması gerektiği gibi kapanmayan camlardan aşırı ve rahatsız edici boyutta sesli ve sessiz üfleme yaptığı, binanın muhtelif yerlerindeki kanat ve sabit camların çevresinden su sızıntı problemi bulunduğu, kompozit panel ile açılır veya sabit cam çevresinde sızdırmazlık sağlayan silikon ve conta olmadığı veya hatalı olduğu için içeriye su girmekte boya, sıva ve zemin betonlarında deformasyonlar yaptığı, kanat ile taşıyıcı profil arasında boşluklar oluştuğu, kanat ve profil fitillerinin yer örtüşmediği tespit edilmiştir.
Tespiti yapılan imalat ve işçilik hatalarının giderilmesi için;
Proje ölçülerinde, imalat ve montajının sistem detayına göre doğru uygulanıp uygulanmadığının kontrol edilmesi, Giydirme Cephe Uygulamasında kesilen fitillerin komple değiştirilmesi, giydirme cephe uygulamasında yapılmış kanat ve camlarındaki gönyesizliklerin giderilmesi, menteşe ve kilit ayarlarının yapılması, giydirme cephe uygulamasında su yalıtımının giderilmesi gerekmektedir.
Yüklenici firmanın sözleşme konusu işi zamanında teslim etmediği, gerçekleştirdiği işte hatalı, eksik montaj, imalat ve iş kalemleri bulunduğu, uygulama hataları yapıldığı, belirtilen hata, eksiklik ve uygulama hatalarının giderilmesi için 45 takvim günü süre ve tahmini KDV dahil 110.000 TL bir ek tadilat maliyeti gerekmektedir." şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce ... Asliye Hukuk mahkemesi'ne yeniden talimat yazılarak taraf vekillerinin itirazlarının ayrı ayrı tetkik edilmesi ve davalı şirketin ticari defterleri kapsamında (2011-2013) takibe dayanak faturannı irdelenmesi, dosyada mübrez raporlari el bağlantı kurularak iddia ve savunmalar çerçevesinde ayrıca davalının cevap dilekçesindeki mahsup beyanı da değerlendirilerek, ayrıntılı ve gerekçeli olarak davacı yanın mevcut ise talep edebileceği alacak miktarının tespiti baabında ek rapor alınarak, konuya ilişkin 03/10/2018 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı ek raporlarında özetle;
"Yerinde yapılan inceleme sonucunda, Kök raporda da belirtildiği üzere; "Kanat ve sabit cam çerçevesindeki fitillerin kesildiği, fitiller kesildiği için kanat ile sabit cam ara mesafesinin standardın çok üstünde olduğu, bu aralıktan aşırı derecede üfleme yaptığı, kanat çerçevesindeki fitiller uygun ölçülerde olmadığı için sürtünme ve kanat açılma kapanmasında fitiller yuvalarından çıkarak sarkmalar oluştuğu, kanatların ve cam cephenin genelinde montaj kusurları olduğu, bu kusurlardan dolayı ses ve su izolasyon sorunlarının mevcut olduğu, montajı yapılmış kanat ve camlar gönyesinde olmadığı için çap durmakta ve kanat açılır kolu standart kapanma yapmadığı, olması gerektiği gibi kapanmayan camlardan aşırı ve rahatsız edici boyutta sesli ve sessiz üfleme yaptığı, binanın muhtelif yerlerindeki kanat ve sabit camların çevresinden su sızıntı problemi bulunduğu, kompozit panel ile açılır veya sabit cam çevresinde sızdırmazlık sağlayan silikon ve conta olmadığı veya hatalı olduğu için içeriye su girmekte boya, sıva ve zemin betonlarında deformasyonlar yaptığı, kanat ile taşıyıcı profil arasında boşluklar oluştuğu, kanat ve profil fitillerinin yer örtüşmediği tespit edilmiştir." denilmiştir. Görüleceği üzere tespit edilen hususlar içerisinde proje ölçülerine uygun olmaması ile ilgili bir ifade bulunmamaktadır. Bahse konu tespitler gözle görülebilecek ölçüme gerek kalmayacak şekilde belirlenebilecek hususlardır. Örneğin kanat çevresindeki fitillerin uygun olmaması sebebiyle kanatların açılması ve kapanmasında meydana gelen kusur için ölçüme gerek bulunmamaktadır çünkü kanat normal bir şekilde kaplanmamaktadır. Kanatların açılır kolunun standarda uygun kapanmaması ve camlardan aşırı ve rahatsız edici boyutta üfleme net bir şekilde görülmekte iken ölçüme ve projeye gerek bulunmamaktadır. Benzer şekilde kanat ve sabit camların çevresinde gelen su sızıntıları gözle görülebilmektedir. Ayrıca yerinde yapılan incelemede kumpas, su terazisi, lazer metre ve lazer terazi de kullanılmıştır. Kök raporda ifade edilen hata, eksiklik ve uygulama hatalarının giderilmesi için KDV dahil 110.000 TL icra takibinin başladığı 23/02/2013 tarihi itibariyle belirlenmiştir. Söz konusu hata, eksiklik ve uygulama hatalarının giderilmesi beledien dava tarihi 18/03/2014 tarihi itibariyle 120.000 TL, keşif tarihi 26/05/2017 itibariyle 160.000 TL olacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır" şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce dosya ve talimat raporları üzerinde, iddia ve savunma doğrultusunda eserin ayıplı olup olmadığı, makul sürede ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı, ayıp sebebiyle hakediş alacağından indirim yapılmasının gerekip gerekmediği, neticeten davacının var ise alacağının temerrüt hali ile birlikte tespiti için dosyanın hukukçu bilirkişi ..., mimar bilirkişi ..., mali müşavir bilirkişi ... marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 26/12/2019 bilirkişi raporu teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
"Davacı şirketin ticari defter kayıtlarında; davalı şirketten olan alacakların bir hesapta takip edildiği, 96.021,20 TL bakiyenin 05/09/2012 tarihli ... numaralı ve 116.871,45 TL tutarlı faturaya ilişkin bakiye olduğu tespit edilmiştir.
İşveren şirket tarafından yükleniciye keşide edilen ihtarname, taraflar arasında düzenlenen tutanağın içeriği, tutanak tarihinden sonra işveren tarafından yüklenici şirkete gönderilen e-posta mesajında sıralanan ayıplı imalatın nitelikleri, tespit raporu, yerinde iki kez yapılan keşif sonrası düzenlenen kök ve ek bilirkişi raporları, tanık anlatımları, yüklenici şirketin işverene göndermiş olduğu e-posta mesajındaki ödemelere ilişkin sitemleri ve talepleri dikkate alındığında, ayıpların çok büyük bölümünün, ürünlerin bina dışında imal edilmesi ile yerine monte edilmesinde uygulanan işçiliğin özensizliğinden kaynaklandığı yönünde görüş oluşmuştur.
Davacı şirket tarafından düzenlenen üç ayrı fatura ve faturada sıralanan imalatın nitelikleri, birim fiyatlarını ölçüleri ve nihayet tutarları aynen benimsenmiştir. Toplam tutar KDV dahil 811.021,20 TL olarak hesaplanmıştır. Oluşan gerçek maliyet sözleşmede anılan ve yaklaşık maliyet olarak kaydedilen 700.000 TL üzerindedir. İşin maliyetindeki bu artışın, imalat süresinin uzatılmış olmasından ve aradan geçen bu sürede malzeme fiyatları ile işçilik ücretlerinin artışında kaynaklanan maliyet farkından oluştuğu anlaşılmıştır. Ayrıca sözleşme dışı binanın çatı katında bazı imalatın da yapılmış oluşu da maliyetin artışını etkilemiştir.
911.021,20 TL maliyet esas almış ve dosya kapsamına göre ve faturalarda yer alan her bir imalat için, tespit raporu, bilirkişi raporu ve ek bilirkişi raporundaki kayıtların yanı sıra, taraflar arasında teati edilen e-posta mesajlarının içeriği de gözetilerek % bazında nefaset oranı belirlenmiştir.
Maliyeti oluşturan imalat kalemleri, nefaset farkı oluşturan oranlar rapora ekli listede sıralanmış olup, davacı yüklenici şirketin yaptığı işlerdeki uygulamalardan kaynaklanan ayıpların, toplam maliyete göre oluşturduğu nefaset tutarı 59.517,21 TL olarak hesaplanmıştır. Bu tutar toplam maliyetin % 7,34 kadar olmaktadır.
Yukarıda açıklanan hususlar ışığında davacının yapmış olduğu işlerdeki ayıpların ortaya çıkardığı nefasetin parasal tutarının 59.517, 21 lira olduğu, icra takibi yapılan asıl alacak olan 95.241,34 liradan bu tutarın tenzili ile bakiye 35.724,13 lira yönünden icra takibinin sürdürülmesinin söz konusu olabileceği" şeklinde heyette yer alan ..., ... ve ...'in mütaalada bulunduğu, heyetteki inşaat mühendisi bilirkişi ...'nun heyetin görüşünden ayrılarak "Dava konusu taşınmaz bakımından kullanımda geçen 7 yılın işyeri konumundaki bir gayrimenkulun amorti süresi olabilecek bir süre olduğu anlaşılmaktadır. Bu sürede doğramalar ve cephe sistemi tamirsiz kullanıldığına göre imalatın asgari yeterliliği sağladığı kanaatindeyim, Dosya incelendiğinde 05/09/2012 tarihli ... sayılı 116.871,45 liralık faturadan bakiye kaldığı anlaşılmaktadır. Bu faturadan kalan 96.021,63 TL bakiyenin davalı tarafından davacıya ödenmesi gerektiği kanaatindeyim." şeklinde ayrık görüş içeren mütalaada bulunduğu anlaşılmıştır.
Dava; taraflar arasındaki 04/02/2011 tarihili eser sözleşmesi kapsamında davacı tarafça yapılan işe ilişkin 05/09/2012 tarihli ... yevmiye numaralı 116.871,45 TL bedelli faturadan kaynaklı bakiyesi ödenmeyen 95.241,34 TL'nin davalıdan tahsili isteminden ibaret alacak davası olup, davalı yan davacı yanca yapılan eserin ayıplı olduğu savunmasında bulunmaktadır.
Taraflar arasındaki fatura konusu iş, davalıya ait binada dış cephe kaplaması ve alüminyum pencere takılması işi olup TBK'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Anılı madde gereğince eserin kararlaştırılan ve lüzumlu vasıfları taşımaması, eserin ayıplı olduğunu gösterir. Eserde ayıbın var olup olmadığının ve eserin ne oranda ayıplı olduğunun tespiti açısından dosya kapsamına talimat yolu ile ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin keşfen inceleme üzerine aldığı bilirkişi kök ve ek raporları ile mahkememizce oluşturulan heyetten raporlar alınmış olup, dava öncesinde ... Sulh Hukuk mahkemesinden alınan delil tespiti dosyasının davalı yanca dosyaya ibraz edildiği görülmüştür. Alınan raporlarda davacı imalatı pencerelerde fitillerin kanatlar ile uyumlu olmadığı, fitillerde sarkma meydana geldiği, kanatların tam olarak kapanmadığı, genel olarak izolasyon sorunlarının olduğu, hava ve su geçirgenliğinin mevcut olduğu tespit edilmiştir. Delil tespiti dosyası ve ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nden alınan raporların hesaplamaya ilişkin bölümleri gerekçesiz olup mahkeme ile taraf denetimine elverişli olmadığından bu raporlarda yer alan bedeller mahkememizce hükme esas alınamayacağından mahkememiz yargı çevresi dahilinde mali müşavir, mimar, hukukçu ve inşaat mühendisi bilirkişiden oluşturulan heyete dosya tevdii edilerek mahkememiz ve taraf denetimine elverişli hesaplama ile ayıplar nedeniyle nesafet kesintisi gereken miktarın tespiti sağlanmıştır. Tespit edilen 59.517,21 TL'lik nesafet indirimi mahkememizce uygun bulunarak hükme esas alınmıştır.
Taraflar arasındaki dış cephe kaplama ve alüminyum pencere takılması işi kapsamında sözleşmede belirlenen sürede iş tamamlanmadığından, 20/01/2012 tarihli tutanak düzenlenerek 07/07/2011 tarihinde tamamlanması gereken işin ayıpsız bir şekilde tesliminin 28.02.2012 tarihine kadar ötelenmesi kararlaştırılmış olup, taraflar arasındaki ihtarname ve e-posta mesajlarından bu süre içinde imalatın tamamlanmadığı, davalı şirket tarafından davacı şirkete gönderilen 23/06/2012 tarihli e-posta ile alüminyum pencerelerdeki ayıplara ilişkin ihbarda bulunulduğu, bu ihbarın makul sürede yapıldığı anlaşılmıştır. Ayıp ihbarları TTK. m. 18/3’de öngörülen ihtar ve ihbarlar kapsamında olmadığından herhangi bir şekle tabi olmayıp, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında da, bu durum “ayıp ihbarı olaya ilişkin bulunduğundan her türlü delille ispat edilebilir ... ” şeklinde açıkça ifade edildiğinden e-posta yolu ile yapılan ihbar mahkememizce geçerli kabul edilmiştir.
Mahkememizce alınan 07/01/2020 tarihli raporda, bilirkişi ... her ne kadar rapor tarihi ile işin teslimi için çekilen ihtar tarihi arasında 7 yıl olduğunu, bu süreçte eserin kullanıma bağlı yıpranmış olabileceğini, davalının bu tarihe kadar eseri tamiratsız kullandığını, imalatın asgari yeterliliği sağladığını beyan etmekle mevcut bilirkişi heyetinden ayrılarak görüş bildirmiş ise de, 2013 tarihli delil tespiti dosyasında ve sonrasında keşif akabinde alınan 05/09/2017 tarihli raporda ayıpların mevcut olduğu ve devam ettiği anlaşıldığından, 2013 tarihli raporun imalattan kısa bir süre sonra düzenlenmiş olması ve ayıba yönelik delil mahiyetinde olması nedeniyle, 07/01/2020 tarihli rapora muhalefet eden bilirkişi ... 'nun görüşü mahkememizce benimsenmemiştir.
Davacı vekili 05/04/2017 tarihli dilekçesi ile itirazın iptali davasını alacak davasına dönüştürerek ıslah ettiğini beyan ettiğinden ancak itirazın iptali davası alacak davasına çevrilirken takip tarihi ile temerrüt tarihi arasındaki faizin hesaplanarak müddeabih haline getirilmesi ve harcın yatırılması gerekiyor ise de davacı tarafça bu işlem yerine getirilmedinden, takip tarihi ile ıslah tarihi arasındaki dönemde yasal faiz oranını geçmemek üzere takip tarihinden ıslah tarihine kadar değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, ıslah tarihinden itibaren ise değişen oranlarda avans faizi uygulanması uygun bulunmakla, alacak talebine konu ödenmeyen fatura bakiyesinden eserin ayıplı oluşu nedeniyle yapılan nesafet kesintisi düşüldüğünde elde edilen 35.724,13 TL bakımından davacı talebinin haklılığı ispatlanmış olduğundan davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile
35.724,13 TL alacağın 25/02/2013 takip tarihinden 05/07/2017 ıslah tarihine kadar işleyecek yıllık %9 oranını geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi ve 05/07/2017 ıslah tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 2.440,31 TL karar harcından 1.150,30 TL peşin harcın mahsubu ile 1.290,01 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 1.150,30 TL peşin harç ve 25,20 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 1.175,50 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 5.358,60 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 8.537,21 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti ve posta masrafı olmak üzere (1.921,80 TL'ye ilişkin mahkememizce talimat mahkemesine gönderilen ve talimat mahkemesince kullanılanlar şeklinde UYAP'ta mükerrer reddiyat kaydı bulunduğu ve ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce tarafımızca gönderilen 1.921,80 TL'nin 1.721,80 TL'si kullanıldıktan sonra arda kalan 200 TL fazla avansın mahkememize iade edildiği anlaşıldığından) uyapta görünen kaydın aksine 4.935,80 TL yargılama giderinin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 1.851,37 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan 40 TL yargılama giderinin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 24,99 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 25/02/2020
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza