T.C. İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/1251 Esas
KARAR NO: 2018/157
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/12/2015
KARAR TARİHİ: 28/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin davalı şirketin.. nolu abonesi bulunduğunu, elektrik dağıtım ve satış hizmetlerinin adete tekel konumda olması tam anlamıyla serbest piyasaya dayanmaması ve idarenin gözetiminde olması nedeniyle tüketicilere serbestlik tanınmadığını, müvekkil gibi yüksek enerji maliyetlri ile boğuşan konaklama tesisi işletmecileri olan tüketiciler, kayıp kaçak bedelleri ve bu bedel üzerinden tahakkuk ettirilen diğer fon ve vergileri, elektrik kesintisi yaşamamak adına ödemek zorunda kaldığını, müvekkilin 01/06/2012 ila 30/11/2014 tüketim dönemlerine ait faturalarında davalı şirket tarafından tahakkuk ve tahsil edilmiş olan kayıp kaçak bedelinin ve bu bedel dahil edilerek hesaplanmış %1 enerji fonu, %2 TRT payı, %5 belediye vergisi ve %18 KDV içindeki farkın toplamı olan en az 21.890,00TL'nin müvekkil şirketten bugüne kadar haksız yere tahsil edilmiş olmasından ötürü işbu davayı açma zorunluluğu doğduğunu, kayıp kaçak bedeli tahakkuk ve tahsilatının hukuka aykırılığı bir yana alınmamış bir hizmet karşılığı olan daha doğrusu hiçbir hizmet karşılığı olmayan bu bedel üzerinden fon ve vergilerin alınmasının başlı başına hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle geriye dönük faturalara diğer kalemlere ilişkin hakları ve fazlaya ilişkin hakları ile istirdat hakkı saklı kalmak üzere şimdilik müvekkil her iki aboneliğinde 01/06/2012 ila 30/11/2014 tüketim dönemlerine ait her iki abonelik faturalarında tahakkkuk ve davalı tarafından tahsil edilmiş olan kayıp kaçak bedellerinin ve bu bedel dahil edilerek hesaplanmış %1 enerji fonu, %2 TRT payı, %5 belediye vergisi ve %18 KDV içinde kayıp kaçak toplam bedeline isabet eden farkın en az 21.890,00TL'nin her bir faturadaki fazla ödeme tutarın ödeme tarihlerinden itibaren yürütülecek değişir oranda avans faizi ile birlikte borçludan tahsiline karar erilmesini işbu dava tarihinden itibaren davalı şirket tarafından düzenlenecek faturalarda anılan tahakkukların yer almaması ve tahsilatların yapılmaması için öncelikle ihtiyati tedbir kararı verilmesini, dava masrafları ve avukatlık ücretinin davalı yanı yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu bedeller kurul kararının varlığı nedeniyle tahsil edilen bedeller olup söz konusu kurul kararının iptali söz konusu olmadıkça müvekkil şirketin belirtilen bedelleri tahsil etmeme gibi bir yetki ve iradesi söz konusu olamadığını, hatta söz konusu kurul kararının aksine davranış müvekkil şirketi EPDK kapsamında sorumluluk altına sokacağını, bununla birlikte EPDK 12. Maddesi uyarınca kurul kararlarının iptali için yargı yoluna başvurmak her zaman mümkün olduğunu, müvekkilin elektrik dağıtmadığı gibi kaçak elektrik kullananlara yönelik yürürlükteki kanunlar uyarınca herhangi bir hukuki yola başvurma imkanı da olmadığını, bunun yanı sıra müvekkilin unvanından da anlaşılacağı gibi toptan satış lisansına sahip bir şirket olup davacı ile müvekkil şirket arasındaki sözleşmede tedarikçi sıfatına sahip olduğunu, müvekkil şirketin elektrik toptan satış lisansı sahibi bir toptan satış şirketi olduğunu, toptan satış şirketi olan müvekkil şirketin, elektrik üretmez, kamudan yahut özel şirketlerden elektrik enerjisi satın aldığını ve ihracat ya da ithalat yolu ile satışını yapmakla yetkilendirildiğini, dolayısıyla müvekkil şirketin elektrik enerjisini sattığı şirketlere fatura kestiği gibi, müvekkil şirketin elektrik enerjisini satın aldığı şirketler de müvekkil şirkete dağıtım, kayıp kaçak, iletim vs gibi bedelleri fatura edeceğini, bu nedenlerle davanın öncelikle görev, zamanaşımı, husumet ve belirsiz alacak davası yönündeki itirazları doğrultusunda reddini, her halükarda davanın esasa ilişkin itirazları doğrultusunda reddini, davanın ilgili dağıtım şirketi olan Boğaziçi Elektrik Dağıtım AŞ'ye, TRT Genel Müdürlüğü'ne Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na ve Fatih Belediyesi'ne ihbarını, yargılama masrafı ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:Dava; faturaya yansıtılan kayıp kaçak bedelinin haksız ve hukuka aykırı olduğundan bahisle haksız tahsil edilen bedellerin iadesi istemine ilişkindir.
Mahkememizce alınan elektrik mühendisi bilirkişi İbrahim Şenol marifetiyle hazırlanan 15/06/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...4628 sayılı EPDK Kurul kararları, diğer ilgili mevzuat ve dosya içeriğinden yapılan inceleme kapsamında, EPDK'nın elektrik faturalarında bulunacak ve ücretlendirilecek tarife unsurlarını belirleme yetkisine sahip olduğu, EPDK tarafından 21 elektrik dağıtım şirketinin bölgesinde uygulayacağı hedef kayıp kaçak oranları bu bölgede gerçekleşen kayıp kaçak oranları esas alınarak 28/12/2010 tarih ve 2977-2998 sayılı kurul kararları ile onaylandığı, tarifeler, bu kurul kararlarında yer alan hedef kayıp kaçak oranları dikkate alınarak 2999 sayılı kurul kararı ile ulusal düzeyde abone grupları bazında Türkiye genelinde tek fiyat olarak belirlenerek 01/04/2011 tarihi itibariyle uygulanmaya başlandığı, dolayısıyla daha önce uygulanan bir bedelin 2011 yılından itibaren maliyet kalemlerinin ayrıştırılarak faturalarda gösterildiği, raporda somut olayla ilgili olan kısmi dahil, mevzuat ve ona dayalı uygulamanın anlatımı yapılmış, somut çekişmedeki durum değerlendirilmiş ve ayrıca meri mevzuat ile ona dayalı uygulamaların bilhassa kayıp kaçak bedelinin tahsili kapsamında tarafımızdan benimsenmeyen yönlerine değinilmiş ve fakat mevzuatın değişmediği durumda ona uyma gereğinden hareketle kaçak elektrik kullanımının suç olduğu, elektrik dağıtım şirketleri, kaçak elektrik enerjisi tüketimini elemanları ile tutanakla saptayıp, derhal elektrik enerjisini keserek bir yandan CB'na kaçak elektrik kullanmak elektrik hırsızlığı suçu isnadı ile suç duyurusunda bulunduğu, öte yandan kaçak elektrik tüketimi ve elektrik enerjisinin sayaç değerlerinin düşmeye başlandığı ihtilafsız dönemden tutanak tarihine kadar, ek tahakkuk ile tüketici aleyhine icra takibi başlattığı gerçeği de düşünülerek, elektrik enerjisi tüketim bedellerine er ay %9-10 oranında artış getiren kayıp kaçak bedeli içinde yer alan kayıp bedelinin tüketiciden talep edilmesinin hukuksal açıklamaları yapılabilir ise de, tüm ülkemizi kapsar şekilde kaçak elektrik enerjisi bedelinin tüm tüketicilere yansıtılmasının hukuka uygunluğunun ileri sürülmesinin olanaksız olduğu, yukarıda teknik ve hukuki gerekçelere dayandırılarak açıklaması yapılan kayıp kaçak bedelleri dışında faturaya yansıtılan diğer bedellerin alınmasının 4628 sayılı elektrik piyasası kanunu çerçevesinde EPDK'nın yasal mevzuatına uygun olduğu bu mevzuat değiştirilmedikçe kayıp kaçak bedeli dışındaki bedellerin tahsil edilebileceği ancak kayıp kaçak bedelinin 4628 sayılı elektrik piyasası kanunu ve bu kanunla ilgili diğer mevzuatlarda alınma gerekçesini açıklayan tam bir yasal karşılığı olmadığı, zira özellikle alçak gerilim hatlarının iyi işletilmemesinden dolayı meydana gelen teknik kayıpların bir türlü istenilen düzeye indirilememesi ve buna ek olarak kaçak olarak kullanılan elektrik enerjisinin fiili kullanıcısı ve hukuki abonesinden değil tüm dürüst kullanıcılardan tahsil edildiği, oyla hatların iyi işletilmesi ve kaçağın önlenmesi dağıtım şirketlerinin sorumluluğunda olduğu, dolayısıyla davacı tarafın 06/2012 - 11/2014 tüketim dönemleri sürecinde ödediği kayıp kaçak bedeli ( 17.153,93TL), ile bu bedel üzerinden alınan %1 enerji fonu( 171,54) , %2 TRT payı ( 343,08TL), %5 belediye vergisi ( 857,70), toplamına ( 18.526,25TL ), %18KDV (3.334,72TL) eklenmek suretiyle bulunan genel toplam 21.860,97TL'yi davalı tedarikçi İçdaş Elektrik Enerji Top Sat İth ve İhr AŞ'den ger istemekte haklı olduğu..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan elektrik mühendisi bilirkişi İbrahim Şenol marifetiyle hazırlanan 14/06/2017 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; "...Dava konusu yapılan kayıp kaçak bedellerine ilişkin dosyaya sunulan 01/06/2012- 30/11/2014 tüketim dönemleri arasında tahakkuk edilen 29 adet fatura içeriği incelendiğinde yapılan uygulamanın 3'er aylık periyotlar halinde EPDK tarafından onaylanmasına takiben yayımlanarak yürürlüğe giren tarifelerle örtüştüğü, dolayısıyla EPDK tarafından yayımlanan tarifelere dayanılarak dava konusu faturalar üzerinde yapılan kontrollerde dağıtım ve perakende satış şirketlerince bu bedellerin tahsil edilmesinin 6719 sayılı kanunun 20.maddesi uyarınca kurumun düzenleyici işlemlerine uygun olduğu, sonuç olarak 17/06/2016 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan 6719 sayılı kanunun 21. Maddesi 17/06/2016 tarihinden sonra 26. Maddesi de 17/06/2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsadığından davacı tarafın ödediği kayıp kaçak bedellerini ve diğer fatura bileşenlerini geri istemeyeceği..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Faturaya yansıtılan kayıp kaçak bedelinin iadesinin talep edilip edilemeyeceği hususunda en önemli referanslardan birisini Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/7-2454 ve karar 2014/679 sayılı 21.5.2014 tarihli kararı teşkil etmiştir. Nitekim istikrarlı surette atıf yapılan karar uyarınca; ''...Kayıp kaçak bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmamaktadır. Kayıp kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçık denetlenebilmesi ..şeffaflık hukuk devletinin ayrılmaz parçasıdır...'' gerekçeleri ile kayıp kaçak bedeli tahsilinin hukuka aykırı olduğu yönünde pek çok hüküm verilmiştir.
Dava tarihinden sonra 04/06/2016 tarihinde kabul edilen ve 17/06/2016 gün ve 29745 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı "Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile 6446 sayılı yasada bir takım değişiklikler yapılmıştır. 6719 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre; Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükmü uygulanacaktır. 6719 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değişik, 6446 sayılı kanunun 17/10. maddesine göre de Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda Tüketici Hakem Heyetleri ile mahkemelerin yetkisi bu bedellerin Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olacaktır.
Aynı zamanda yürürlükteki 6719 sayılı yasayla değişik 6446 sayılı yasanın geçici 20. maddesi gereği bu Kanunun yürürlük tarihinden önce açılmış davalarda da uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle bilirkişi tarafından yapılması gereken iş yalnızca 6719 sayılı yasa ile değişik, 6446 sayılı yasanın 17/10 maddesi gereği davalı kurum tarafından yapılan tahakkukların EPDK'nun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olacaktır.
Bununla birlikte davacı vekilince uygunluk denetimi noktasında rapor alınması talebinde bulunulmamıştır. Bu durumda HMK'nın 26. maddesinde ifadesini bulan taleple bağlılık ilkesi gereğince Mahkememizce davacı tarafın talebi aşılarak anılan şekilde rapor alınıp EPDK kararlarının uygunluğunun denetimi mümkün görülmemiştir.
Anılan yasa değişiklikleri değerlendirildiğinde; EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan bedeller ile ilgili olarak açılan davalar, yasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesiyle birlikte konusuz kalmıştır. Bu gerekçelerle konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekmiştir.
Son olarak değerlendirilmesi gereken husus, yargılama giderleri ile yükümlü olan tarafın belirlenmesi noktasındadır. Davacı taraf izah edilen gerekçelerle davanın açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklıdır. Dolayısıyla davanın açılmasına sebebiyet veren taraf, davaya konu bedelleri tahsil eden davalıdır. Karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar, yargılama sırasında yürürlüge giren yasa değişikliğinin bir sonucudur ve dava tarihi itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğu ortadadır. ( Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2017/2534 esas, 2017/3956 karar sayılı ilamı) Tüm bu nedenlerle; davacı yararına maktu vekalet ücreti ile davacının yapmış olduğu diğer yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Konusu kalmayan davanın ESASI HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Alınan 373,83 TL peşin harçtan, alınması gereken 35,90TL harcın mahsubu ile bakiye 337,93TL harcın talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan başvuru harcı 35,90TL, 1.150TL bilirkişi ücreti, 270TL tebligat ve posta masrafından oluşan 1.455,90TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı tarafın yapmış olduğu masrafın kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Gider avansından kullanılmayan kısmın, hükmün kesinleşmesinden sonra ilgili taraflara iadesine,
7-Hükümden sonra, gerekçeli kararın talep halinde taraflara tebliğine, masrafın talep eden tarafça karşılanmasına,
Dair, taraf vekilleri ile ihbar olunan ... vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/02/2018
Katip...
e-imza
Hakim ...
e-imza