T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/982 Esas
KARAR NO: 2019/1230
ASIIL DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/04/2014
BİRLEŞEN DAVA: İstirdat
DAVA TARİHİ: 18/04/2014
ASIL VE BİRLEŞEN DAVADA
KARAR TARİHİ: 26/12/2019
Mahkememizde görülmekte olan alacak ve istirdat davalarının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili ... ATM'ye tevzi edilen asıl ve birleşen davada dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen Sinop ili, ... İlçesi sınırları içindeki ... ve ... işinin davalı iş sahibi ... İnş. tarafından grup şirketi diğer davalı ... A.Ş.mütaehhit sıfatı ile verildiğini ve müvekkili ile davalı ... A.Ş. arasında akdedilen alt müteahhitlik sözleşmesi ile işin yapımının alt müteahhit sıfatı ile müvekkili tarafından üstlenildiğini, davalı ...'ın alt müteahhitlik sözleşmesinden kaynaklanan malzeme temini, montaj ve imalat ile gerekli izinlerin alınması, kamulaştırma işlemleri ve sahanın imalat için hazırlanması ve yer teslimi işini süresinde yapmadığını, gecikmeli olarak yer teslimini yaptığını ve bu sebeple sözleşmedeki iş programına uygun olarak işi gerçekleştirmenin mümkün olmadığını, müvekkilinin tüm ihtarlarına rağmen davalı tarafın temerrüt halinin devam ettiğini, müvekkili için durumun çekilmez hal aldığını ve sürenin uzaması nedeniyle müvekkil şirket ilave masraflara katlanmadığını, hakedişlerin ödenmediğini, ayrıca yapamadığı imalatlar nedeniyle de kar kaybına uğradığını, bu sebeple müvekkilinin uğradığı zarar ve kar kaybı nedeniyle 9.809.863,94 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini,
Birleşen ... ATM'nin ... esas sayılı dava dosyasında ise; davalı tarafça haksız olarak nakde tahvil edilen 1.970.723 TL teminat mektup bedelinin nakde tahvil tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili asıl ve birleşen davada cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinden ... ile davacı arasında ... ve ... ile ilgili alt müteahhitlik sözleşmesi akdediliğini, davalı iş sahibi ...'ın ise sözleşmenin tarafı olmadığını, ... tarafından pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı yanın iddiaları gerçeği yansıtmadığını, müvekkili ...'ın sözleşmeden kaynaklı tüm edimleri yerine getirdiğini, gerekli izinleri aldığını, kamulaştırma işlemlerini tamamladığını ve sair yükümlülüklerini yerine getirerek yer teslimini gerçekleştirdiğini, yer teslimi sırasında sessiz kalan davacının üst üste keşide ettiği ihtarnameler ile haklı olduğu görüntüsünü oluşturmaya çalıştığını, taraflar arasındaki sözleşmenin de henüz fesih edilmediğini, davacı tarafın taşeron ile yaşadığı sıkıntılar nedeniyle zor duruma düştüğünü, yapması gereken imalatın çok gerisinde kaldığını, hak edişleri kendisine ödenmediğini, temerrüt halinde olanın davacı taraf olduğunu, birleşen davada da teminat mektupları haklı nedenlerle nakde tahvil edildiğinden anılı istemin de yerinde olmadığını beyan ederek; asıl ve birleşen davada haksız ve mesnetsiz davanın reddini savunmuştur.
Feri müdahil ... Bankası A.Ş. vekili müdahale dilekçesinde özetle; işbu davanın davacısı aynı zamanda müvekkili alacaklı banka kredi borçlusu ... İnşaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Şirketi’ne gönderilen muacceliyet ihtarnamesi konusu alacağın tahsil edilememesi nedeniyle ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyasından 09.12.2016 tarihli ihtiyati haciz kararı alındığını ve ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası üzerinden ... Anonim Şirketi hakkında genel haciz yoluyla takip başlatıldığını ancak takip konusu alacağın tahsil edilemediğini, davalılardan ... İnşaat ve Taahhüt A.Ş.'ye ve ... Anonim Şirketi'ne anılı takip dosyası üzerinden gönderilen 89/1 haciz ihbarnamesine verilen cevabi yazıdan işbu davanın adı geçen davacı ve davalı şirletler arasında derdest olduğunun istihbar edildiğini beyanla; davacı yanında feri müdahil olarak katılmayı talep etmiş ve mahkememizce feri müdahale talebi davanın davacı yanın lehine sonuçlanmasında menfaatinin bulunması nedeniyle yerinde görülmüştür.
HSYK’ nın 26/8/2014 tarih ve 1876 sayılı müstemir yetkilere ilişkin kararı gereğince, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyaları mahkememize devredilmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gereken deliller de celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.
Mahkememizce; tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde, iddia ve savunma doğrultusunda işletme iktisatçısı Prof. Dr. ... ile hukukçu Prof. Dr. ... ve elektrikçi bilirkişi Prof. Dr. ... ile ..., Makineci Prof. Dr. ... ve Mimar Mühendis ... marifetiyle inceleme icra edilerek ( İnceleme öncesinde ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılarak, mahkememizce görevlendirilen teknik bilirkişiler Prof. Dr. ..., ... ve ... marifetiyle yerinde inceleme yapılmıştır.) konuya ilişkin 08/03/2016 tarihli rapor teminle dosyamız artasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
"Taraflar arasındaki ihtilaf hukuki niteliği eser sözleşmesi olan bir taşeron sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Taraflar arasında aktedilmiş sözleşmede tarafların hak ve yükümlülükleri ayrıntılı olarak belirlenmiştir.
Davacı yüklenici davalı iş sahibinin (taşaron sözleşmesi olduğundan müteahhit olarak geçmektedir) ve asıl müteahhidin sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle doğan zararlarının tazminini talep etmiştir. Davacı hukuki gerekçe olarak sözleşmesel taahhütlere aykırı davranıldığını, işin yapımında gecikmeye yol açıldığını fazladan iş ve masraf yapılmak zorunda kalındığını, verimsiz çalışma yapılarak zarara uğradığını belirtmektedir.
Eser sözleşmesi sonuç sorumluluğu doğurarak yüklenici için taahhüt edilen işin gerçekleştirilmesi ve bunun karşılığında da iş sahibi tarafından bedel ödenmesi borcunu doğurur. Ancak somut sözleşmede iş sahibi olan müteahhidin de yapımı ile ilgili olarak önceden veya işin yapımı sırasında yerine getireceği bir çok yükümlülük altına girdiği görülmektedir. Bu bağlamda "İletim kanalları îçin gerekli boru temini ve montajı, orman izinlerinin ve inşaat izinlerinin alınması, kamulaştırma işlerinin yer tesliminin önce bitirilmesi, kırma - eleme ÇED'nin alınması, UPVC borularının temini nakli ve döşenmesi ile ilgili her türlü uygulamayı yaptırmak, orman kesim işlerinin yapılması, kazı imalatları için kalıcı ve geçici depo yerlerinin gösterilmesi, uygulama projelerinin ve/veya planlarının yükleniciye teslimi ve yapılan işlerin bedellerinin sözleşme koşullarına uygun olarak ödenmesi" edimlerinin taahhüt edildiği söylenebilir.
Belirtmek gerekir ki yüklenicinin işi zamanında yapabileceği şekilde yer tesliminin yapılıp işin gereken tempoda götürülmesini sağlamak iş sahibinin borcu olup bu borcun ihlali halinde doğan zararların tazmini yükümlülüğü doğar. İş sahibi bu zararı tazmin yükümlülüğünden ancak ihlalde kusuru olmadığını ispatlayarak kurtulur.
Gerek keşfen ama daha önemlisi daha önce mahkemelerce yapılan tespitlere dayanılarak hazırlanan teknik raporda sözleşmeden doğan borçların ifa yükümlülüğüne ilişkin detaylı açıklamalar yapılmıştır. Teknik raporda "davalılar/ işveren ve müteahhit firma tarafından davacı / yüklenici firmaya yapıldığı belirtilen yer tesliminin ancak kağıt üzerinde kaldığı, gerçek ve uygulanabilir anlamda sıfır sorunlu bir yer tesliminin yapılamadığı, bunun projenin aksamasına ve yer yer sekteye ; uğramasına neden olduğu, bu yüzden gerçek anlamda bir feshin koşullarının oluşmadığı, bunda ve sonrasında yaşanan süreçte davacı / yüklenici firmanın açık ve net bir kusur ve kabahatinin bulunmadığı, yapılabilir işlere devam ettiği, bu sayede birçok imalat vücuda getirdiği, projenin yarısından fazlasını tamamladığı, eskiden beri var olan sorunların ve problemlerin bir kısmının halen dahi tam anlamıyla çözüme kavuşturulmamış olduğunun gözlemlendiği, mevcut her bir problemin işin gecikmesine ve iş programının sapmasına neden olduğunun aşikar olduğu, bütün bunlara rağmen bir takım gerekçelerle sözleşmenin davalılar / işveren ve müteahhit firmaca tek taraflı sekteye uğratılmasında ve bunun sonucunda nezdinde tuttuğu teminat mektuplarını nakde çevirmesinde bir tutarlılık ve isabetlilik hali bulunmadığına kanaat getirilmiştir. Varılmış olan diğer sonuç ise: "Keşif mahallindeki uygulamalar esnasında dava konusu sözleşme kapsamındaki geniş proje alanı içinde kalan köylerdeki iletim hatlarına engel teşkil eden bir takım kamulaştırma sorunlarının ve ev tahliyesi ile alt yapı tahliye işlemlerinin davalı işverence tam anlamıyla halledilememiş olmasından, gösterilen kazı toprağı döküm sahalarının yerlerinin ve konumlarının kifayetsizliğinden, işlevsizliğinden ve kapasitelerinin yetersizliğinden, ağaç kesimi izinlerinin alınmasının gecikmesinden, uygulama projelerinin ve detaylarının ve buna bağlı revizyon projelerinin geç teslim edilmesinden veya hiç teslim edilmemesinden, yer tesliminin kağıt üzerinde ancak gerçek anlamda ve sorunsuz şekilde yapılamamasından ve yer teslim koşullarının tam olarak oluşmamasından, sair hususlardaki bir takım problemlerin edilmemesinden, proje alanındaki bahse konu sorunların giderilmemesinden ye/veya çözüme kavuşturulamamasından dolayı, projenin kısmen sekteye uğradığı, uygulama kabiliyetinin bulunmadığı, onaylı iş programına uygun ilerleyemediği, bu yöndeki bir kısım problemlerin keşif tarihi itibarıyla dahi daha devam etmekte olduğu ve henüz tam anlamıyla çözüme kavuşturulamamış durumda olduğu, uygulamaya dönük bir takım engellerin varlığının işlerin yapılabilirliğinin önünü kestiği, bu gibi engellerin yeterince ve zamanında kaldırılamamış olmasından dolayı, Sözleşmeye konu projenin tatbikatında beklenen ilerlemenin kaydedilemediği, beklenen ilerlemenin halen dahi sağlanamadığı" yönündedir.
Teknik raporda varılan diğer bir sonuç da imalatların bu işler için kabul edilebilir kalite ve standartların fevkinde sayılabilecek durumda oldukları yönündedir.
Bu durumda davalının davacıyı işten el çektirmesi, yani sözleşmeyi feshetmesi BK. m. 484 uygulamasıdır. Eser sözleşmelerinde iş sahibine her zaman müteahhidin zararını tazmin ederek fesih hakkı tanınmıştır (BK. m. 484). Davalının işi ikinci bir müteahhide verdiği Teknik Raporla sabittir. Belirtelim ki burada sözleşmenin haklı bir sebep olmasa da feshine rağmen müspet zararın tazminini kanun koyucu mümkün kılmıştır.
BK. m. 484'ün uygulamasında eser sözleşmesinin feshi ileriye etkili olduğundan feshin yapılmasına kadar müteahhidin yaptığı masrafların ona ödenmesi gerekmektedir (H. Tandoğan, Borçlar Hukuku-Özel Borç ilişkileri, Ankara-1978, s. 346 vd.). Yapılmış olan bu kısmın bedelinin hesaplanması sözleşmede kararlaştırılmış yöntemlere göre olacaktır. Yapılan iş götürü bedelle ücretlendirilmişse bu durumda işin toplamına oranına göre hesap yapılacaktır. Geri kalan için müteahhit bu durumda ücret isteyememekte ancak ortadan kalkan ücret alacağının yerini müteahhidin zararının tazminine yönelik olarak tazminat alacağı alacaktır.
BK. m. 369'un uygulanmasında müspet zarar söz konusu olduğundan sözleşmeden elde edilecek olup da yoksun kalman kârın ödenmesi gerekmektedir. Bu konuda iki yöntem önerilmektedir (Tandoğan, s. 348 vd.)
Kesinti yöntemi ve toplam yöntemi
Kesinti yönteminde müteahhidin isteyebileceği tazminat eserin yapılması için belirlenmiş bedelinden, müteahhidin işi tamamlanmaması nedeniyle sağladığı tasarruf (malzeme ve personel gideri gibi) ve boş kalması yüzünden başka iş bularak elde ettiği kâr veya böyle bir iş yapmaktan kasten kaçınarak kazanmadığı kâr çıkarılmak suretiyle iş sahibinin ödeyeceği tazminat bulunmaktadır. Bu durumda müteahhidin bu işten elde edeceği kârın hesaplanması ve bunda yapılması gereken indirim kalemlerinin olup olmadığının bulunması gerekecektir. Toplama yönteminde ise müteahhidin o ana kadar yaptığı masraflar ile eser bitmiş olsaydı o işten elde edeceği safı olmayan kar (genel giderler dahil) toplanarak tazminat miktarı bulunur. BK. m. 369 un daha çok toplama yöntemi göz önünde tutularak kaleme alındığı belirtilmekte ise de müteahhidin istediği yöntemi seçeceği de kabul edilmektedir (Tandoğan, s. 349). Davacı tarafın tüm sözleşme alacağını talep ettiği görülmektedir.
Bu teknik sonuçlar çerçevesinde davacının talepleri mali bölümde değerlendirilmiştir.
Davacının müteselsil olarak her iki davalıdan talepte bulunup bulunmayacağıI konusunda değerlendirme şöyle olmak gerekir: Davacı işin bedeli ile ilgili taleplerini asıl işverene de yöneltebilir. Çünkü taşeron sözleşmesinde ifa asıl ifa iş sahibine K yapılmakta olup yararlananın ikinci davalı olduğu kabul edilebilir. Bu durumda oilan işin bedelini bu davalının da ödeme sorumluluğunun olması gerekir. Ancak sözleşmeye taraf olamayan ikinci davalının, sözleşme tarafı olan birinci davalının sözleşmeye aykırı davranışlarla verdiği zarardan sorumlu olmaması gerekir.
Bilirkişi görev tanımı doğrultusunda, dava dosyası üzerinde ve davacı tarafça sunulan kayıt ve belgeler üzerinde uzmanlık alanlarımız ile sınırlı olarak yapılan ek incelemeler çerçevesinde; sonucunda;
1, Teknik yönden;
A) Keşif mahallindeki uygulamalar esnasında dava konusu sözleşme kapsamındaki geniş proje alanı içinde kalan köylerdeki iletim hatlarına engel teşkil eden bir takım kamulaştırma sorunlarının ve ev tahliyesi ile alt yapı tahliye işlemlerinin davalı işverence tam anlamıyla halledilememiş olmasından, gösterilen kazı toprağı döküm sahalarının yerlerinin ve konumlarının kifayetsizliğinden, işlevsizliğinden ve kapasitelerinin yetersizliğinden, ağaç kesimi izinlerinin alınmasının gecikmesinden, uygulama projelerinin ve detaylarının ve buna bağlı revizyon projelerinin geç teslim edilmesinden veya hiç teslim edilmemesinden, yer tesliminin kağıt üzerinde ancak gerçek anlamda ve sorunsuz şekilde yapılamamasından ve yer teslim koşullarının tam olarak oluşmamasından, sair hususlardaki bir takım problemlerin halledilmemesinden, proje alanındaki bahse konu sorunların giderilmemesinden ve/veya çözüme kavuşturulamamasından dolayı, projenin kısmen sekteye uğradığı, uygulama kabiliyetinin bulunmadığı, onaylı iş programına uygun ilerleyemediği, bu yöndeki bir kısım problemlerin keşif tarihi itibarıyla dahi daha devam etmekte olduğu ve henüz tam anlamıyla çözüme kavuşturulamamış durumda olduğu, uygulamaya dönük bir takım engellerin varlığının işlerin yapılabilirliğinin önünü kestiği, bu gibi engellerin yeterince ve zamanında kaldırılamamış olmasından dolayı, sözleşmeye konu projenin tatbikatında beklenen ilerlemenin kaydedilemediği,
b) Davalılar / işveren ve müteahhit firma tarafından davacı / yüklenici firmaya yapıldığı belirtilen yer tesliminin ancak kağıt üzerinde kaldığı, gerçek ve uygulanabilir anlamda sıfır sorunlu bir yer tesliminin yapılamadığı, bunun projenin aksamasına ve yer yer sekteye uğramasına neden olduğu, bu yüzden gerçek anlamda bir feshin koşullarının oluşmadığı, bunda ve sonrasında yaşanan süreçte davacı / yüklenici firmanın açık ve net bir kusur ve kabahatinin bulunmadığı, yapılabilir işlere devam ettiği, bu sayede birçok imalat vücuda getirdiği, projenin yarısından fazlasını tamamladığı, mevcut her bir problemin işin gecikmesine ve iş programının sapmasına neden olduğunun aşikar olduğu, bütün bunlara rağmen bir takım gerekçelerle Sözleşmenin davalılar / işveren ve müteahhit firmaca tek taraflı sekteye uğratılmasında ve bunun sonucunda nezdinde tuttuğu teminat mektuplarını nakde çevirmesinde bir tutarlılık ve isabetlilik hali bulunmadığı;
İmalatların bu işler için kabul edilebilir kalite ve standartların fevkinde sayılabilecek durumda oldukları;
Finansal yönden ve genel itibarıyla;
Davacının taleplerinin TBK. m. 484 uygulamasına yönelik olduğu ve yine sözleşmenin kusurlu ifası nedeniyle zarar tazmini talebinin bulunduğu;
a)Kesintiler sonrası son hakediş tahakkuku yapılmamış durumdaki işlere ilişkin (KDV dahil) net hakediş bakiyesinin 4.835.423,91 TL olup bundan her iki davalının sorumlu olması gerektiği;
b)153.400,00 TL talebin buna ilişkin harcama belgesi ispat edildiği takdirde sadece (1) nolu davalıdan talep edilebileceği;
c)Davacının kalan iş bedeline ilişkin mahrum kaldığı karın 3.058.488,68 TL olduğu ve sözleşmeye aykırılığa dayandığından sadece (1) nolu davalıdan talep edilebileceği;
d)Bunun dışındaki taleplerin haklılığının ispatlanamadığı '' şeklinde beyan ve mütalaada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce; kök raporda görevlendirilen bilirkişilerden tespit edilen kalan işin yapımı için gerekli makul sürenin ve bu süre içinde davacı yanın emek ve mesaisi karşılığı başka bir işten elde edebileceği muhtemel kazancın tespiti ve mahsubu suretiyle itirazlar da karşılanarak var ise davacı tarafın talep edebileceği alacağın temerrüt haliyle birlikte İstinaf ve Yargıtay denetimine uygun olarak hükme esas alınabilecek şekilde tespiti için alınan 02/02/2018 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı ek raporlarında özetle;
"Bilirkişi kurulumuzun görev tanımı sınırları içerisinde kalmak üzere; davalılar vekilince kök raporumuza sunulu itirazları ayrı ayrı irdelenmiş olup, değerlendirmelerimiz aşağıda maddeler halinde Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulmuştur.
Öncelikle davalılar vekilince HMK düzenlemelerine atıfla bilirkişi kurulunun sayısı ve oluşumuna ilişkin olarak sunulu itirazları Sayın Mahkemenin takdirinde olmak üzere, diğer yönlerden sunulu itirazlar üzerinde durulmuştur.
Davalı şirket ticari defler kayıtları ile ilgili olarak kök rapor aşamasında bir inceleme olanağı bulunmamış olup, öncelikle işbu ek rapor aşamasında ibraz edilen ticari defterler üzerinde ve uyuşmazlık kapsamında yaptığımız tespit ve değerlendirmelere raporumuzun bu bölümünde yer verilmiştir.
Kök raporumuzda sunduğumuz tespitler ve hesaplamalar çerçevesinde, davacı şirket talepleri ile ilgili olarak (8) sayılı hakedişinden kalan bakiye tutarın, gerek dava dosyasına sunulu belgeler, gerekse davacı şirketçe sunulan ticari defter kayıtları bazında teyit edildiği vurgulanmıştır.
Bu aşamada ise davalı şirketler ile ilgili olarak sunulan ve aşağıda onay durumları belirtilen ticari defterler incelenmiştir.
Davalı ... Gayrimenkul ile ilgili olarak ibraz edilen ticari defterler ve onay durumları:
ticari defterlerden noterlik görüldü-kapanış onayı bulunmadığı anlaşılan 2012 yılma ilişkin Yevmiye defteri dışında kalan ticari defterlerin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla, davalı şirket lehine delil kabiliyeti sayın mahkemenin takdirindedir.
Davalılardan ... Gayrimenkul şirketinin ticari defterlerinde davacı şirketçe 8 sayılı hakkediş ile ilgili bir tahakkuk kaydına rastlanmamıştır. 520.795,84 TL tutarındaki hakedişin kayıtlarda yer almamasına karşın daha sonra dava tarihi olan 10.04.2014 tarihine kadar davacı şirkete yapılan ödemelerin kayıtlarda yer aldığı görülmektedir.
Ayrıca davalı şirket kayıtlarında, davacı şirketçe "Alınan Avanslar" hesabından mahsuben düşülen tutarların da yer almadığı tespit edilmiştir.
Bu çerçevede davalılardan ... Gayrimenkul Şirketi kayıtlarında yer almayan 8 sayılı hakkediş tutarı ve avans mahsupları dikkate alındığında, davacı şirket kayıtlarında raporlanan bakiye tutar ile tam uyumlu hale gelmektedir. Dava tarihinden sonra nakde çevrilen teminat mektubu bedeli dışında davalı şirket kayıtlarındaki borç bakiyesi aşağıdaki tabloda görüldüğü gibi hesaplanmaktadır.
... Şirketi kayıtlarında ise davacı şirkete herhangi bir borç bakiyesine rastlanmamış olup, bu bağlamda davacı şirketçe ibraz edilen ticari defter kayıtları üzerinde kök rapor aşamasında yapılan tespitler ile uyumlu olmayan bir veriye rastlanmamıştır.
Kök rapor aşamasında teknik inceleme, analiz ve değerlendirmelere dayalı olarak tahakkuku yapılmamış işler ile ilgili hesaplamalarımız tablo halinde sunulmuş ve açıklamalarımıza da yer verilmiş olup, davacı şirketin "Alınan Avanslar" hesabında raporlanan bakiye borcu da düşüldüğünden, bu aşamada farklı bir hesaplamadan söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı şirketler vekilinin tespit ve hesaplamalarla ilgili itirazlarının önemli bir bölümünün teknik yönden yapılan inceleme süreçlerine yönelik bulunduğu anlaşılmakla, bu çerçevedeki değerlendirmelerimiz ise aşağıda sunulduğu gibidir:
Bu çerçevede öncelikle belirtilmesi gereken husus, keşif mahallindeki incelemelerimiz neticesinde olaya ilişkin teknik yöndeki tespit ve değerlendirmelerin nasıl yapıldığı, buna ilişkin hareket tarzı ve yöntemlerin nelerden ibaret olduğu hususlarına kök raporumuzda etraflıca değinilmiş bulunduğudur.
Nitekim itirazlarında incelenmediği belirtilen tüm dosyalar ve belgeler, teknik raporumuzun "incelenen Belgeler" başlıklı bölümünde listelenmiş olup, uyuşmazlık kapsamında yaptığımız incelemelerin ayrıntıları da buna göre sunulmuştur. Böylelikle heyet üyelerinin uzmanlık alanlarına dayalı olarak yapılması gereken teknik incelemeler gerçekleştirilmiştir. Davalılar vekilinin aksine görüşleri Sayın Mahkemenin takdirindedir.
Yine teknik yönden itiraz olarak sunulan hususlar ile ilgili olarak, Sayın Mahkemenin takdirlerine arz edilen teknik raporun 22. sayfasından itibaren tüm detaylara yer verilmiştir.
Kök raporumuzda bulanan bütün detaylar hep birlikte ele alınıp incelendiğinde davalılar vekilinin bu yöndeki tüm itirazlarını karşılar mahiyette olduğuna kanaat getirilmektedir.
Davalı şirketler vekilinin TBK md. 484 uygulamasının somut olayda mümkün olmadığı yönündeki itiraz hukuki boyutları itibarıyla Sayın Mahkemenin takdirinde olup, kök raporumuzda sunulu teknik tespit ve değerlendirmeler de dikkate alınmak suretiyle dava konusu sözleşme ilişkisi irdelenmiş olup, ayrıntılı değerlendirmelerimiz Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulmuş durumda bulunmaktadır.
Diğer bir itiraz olan mahrum kalman kâr talebi ile ilgili olarak da teknik tespit, analiz ve değerlendirmeler dikkate alındığında ve takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere kök raporumuzda sunulu değerlendirmelerimiz korunmaktadır.
Son olarak husumet itirazına yönelik olarak da "davacının işin bedeli ile ilgili taleplerini asıl işverene de yöneltebileceği; taşeron sözleşmesinde ifa asıl ifa iş sahibine yapılmakta olup yararlananın ikinci davalı olduğunun kabul edilebileceği; bu durumda yapılan işin bedelini bu davalının da ödeme sorumluluğunun olması gerekeceği; ancak sözleşme tarafı olamayan ikinci davalının, sözleşme tarafı olan birinci davalının sözleşmeye aykırı davranışlarla verdiği zarardan sorumlu olmaması gerektiği yönünde sunulan analiz ve değerlendirmeler de tamamen Sayın Mahkemenin takdirindedir.
Davalı şirketlerce ibraz edilen ticari defter kayıtları üzerinde bu aşamada yapılan incelemeler ve davalılar vekilince sunulu itizarlara yönelik olarak uzmanlık alanları itibarıyla değerlendirmeler bir arada dikkate alındığında, kök raporumuzda yer verilen hesaplama sonuçları itibarıyla da bir değişiklik söz konusu olmamıştır.
Bilirkişi ek görev tanımı doğrultusunda yapılan incelemeler çerçevesinde;
1- Davalı şirketler vekilince kök raporumuza sunulu itirazların uzmanlık alanları itibarıyla irdelendiği ve değerlendirmelerimizin rapor içerisinde sunulduğu;
2- Sonuç itibarıyla kök raporumuzda Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulun ve aşağıda özetle tekrar aktarılan tespit, hesaplama ve değerlendirmelerimizde bir değişikliğin söz konusu olmadığı;
a) Kesintiler sonrası son hakediş tahakkuku yapılmamış durumdaki işlere ilişkin (KDV dahil) net hakediş bakiyesi 4.835.423,91 TL olup bundan her iki davalının da sorumlu olması gerektiği;
b) 153.400,00 TL tutarındaki dava konusu talebin buna ilişkin harcama belgesi ispat edildiği takdirde sadece (1) nolu davalıdan talep edilebileceği;
c) Davacının kalan iş bedeline ilişkin mahrum kaldığı karın 3.058.488,68 TL olduğu ve sözleşmeye aykırılığa dayandığından sadece (1) nolu davalıdan talep edilebileceği;
d) Bunun dışındaki taleplerin haklılığının ispatlanamadığı'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişilerden tespit edilen kalan işin yapımı için gerekli makul sürenin ve bu süre içinde davacı yanın emek ve mesaisi karşılığı başka bir işten elde edebileceği muhtemel kazancın tespiti ve mahsubu suretiyle itirazlar da karşılanarak var ise davacı tarafın talep edebileceği alacağın temerrüt haliyle birlikte İstinaf ve Yargıtay denetimine uygun olarak hükme esas alınabilecek şekilde tespiti için kök ve ek raporları hazırlayan mevcut bilirkişilerden alınan 2.ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler 05/08/2019 tarihli 2.ek raporlarında özetle;
"Bilirkişi kurulumuzun görev tanımı sınırları içerisinde kalmak üzere; davalılar vekilince önceki ek raporumuza sunulu itirazları ayrı ayrı irdelenmiş olup, değerlendirmelerimiz aşağıda maddeler halinde Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulmuştur.
Öncelikle; davalılar vekilince kök raporumuzdan sonra olduğu gibi, önceki ek raporumuzdan sonra sundukları dilekçelerinde de HMK düzenlemelerine atıfla, bilirkişi kurulunun sayısı ve oluşumuna ilişkin olarak sunulu itirazları Sayın Mahkemenin takdirinde olmak üzere, diğer yönlerden sunulu itirazlar aşağıda uzmanlık alanları itibarıyla irdelenmiştir.
Davalılar vekilinin İtirazlarının fînansal boyutları itibarıyla incelenmesi
Davalı şirket ticari defter kayıtları ile ilgili olarak kök rapor aşamasında bir inceleme olanağı bulunmamış olup, öncelikle işbu ek rapor aşamasında ibraz edilen ticari defterler üzerinde ve uyuşmazlık kapsamında yaptığımız tespit ve değerlendirmelere raporumuzun bu bölümünde yer verilmiştir.
Kök raporumuzda sunduğumuz tespitler ve hesaplamalar çerçevesinde, davacı şirket talepleri ile ilgili olarak (8) sayılı hakedişinden kalan bakiye tutarın, gerek dava dosyasına sunulu belgeler, gerekse davacı şirketçe sunulan ticari defter kayıtları bazında teyit edildiği vurgulanmıştır.
Önceki ek raporumuzda açıklıkla belirtildiği üzere davalılardan ... Gayrimenkul şirketinin ticari defterlerinde davacı şirketçe 8 sayılı hakediş ile ilgili bir tahakkuk kaydına rastlanmamıştır. Bu bağlamda 520.795,84 TL tutarındaki hakedişin kayıtlarda yer almamasına karşın daha sonra dava tarihi olan 10.04.2014 tarihine kadar davacı şirkete yapılan ödemelerin ise kayıtlarda yer aldığı da belirtilmiştir. Ayrıca davalı şirket kayıtlarında, davacı şirketçe "Alınan Avanslar" hesabından mahsuben düşülen tutarların yer almadığı da tespit edilmek suretiyle hesaplamalarımız yapılmıştır.
Böylelikle önceki ek raporumuzda sunulan tabloda, davalılardan ... Gayrimenkul Şirketi kayıtlarında yer almayan 8 sayılı hakkediş tutarı ve avans mahsupları dikkate alındığında, davacı şirket kayıtlarında raporlanan bakiye tutar ile sayılı Hakediş ile ilgili tutarın anahtar nitelikte bulunduğu ve bu bağlamda uyuşmazlığın teknik boyutlarının önemli bulunduğu hususu da açıktır.
Sonuç itibarıyla, önceki ek raporumuzda net olarak ortaya konan tablo, dava konusu uyuşmazlıkta özellikle Dava tarihinden sonra nakde çevrilen teminat mektubu bedeli dışında davalı şirket kayıtlarındaki borç bakiyesinin aşağıdaki tabloda görüldüğü gibi hesaplandığı vurgulanmıştır.
Yine ... Şirketi kayıtlarında, davacı şirkete herhangi bir borç bakiyesine rastlanmadığı ve bu bağlamda davacı şirketçe ibraz edilen ticari defter kayıtları üzerinde kök rapor aşamasında yapılan tespitler ile uyumlu olmayan bir veriye rastlanmadığı hususları, finansal yönden açıkla belirtilmiştir.
Bu aşamada da davalı şirketler vekilinin tespit ve hesaplamalarla ilgili itirazlarının önemli bir bölümünün teknik yönden yapılan inceleme süreçlerine yönelik bulunduğu anlaşılmakla, aşağıda ilgili uzmanlık alanları itibarıyla tekrar değerlendirilmiştir.
Davalılar vekilinin beyan ve itirazlarının teknik boyutları itibarıyla incelenmesi
Davalılar vekilinin teknik yönden itirazları, önceki raporlarımızda karşılanmış bulunmakla, takdiri tamamen Sayın Mahkemeye ait olmak üzere bu aşamada da öz itibarıyla değerlendirilmiştir.
Raporlarımızın ayrıntılarında, keşif mahallindeki incelemelerimiz neticesinde olaya ilişkin teknik yöndeki tespit ve değerlendirmelerin nasıl yapıldığı, buna ilişkin hareket tarzı ve yöntemlerin nelerden ibaret olduğu hususları Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulmuş durumda bulunmaktadır. İnceleme sürecinde teknik uzmanlık alanları itibarıyla incelenen tüm dosyalar ve belgeler, teknik raporumuzun "İncelenen Belgeler" başlıklı bölümünde listelenmiştir. Teknik heyet olarak, uzmanlık alanlarımız itibarıyla yapılması gereken teknik incelemelerin gerçekleştirilmiş durumda bulunduğu görüşümüzde bir değişiklik söz konusu olmamıştır. Şüphesiz daha önce de vurgulandığı çerçevede davalılar vekilinin aksine görüşleri Sayın Mahkemenin takdirinde olmak üzere, teknik incelemelerimiz, analizlerimiz ve değerlendirmelerimiz tamamen görev sınırları içerisinde yapılabilen incelemelere dayanmaktadır.
Bir kez daha özetlemek gerekirse; 26.02.2016 tarihli kök raporumuzda belirtildiği üzere; Sözleşme tarihinin 07.09.2012 olduğu, işyeri teslim tarihinin 23.05.2013 olduğu, işe başlama tarihinin 23.05.2013 olduğu, işin süresinin 14 ay olduğu, Sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 23.07.2014 olduğu, keşif - ihale bedelinin 25.000.000.-TL. + KDV olduğu, davacı / yüklenici firma tarafından ... Regülâtörü ve ...ne ilişkin olarak taraflar arasında akdedilen 07.09.2012 tarihli Sözleşme ( İnşaat İşleri ) kapsamında, işi bıraktığı kabul edilen ilk tespit tarihine kadar yasal kesintiler ( %3 gelir vergisi stopajı + %15 avans mahsubu hariç) 15.678.570,81.-TL. + %18 KDV ( 2.822.142,75.-TL. ) = 18.500.713,56.-TL. tutarında kümülatif iş yaptığı, bunun 9.553.193,42.-TL.+ %18KDV ( 1.719.574,82.-TL.) = 11.272.768,24.-TL. sini daha evvelki 8 adet hak edişle aldığı, geride daha 6.125.377,39.-TL. + %18 KDV ( 1.102.567.93.-TL. ) = 7.227.945,32.-TL. tutarında bir alacağının kaldığı; davacı / yüklenicinin talep dilekçesinde belirttiği 253.197,10.-TL. tutarındaki toplam fiyat farkının, 615.002,13.-TL. tutarındaki nakliye farklarının, 3.699.066,44.-TL. tutarındaki henüz ödenmeyen 9 no.lu hak ediş bedelinin, işbu 6.125.377,39.-TL. + %18 KDV ( 1.102.567,93.-TL. ) = 7.227.945,32.-TL,'ye dâhil olup bu bedelin içinde yer aldığı; bunun dışındaki diğer talepleri olan 191.352.-TL. tutarındaki ödenmemiş 8 no.lu hak ediş bakiyesinin, 263.757,24.-TL. tutarındaki yer teslimi tarihine kadar geçen 8 aylık sürede gerçekleşen masrafların, 1.250.309,66.-TL. tutarındaki yer teslimi ile engellerin kısmen kaldırılarak fiilen işe başlandığı tarihe kadar geçen 7 aylık süre içerisindeki verimsiz ve yetersiz çalışma döneminde gerçekleşen masrafların, 315.000.-TL. tutarındaki 7 aylık süre içerisindeki verimsiz ve yetersiz çalışma döneminde beton santralı ve konkasör için kiralama, iş ve işletme kayıpları bedelinin, 153.400.-TL. tutarındaki 25.01.2014 ile 25.03.2014 tarihleri arasında ... 1 ... İletim Hatlarında boş bekletilen 4 adet ekskavatörün kiralama bedelinin, 3.699.066,44.-TL. tutarındaki Sözleşme keşfinden yapılamayan tutarla ilgili gerçekleşen kar kaybının işbu 6.125.377,39.-TL. + %18 KDV ( 1.102.567,93.-TL. ) = 7.227.945,32.-TL.'ve dâhil olmadığı belirtilmiştir.
Bu kapsamda; Sayın Mahkemece talep edilen, 'tespit edilen kalan işin yapımı için gerekli makul sürenin ve bu süre içinde davacı yanın emek ve mesaisi karşılığı başka bir işten elde edebileceği muhtemel kazancın tespiti ve mahsubu suretiyle itirazların da karşılanarak var ise davacı tarafın talep edebileceği alacağın temerrüt haliyle birlikte istinaf ve Yargıtay denetimine uygun olarak hükme esas alınabilecek şekilde tespiti' hususuna gelince, bu çerçevede teknik analiz ve değerlendirmelerimiz de takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere aşağıda sunulduğu gibidir:
-Sözleşme kapsamında yapılan iş tutarının (KDV hariç) 15.678.570,81.-TL olduğu hesaplandıktan sonra,
-Sözleşme kapsamında yapılamayan iş tutarının ise KDV hareç (25.000.000.-TL - 15.678.570,81.-TL 9.321.429,19.-TL olduğu hesaplanmıştır.
-Sözleşme kapsamındaki işin tamamı için biçilen toplam sürenin: 14 ay olduğu dikkate alındığında,
-Sözleşme kapsamında yapılamayan işin toplam işe oranı: 9.321.429,19 TL / 25.000.000.-TL = 0,373 olarak hesaplanmaktadır.
-Buna göre de sözleşme kapsamında yapılamayan işe düşen sürenin yaklaşık 0,373 x 14 ay = 5,22 ay olduğu bulunmaktadır.
-Yukarıdaki açıklamalar, kabuller ve hesaplamalar çerçevesinde, muhterem Mahkemece talep edilen; tespit edilen kalan işin yapımı için gerekli makul sürenin; Sözleşme şartına bağlı olarak takribi 5 ay, 7 gün mertebesinde olacağı değerlendirilmiştir.
-Bu durumda, hesaplanan yaklaşık süre içinde aynı kapsamda ve özelliklerde bir işi yapabileceği varsayımından hareketle, davacı yanın emek ve mesaisi karşılığı başka bir işten elde edebileceği muhtemel net kazancı %25 oranından %10 genel gider payı düşülmek suretiyle hesaplanabilecektir.
-Buna göre, 9.321.429,19 TL tutarındaki işin yaklaşık %15 oran mertebesindeki bir miktarına denk gelecek net kâr ihtimali, takribi 9.321.429,19.-TL. x %15 = 1.398.214,38 TL mertebesinde olabilecektir.
Yukarıda Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulan hesaplamalarımızın Sayın Mahkemece de benimsenmesi halinde, önceki raporlarımızda Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulu 3.058.488,68 TL tutarındaki mahrum kalman kâr tutarı KDV dahil tutar olduğundan, bu tutardan mahsup edilecek tutar ise, yukarıda hesaplanan tutarın KDV dahil karşılığı olan (1.398.214,38 * 1,18=) 1.649.892,97 TL kadar olacaktır.
Mahsup Sonrası Mahrum Kalman Kâr 3.058.488,68- 1.649.892,97= 1.408.595,71TL
Temerrüt faizi muaccel bir borcu alacaklısı tarafından borçlusunun temerrüde düşürülmesiyle talep edileceğinden bu yönde bir temerrüt ihtarı ve kesin vade olmamakla dava tarihi itibariyle talep edilecektir. Dava tarihine en yakın tarihli ihtarnameler olan 14.1.2014, ve 19.3.2014 tarihli ihtarnamelerde Davacı alacaklı olduğunu belirtmekle beraber alacağın miktarı ve hukuki sebebini ortaya koymayıp genel ifadeler kullanmış olmakla temerrüt ihtarı olarak görülüp görülemeyeceği Sayın Mahkemenin takdirine bırakılmıştır.
Davalı vekilinin beyan ve itirazlarının diğer yönleri itibarıyla inceleme
Davalı şirketler vekilinin TBK md. 484 uygulamasının somut olayda mümkün olmadığı yönündeki itiraz hukuki boyutları itibarıyla Sayın Mahkemenin takdirinde olup, kök raporumuzda sunulu teknik tespit ve değerlendirmeler de dikkate alınmak suretiyle dava konusu sözleşme ilişkisi irdelenmiş olup, ayrıntılı değerlendirmelerimiz Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulmuş durumda bulunmaktadır.
Diğer bir itiraz olan mahrum kalınan kâr talebi ile ilgili olarak da teknik tespit, analiz ve değerlendirmeler dikkate alındığında ve takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere kök raporumuzda sunulu değerlendirmelerimiz korunmaktadır.
Son olarak husumet itirazına yönelik olarak da "davacının işin bedeli ile ilgili taleplerini asıl işverene de yöneltebileceği; taşeron sözleşmesinde ifa asıl ifa iş sahibine yapılmakta olup yararlananın ikinci davalı olduğunun kabul edilebileceği; bu durumda yapılan işin bedelini bu davalının da ödeme sorumluluğunun olması gerekeceği; ancak sözleşme tarafı olmayan ikinci davalının, sözleşme tarafı olan birinci davalının sözleşmeye aykırı davranışlarla verdiği zarardan sorumlu olmaması gerektiği" yönünde sunulan analiz ve değerlendirmeler de tamamen Sayın Mahkemenin takdirindedir.
Sayın Mahkemenin ek görev tanımı doğrultusunda yapılan incelemeler çerçevesinde;
1-Davalı tarafça sunulu itirazlar da irdelenmiş olup değerlendirmelerimizin rapor içerisinde Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulduğu;
2-Sonuç itibarıyla önceki raporlarımızda uzmanlık alanlarımız itibarıyla ayrı ayrı sunulu tespit, analiz ve değerlendirmelerimizde öz itibarıyla değişikliğin söz konusu olmadığı;
3-İşbu ek rapor aşamasında ise, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere teknik yönden yapılan ek hesaplamalar da dikkate alınmak suretiyle;
a) Kesintiler sonrası son hakediş tahakkuku yapılmamış durumdaki işlere ilişkin (KDV dahil) net hakediş bakiyesinin 4.835.423,91 TL olup bundan her iki davalının sorumlu olması gerektiği; bu bedele temerrüt tarihi itibariyle temerrüt faizi işletileceği, kesin bir vade ve açık temerrüt İhtan olmadığından Sayın Mahkemenin takdiri ile dava tarihi itibariyle temerrüt faizi işletilebileceği;
a)153.400,00 TL talebin buna ilişkin harcama belgesi ispat edildiği takdirde sadece (1) nolu davalıdan talep edilebileceği;
b)Davacının kalan iş bedeline ilişkin mahrum kaldığı kar olarak daha önce hesaplanan tutardan, kalan işin yapımı ile ilgili makul süre çerçevesinde davacı yanın emek ve mesaisi karşılığı başka işten elde edebileceği muhtemel kazanç tutarının da mahsubu sonrasında hesaplanan tutarın KDV dahil (3.058.488,68 - 1.649.892,97 =) 1.408.595,71 olarak bulunduğu ve ve sözleşmeye aykırılığa dayandığından sadece (1) nolu davalıdan talep edilebileceği; bu alacağa da dava tarihi itibariyle temerrüt faizi işletilebileceği;
c)Bunun dışındaki taleplerin haklılığının ispatlanamadığı;
d)Taraflar arasındaki sözleşme kapsamındaki işler ve süreç çerçevesinde tartışmalı hususlar ve karşılıklı ihtarnameler veri iken, davalı taraf temerrüdünün dava tarihi olan 10.04.2014 tarihi olarak esas alınabileceği hususunun Sayın Mahkemenin takdirinde bulunduğu'' şeklinde beyan ve mütalaada bulundukları görülmüştür.
Davalılar vekilinin, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması talebinin reddine karar verilerek sözlü yargılama aşamasına geçilmiştir.
Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe;
Asıl dava; eser sözleşmesinden kaynaklı alacak isteminden, birleşen dava; teminat mektuplarının haksız nakte tahvil edildiğinden bahisle bedelinin tahsili istemine ilişkindir.Davalılar davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... A.Ş ile davacı şirket arasında, konusu; "Sinop ili ... İlçesi Sınırları içerisinde; ... ve ... kapsamında yapılacak olan ... 1, ... 2 ve ... 3 olmak üzere 3 ayrı ... tesisine ait, 3 regülatör, 3 su alma yapısı, 3 çökeltim havuzu, 3 iletim kanalı. ..., İletim kanalı sanat yapılan, 3 adet yükleme havuzu, 3 adet Cebri Boru hattı, 3 adet santral binası ve ... 1 ... kuyruksuyu kanalı üniteleri" olan 07.09.2012 tarihli bir sözleşme imzalandığı ve diğer davalı ... A.Ş ise ; işveren olduğu, sözleşme konusu işin süresinde tamamlanamadığı ve iş tamamlanmaksızın yanlar arasındaki sözleşme ilişkisinin sona erdiği hususlarında yanlar arasında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Yanlar arasındaki ihtilaf; davacı ile davalı ... arasındaki sözleşmenin davalı ... tarafından haklı bir sebep olmaksızın feshedilip edilmediği, işe geç başlanmasının ve işin zamanında tamamlanamamasında davacının kusurunun bulunup bulunmadığı, davacının hak ediş ve sözleşmenin feshinde kaynaklı alacağının bulunup bulunmadığı ve alacağın miktarı ile davalılardan tahsilinin talep edilip edilemeyeceği hususlarına ilişkindir.
Davalı işveren ... yönünden asıl ve birleşen dava açısından; husumet itirazı ileri sürülmüş olup mahkememizce öncelikle bu husus inceleme konusu yapılmıştır.
Davalı ...'ın işveren konumunda olup davacı ile diğer davalı arasındaki sözleşmenin taşeron sözleşmesi olduğu, davacının davalı yüklenici ...'ın taşeronu olarak işi üstlendiği, anılı taraflar arasındaki sözleşmeye davalı iş sahibi ...'ın taraf olmadığı dosya kapsamıyla sabit olup davacı yan; davalı ...'ın Grup şirketi olduğu ve borçtan sorumlu olduğunu iddia etmiş ve mübrez raporda her ne kadar adı geçenin yapılan hak edişten istifade eden konumunda olduğundan bahisle hak ediş bedelinden sorumlu olduğu mütalaa edilmiş ise de; mahkememizce bu görüşün benimsenmediği, sözleşmenin taraflarını bağlayacağı dolayısıyla davalı iş sahibi ...'a husumet yöneltilemeyeceği mahkememizin kabulünde olmakla bu davalı yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.
Asıl davada davalı ... yönünden ise; öncelikle taraflar arasındaki sözleşmenin vasfına ilişkin genel bir açıklama yapılmasında fayda mülahaza edilmiştir. Yanlar arasındaki sözleşme; eser sözleşmesine ilişkin taşeronluk sözleşmesi olup; eser sözleşmesi, iş sahibinin istek ve talimatları çerçevesinde bir eserin, bedeli karşılığında yüklenici tarafından meydana getirilmesini sağlamaktadır. Eser sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK.) çerçevesinde iş görme sözleşmesidir ve TBK. m. 470. hükmünde şu şekilde tanımlanmıştır. "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eseri meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmelerdir." Bunun yanında 818 sayılı eski Borçlar Kanunu (eBK.) m. 355 hükmünde de buna benzer bir tanım yapılarak şu ifadelere yer verilmiştir. "İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf(müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder" Her iki madde metninden de anlaşılacağı üzere yüklenicinin yalnızca meydana getirme borcundan söz edilmiş ancak eserin teslim edileceği yönünde herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir. Her ne kadar yalnızca meydana getirme ifadesi yer almış olsa bile hem doktrinde hem de Yargıtay kararlarında eserin teslim edilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Ayrıca her iki kanun metninde yapılan tanımdan da anlaşılacağı üzere eser sözleşmesi her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen ve herhangi bir şekil şartı bulunmayan bir sözleşme türüdür.
Bu genel açıklama doğrultusunda somut olaya dönüldüğünde;
Mübrez raporun mahallinde keşfen yapılan teknik inceleme kısmında" Keşif mahallindeki uygulamalar esnasında dava konusu sözleşme kapsamındaki geniş proje alanı içinde kalan köylerdeki iletim hatlarına engel teşkil eden bir takım kamulaştırma sorunlarının ve ev tahliyesi ile alt yapı tahliye işlemlerinin davalı işverence tam anlamıyla halledilememiş olmasından, gösterilen kazı toprağı döküm sahalarının yerlerinin ve konumlarının kifayetsizliğinden, işlevsizliğinden ve kapasitelerinin yetersizliğinden, ağaç kesimi izinlerinin alınmasının gecikmesinden, uygulama projelerinin ve detaylarının ve buna bağlı revizyon projelerinin geç teslim edilmesinden veya hiç teslim edilmemesinden, yer tesliminin kağıt üzerinde ancak gerçek anlamda ve sorunsuz şekilde yapılamamasından ve yer teslim koşullarının tam olarak oluşmamasından, sair hususlardaki bir takım problemlerin halledilmemesinden, proje alanındaki bahse konu sorunların giderilmemesinden ve/veya çözüme kavuşturulamamasından dolayı, projenin kısmen sekteye uğradığı, uygulama kabiliyetinin bulunmadığı, onaylı iş programına uygun ilerleyemediği, bu yöndeki bir kısım problemlerin keşif tarihi itibarıyla dahi daha devam etmekte olduğu ve henüz tam anlamıyla çözüme kavuşturulamamış durumda olduğu, uygulamaya dönük bir takım engellerin varlığının işlerin yapılabilirliğinin önünü kestiği, bu gibi engellerin yeterince ve zamanında kaldırılamamış olmasından dolayı, sözleşmeye konu projenin tatbikatında beklenen ilerlemenin kaydedilemediği,
Davalılar / işveren ve müteahhit firma tarafından davacı / yüklenici firmaya yapıldığı belirtilen yer tesliminin ancak kağıt üzerinde kaldığı, gerçek ve uygulanabilir anlamda sıfır sorunlu bir yer tesliminin yapılamadığı, bunun projenin aksamasına ve yer yer sekteye uğramasına neden olduğu, bu yüzden gerçek anlamda bir feshin koşullarının oluşmadığı, bunda ve sonrasında yaşanan süreçte davacı / yüklenici firmanın açık ve net bir kusur ve kabahatinin bulunmadığı, yapılabilir işlere devam ettiği, bu sayede birçok imalat vücuda getirdiği, projenin yarısından fazlasını tamamladığı, mevcut her bir problemin işin gecikmesine ve iş programının sapmasına neden olduğunun aşikar olduğu, bütün bunlara rağmen bir takım gerekçelerle Sözleşmenin davalılar / işveren ve müteahhit firmaca tek taraflı sekteye uğratılmasında ve bunun sonucunda nezdinde tuttuğu teminat mektuplarını nakde çevirmesinde bir tutarlılık ve isabetlilik hali bulunmadığı;
İmalatların bu işler için kabul edilebilir kalite ve standartların fevkinde sayılabilecek durumda oldukları" şeklinde tespite yer verilmiş olup bu tespit karşısında davacı taşeronun işin gecikmesinde herhangi bir kusurunun bulunmadığı, işin yapılan kısmının sözleşmeye, ilim ve fennin kabul edebileceği standart ve kaliteye uygun işin yapıldığı ve bu anlamda davalı yüklenici tarafından yapılan feshin haksız fesih olduğu mahkememizinde kabulündedir.
Mübrez raporda da ifade edildiği üzere davalının davacıyı işten el çektirmesi, yani sözleşmeyi feshetmesi halinde BK. 484 maddesi uygulamalıdır. Anılı madde gereğince iş sahibine (somut olayda yükleniciye) her zaman müteahhidin (somut olayda taşeronun) zararını tazmin ederek fesih hakkı tanınmıştır. Davalının işi başka bir taşerona verdiği dosya kapsamıyla sabittir. Sözleşmenin haklı bir sebep olmaksızın feshi halinde müspet zararın da tazmini mümkündür. Dolayısıyla davacı taşeron gerek Bk 484 maddesi gerekse aynı yasanın 125. maddesi gereğince feshin haklı olup olmadığına bakılmaksızın bakiye imalat bedeli alacağı ve feshin haksız olması halinde müspet zarar zımmında kar mahrumiyeti alacağını talep edebileceğinden asıl davada alacak talebi 4.835.423,91 TL bakiye imalat bedeli alacağı,1.408.595,71 TL kar mahrumiyeti alacağı olmak üzere toplam 6.244.019,62 TL üzerinden kısmen yerinde görülmüştür. Davacı tarafça; sair maddi zarar kalemleri kanıtlanamadığından yerinde görülmemiştir.
Ayrıca faiz istemi yönünden her ne kadar dosyada mübrez 11.02.2014 tarihli ihtarda miktara yer verilmiş ise de; anılı taleplerin huzurdaki davanın konusu olmayan 6. ve 7. hakedişle ilgili olduğu, huzurdaki dava konusu alacaklarla ilgili miktar içeren ihtar bulunmadığından dava tarihi öncesinde temerrüt tespit edilememiştir.
Birleşen davada davalı ... yönünden; birleşen dava nakte tahvil edilen teminat mektuplarına ilişkin olup davalı tarafça sözleşmenin haklı nedene dayanmaksızın feshedildiği, davacının SGK veya işçi alacağından kaynaklı riskinin bulunmadığı, nakte tahvil edilen teminat mektup bedellerinin iadesi şartlarının somut olayda gerçekleştiği subuta ermekle; birleşen davanın davalı ... A.Ş (eski ünvan ... A.Ş) yönünden kabulü ile 1.970.723 TL teminat mektuplarının nakte tahvilinden kaynaklı alacağının nakte tahvil tarihi olan 15.04.2014 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiziyle birlikte bu davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya münderecatından edinilen vicdani kanaat gereğince; asıl davada; davalı ... A.Ş ilişkin davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, davanın davalı ... A.Ş(eski ünvan ... A.Ş ) yönünden kısmen kabulü ile ; 4.835.423,91 TL bakiye imalat bedeli alacağı,1.408.595,71 TL kar mahrumiyeti alacağı olmak üzere toplam 6.244.019,62 TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiziyle birlikte bu davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin isteminin reddine, birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014-131 esas sayılı dosyasında; davanın davalı ... A.Ş yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, davanın davalı ... A.Ş (eski ünvan ... A.Ş) yönünden kabulü ile 1.970.723 TL teminat mektuplarının nakte tahvilinden kaynaklı alacağının nakte tahvil tarihi olan 15.04.2014 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiziyle birlikte bu davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda yazılı nedenlerle;
1-Asıl davada;
a-Davalı ... A.Ş ilişkin davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine,
b-Davanın davalı ... A.Ş(eski ünvan ... A.Ş ) yönünden kısmen kabulü ile ; 4.835.423,91 TL bakiye imalat bedeli alacağı, 1.408.595,71 TL kar mahrumiyeti alacağı olmak üzere toplam 6.244.019,62 TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiziyle birlikte bu davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,
Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 426.528,98TL ilam harcından peşin alınan 167.528,00TL’nin mahsubu ile bakiye 259.000,98TL ilam harcının davalı ... A.Ş(eski ünvan ... Geliştirme ve Yönetim A.Ş ) tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacı tarafından yatırılan 167.528,00TL peşin harcın davalı ... A.Ş(eski ünvan ... A.Ş ) tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 127.640,20TL ücret-i vekaletin davalı ... A.Ş(eski ünvan ... A.Ş ) tahsili ile davacıya verilmesine,
Davalı ... A.Ş(eski ünvan ... A.Ş ) kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 100.858,44TL ücret-i vekaletin davacıdan tahsili ile bu davalıya verilmesine,
Davalı ... A.Ş kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 2.725,00TL ücret-i vekaletin davacıdan tahsili ile bu davalıya verilmesine,
2-Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasında;
a-Davanın davalı ... A.Ş yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine
b-Davanın davalı ... A.Ş (eski ünvan ... A.Ş) yönünden kabulü ile 1.970.723 TL teminat mektuplarının nakte tahvilinden kaynaklı alacağının nakte tahvil tarihi olan 15.04.2014 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiziyle birlikte bu davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 134.620,08TL karar harcından 33.655,05TL Peşin harcın mahsubu ile arda kalan 100.965,03TL bakiye karar harcının davalı ... A.Ş(eski ünvan ... A.Ş ) tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacı tarafından yatırılan 33.655,05TL peşin harcın davalı ... A.Ş(eski ünvan ... A.Ş ) tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 79.760,85TL ücret-i vekaletin davalı ... A.Ş(eski ünvan ... A.Ş ) tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 16.710,00TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlanması neticesinde 10.636,00TL’nin davalı ... A.Ş(eski ünvan ... A.Ş ) tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına;
Davalı ... A.Ş kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 2.725,00TL ücret-i vekaletin davacıdan tahsili ile bu davalıya verilmesine,
3-Hükümden sonra, gerekçeli kararın talep halinde taraflara tebliğine, masrafın talep eden tarafça karşılanmasına,
4-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra talep halinde hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair; davacı vekili, feri müdahil vekili ve davalılar vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzereoy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.26/12/2019
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...