T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/134
KARAR NO: 2019/402
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 04/02/2015
KARAR TARİHİ: 14/05/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalılardan ... 06.10.1997 tarihli ve 100.000,00 USD tutarlı, ... 30.01.2007 tarihli ve 200.000-TL tutarlı, ... ise 20.08.2008 tarihli ve 150.000 TL miktarlı kefaletnameyi tanzim ederek davacı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. ye verdiğini, bu kefaletnameler ile davalıların, dava dışı ...'in davacıya olan borçlarından dolayı müşterek borçlu ve müşterek müteselsil kefil olduklarım, bu nedenle davalılar bu kefaletnameler dolayısıyla dava dışı ...'in davacıya olan-olacak para borçlarını ödemeyi taahhüt ettiğini, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş ve ... Karar sayılı ilamıyla davalılar aleyhine ihtiyati haciz kararı verdiğini, buna istinaden .... İcra Müdürlüğünde ... Esas sayılı dosya ile icra takibi yapıldığı ancak davalıların itirazı üzerine icra takibi durdurulduğunu, itirazın iptaline, icra takibinin devamına, alacağın %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının borçlulardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle, davanın usulen reddinin gerektiğini, davanın bir itirazın iptali davası olduğunu, davaya konu icra takibinin ilamsız takip olduğunu, alacak olarak 480.741,76-TL asıl alacak, 300 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 71-TL ihtiyati haciz gideri ile faiz ve protesto giderlerinin gösterildiğini, bir taraftan senede bağlı alacak iddiasının ilamsız bir takibe konu edildiğini, öte yandan, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasından alınan kararın bu takibin içine dercedildiğini, halbuki 480.741,76 TL alacak iddiasının ihtiyati hacze konu edildiğini, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin vadesi gelen senetleri dikkate alarak sadece 99.600-TL için ihtiyati hacze karar verdiğini, davacının bu karar yokmuş gibi toplam alacak iddiasını ilamsız takibe konu ettiğini, takip mîktan 483.376,25-TL iken dava değerinin 592.300-TL olarak gösterildiğini, muhtemelen harcında eksik yatırıldığını, davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddini, kefaletnamenin geçersizliğini bildiği halde takibe konu etmesi sebebiyle müvekkilden talep edilen miktarın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, masraf ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle; .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş sayılı ihtiyati haciz kararına taraflarınca yetki ve esastan yapılan itirazları yetki yönünden kabul edilerek ihtiyati haczin kaldırılmasına karar verildiğini, yetki yönünden itirazlarının, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 6. maddesine dayandığını, bu maddeye göre yetkili mahkemenin müvekkilin yerleşim yeri olan İskenderun Mahkemeleri olduğunu, esas yönünden itirazlarının, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki takibe esas olan 65 adet senetten hiçbiri üzerinde müvekkilin imzası olmadığını, bu nedenle müvekkilin borçlu ve sorumlu olmadığını, müvekkilin sorumluluğunun kefaletnameye dayalı olarak 100.000 USD olarak gösterildiğini, bu kefaletnameden dolayı müvekkilin sorumlu olmadığını, zira kefaletnamenin zaman aşımına uğradığını ve geçersiz olduğunu, Türk Borçlar Kanununun uygulanması gerektiğini, Türk Borçlar Kanununun 583. maddesine göre adı geçen kefaletnamede müvekkilin kendi el yazısı bulunmadığını, bu nedenle kefaletnamenin geçersiz olduğunu, yine Türk Borçlar Kanununun 584. maddesine göre adı geçen kefaletnamenin geçerli olabilmesi için eşin muvafakatinin gerekli olduğu söz konusu kefaletnamede bu şartın da yerine getirilmediği bu nedenle de kefaletnamenin geçersiz olduğunu, Borçlar Kanununda kefalete ilişkin bir zaman aşımı bulunmadığını, genel zamanaşımı süresi olan 10 yıllık sürenin ilgili kefaletname için geçtiği bu nedenle Borçlar Kanunu açısından kefaletnamenin zamanaşımına uğradığını, Türk Borçlar Kanunu açısından ise 5. maddede belirtilen 1 yıllık ek sürenin geçmesi ve kefaletnameye ilişkin bir işlem yapılmaması dolayısıyla kefaletnamenin zamanaşımına uğradığını, diğer yandan davacı tarafından delil olarak sunulan asıl borçlu ... ile yapılan bayilik sözleşmesinin tarihinin 02.03.2011 olduğunu, sözleşmenin 3.3.4. teminat başlıklı maddesinde teminatların neler olduğunun tek tek açıklandığını, bunlar arasında 06.10.1997 tarihli kefaletnamenin sayılmadığını, kefaletname geçerli olsa idi kefaletnameden 14 yıl sonra düzenlenen bayilik sözleşmesinde kefaletnameden bahsedilmesi gerektiğini, 02.03.2011 tarihli bayilik sözleşmesi ile akdin yenilendiği bu nedenle eski akitlerin sona erdiğinin teyit edildiğini, bu nedenle davanın yetki ve esas yönünden reddedilmesi gerektiğini, müvekkil açısından açılan davanın haksız, yersiz ve yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle esastan reddini, yargılama giderlerinin davacı uhdesinde bırakılmasını, davacının haksız ve kötüniyetli olması nedeniyle %20 tazminata ve vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı her ne kadar 20.08.2008 tarihli hukuki geçerliliği olmayan bir kefaletnameye dayanmakta ise de müvekkilin ve diğer müşterek müteselsil borçluların ikametgahının İskenderun olması sebebiyle davarım İskenderun Asliye Hukuk Mahkemesine (Ticaret Mahkemesi Sıfaü ile) gönderilmesi gerektiği hususunda olduğunu, takip dayanağı kefaletnamede tarih 20.08.2008 olarak atılmış ise de müvekkilin imza attığı tarihin daha eski bir tarih olduğunu, müvekkilin imza attığı tarihte kefaletnamenin boş olduğunu, asıl borcun dayanağı gösterilen genel kredi sözleşmesinin tarihinin bulunmayışını, bayilik sözleşmesinin ise 2011 tarihli oluşu nazara alındığında belirsizlikler olduğunu, zaman aşımı itirazlarının bulunduğunu, dava dilekçesinde 20.08.2008 tarihli kefaletnamemi] geçerliliğinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa göre değil mülga SİS sayılı borçlar Kanunu hükümlerine göre değerlendirildiğini, oysaki 6101 sayılı Kanunun 2 ve 7. maddeleri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanmasını hüküm aldığını, 6098 sayılı Kanunun 583. maddesi uyarınca kefaletnamenin geçersizliğine karar verilerek davanın reddedilmesi gerektiği yönünde olduğunu, dava konusu kefaletnamelerin dayatma sözleşme niteliğinde olduğunu, gerek 6101 sayılı Kanunun 2 ve 7. maddeleri gerekse borcun doğumu 2014 yılı olduğu için dava konusu kefaletnamenin genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersiz sayılması gerektiği, bir an için kefaletnameye 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kabul edilse dahi bu Kanunun 484. maddesine göre "kefilin mes'ul olacağı muayyen bir miktar" zorunlu unsur olduğunu, müvekkilin kefaletnameyi imzaladığında kefaletnamenin boş olduğu ve üzerinde bir miktar yazmadığını, bugün müvekkilin karşısına 150.000 TL meblağlı, müvekkilin kim olduğunu bilmediği bir şahit tarafından imzalanmış bir kefaletname çıkarıldığını, memur olan müvekkilin bu kadar yüksek meblağlı bir borca kefil olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, 20.08.2008 tarihli kefaletnamedeki imza dışındaki yazıların müvekkilin el ürünü olmadığını, kefaletnamenin müvekkilin abisi dava dışı ... tarafından müvekkile boş olarak imzalatıldığını, kefaletnamenin gerek mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu gerekse yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu uyarınca geçersiz olduğu, müvekkilin 20.08.2008 tarihli kefaletnamede şahit olarak imzası bulunan ...'ı hiç görmediğini, müvekkilin kefaletnameyi boş olarak imzaladığı esnada şahit olarak görünen kişinin yanında olmadığı gibi imzasının da bulunmadığını, bu nedenle kefalet miktarı ve tarih gibi şahit imzasının da sonradan eklendiğinin düşünüldüğünü, muacceliyet kesbetmeyen senetlere dayanılarak kefil aleyhine takip yapılamayacağı bu nedenle davanın reddedilmesi gerektiğini, müvekkilin temerrüdü söz konusu olmadığı için işlemiş faizden sorumlu tutulamayacağını, tacir olmayan müvekkilden avans faizi talep edilemeyeceğini, talep edilen faiz oranının da kabul edilemeyeceğini, ihtiyati haciz ve masraflarından müvekkilin sorumlu tutulamayacağını, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesi gerektiğini, davacının icra inkar tazminatı ödemesine hükmedilmesine karar verilmesi gerektiğini talep etmiştir.
... İcra Müdürlüğünde ... takip sayılı dosyasında özetle; 483.376,25-TL alacağın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takip tarihinden itibaren asıl alacak için hesaplanacak 3095 sayılı yasa uyarınca T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı yıllık %11.75 avans faiz oranından az olmamak üzere değişen oranlarda faizi, icra giderleri, avukatlık ücreti ile birlikte BK'ın 100.maddesi uyarınca yapılacak kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve giderlere mahsubuyla tahsilini talep ettiği, davalılar tarafından borca ve takibe itiraz edildiği anlaşılmıştır.
.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas ve ... Karar sayılı dosyasında davacı tarafın; ... Sanayi ve Ticaret AŞ olduğu, davalı tarafın ise ... olduğunu, dava konusunun itirazın iptali olduğu, davanın 07/05/2015 tarihinde açıldığını, Mahkemece 06/12/2016 tarihinde davacının davasının kabulüne ilişkin karar verilmiş olup, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas ve ... Karar sayılı dosyasında verilen karar, ... Hukuk Dairesinin 02/02/2018 tarihli, ... Esas ve ... sayılı kararı ve yine aynı dairenin 20/03/2018 tarihli, ... Esas ve ... Karar sayılı temyiz başvuru değerlendirme kararının 09/04/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas ve ... Karar sayılı dosyasında davacı tarafın ... Sanayi ve Ticaret AŞ olduğu, davalıların ise ..., ... ve ... olduğu, dava konusunun itirazın iptali olduğu, davanın 06/05/2015 tarihinde açıldığı, Mahkemece 17/04/2018 tarihinde davanın kabulüne ilişkin karar verildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamın alınan 04/08/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ... İcra Müdürlüğünde ... Esas sayılı dosya ile haklarında icra takibi yapılan kişilerin itirazları sonucu icra takibinin durdurulması üzerine icra takibi yapan tarafça bu dava açılarak icra takibine yapılan itirazın iptalinin talep edildiğini, dava konusu kefaletnamelerin 06.10.1997, 30.01.2007 ve 20.08.2008 tarihli olduğu her üçünün de düzenlenme tarihi itibariyle mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olduğu dönemde düzenlendiğini, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunu hangi hallerde mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun hangi hallerde 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanununun uygulanacağını açıkça ortaya koyduğunu, 6101 sayılı Kanunun 1. maddesine göre her üç kefaletnamenin de mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olması gerektiğini, dava konusu her üç kefaletnamenin yazılı olarak düzenlendiğini, kefillerin sorumlu olduğu miktar açıkça belirtildiğini, bu nedenle; kefil ... bakımından, kefaletname metninde yer alan imzasının kendisine ait olduğunun belirlenmesi koşuluyla her üç kefaletnamesinin düzenlendikleri dönemde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun kefaletnamenin şekline ilişkin 484.maddesine uygun ve geçerli kefaletnameler olduğunu, her üç kefaletnamenin 6098 sayılı yeni TBK'nın yürürlük tarihi olan 01/07/2012 tarihinden itibaren 01/07/2022 tarihine kadar hatta kefaletin sona ermesinden en erken bir yıl önce yapılmak kaydıyla uzatıldığı takdirde de 01/01/2032 yılına kadar geçerli olacağını, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 24.09.2014 tarihli ve ... D.iş ve ... Karar sayılı ilamında karar tarihi itibariyle vadesi gelen 10 adet toplam 99.600 TL tutarlı senet için ihtiyati haciz talebinin kabulüne, vadesi gelmeyen senetler içinse ihtiyati haciz talebinin reddine karar verdiğini, ancak davacı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş'nin vadesi gelen ve gelmeyen tüm senetler için (toplam 480.741,76 TL) .... İcra Müdürlüğünde ... sayılı dosya ile icra takibi başlattığını, Davacı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile dava dışı ... arasında imzalanan Genel Kredi-Cari Hesap ve Muacceliyet Sözleşmesinin 2. maddesinde ve ... Münhasır Bayilik Sözleşmesinin 3.3.2. maddesinde ödenmeyen borç bulunması durumunda vadesi gelmemiş borçların da muaccel hale geleceğinin belirtildiğini, davacı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile dava dışı ... arasında imzalanan Genel Kredi-Cari Hesap ve Muacceliyet sözleşmesinin 2. maddesinde ve ... Münhasır Bayilik Sözleşmesinin 3.3.2. Maddesinin eski ve yeni borçlar kanunu açısından sözleşme serbestisi kapsamında geçerli olup olmadığının Mahkememizin takdirinde olduğunu, davaya konu sözleşmenin müteselsil kefilleri kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise haklarında öncelikle İİK'nun 45.maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğunun olduğu (Yargıtay 19.HD. 2009/39671 E. ve 2010/37399 K. 13.12.2010 Tarihli kararı, özet: "Kefil aynı zamanda ipotek veren ise, ÎİK 45. Yasağı kefil için de uygulanır.") dolayısıyla, davalı ... tarafından belirtilen ipoteğin çevrilmesi yoluyla takip dosyası incelenerek durumun aydınlatılması gerektiğini; bu konudaki nihai takdirin Mahkemenize ait olduğunu, davalı ... hakkında açıldığı bildirilen ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı ipotekli takip dosyasının işbu davaya konu icra takip dosyasıyla birlikte devamında hukuken engel görülmediği takdirde; davalı ... tarafindan davacı taraf lehine, ... Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünün 31.01.2007 tarihli ve ... yevmiye numaralı resmi senet ile tesis edilen ...'in (... Mobilya'nın) aldığını ve alacağı emtianın teminatını teşkil etmek üzere 1. derecede ve 100.000 TL bedelli ipoteğin yine davalı ... tarafindan verilen 200.000 TL tutarlı kefaletnamenin tutarından indirilip indirilmemesi gerektiği konusunda ilgili ipotek resmi senedinin incelenerek hangi konuda ipotek verildiğinin anlaşılması hususunda takdirin Mahkememize ait olduğunu, aynca davacının ... aleyhine aynı zamanda ... İcra Müdürlüğünde ... Esas sayılı dosyasında belirtilen teminat ipoteğinin paraya çevrilmesi zımnında da takibe giriştiği, mükerrer tahsilatın önlenmesi açısından her türlü tedbirin alınması gerektiğini, davalı ... vekili tarafindan ileri sunulan davanın İskenderun Asliye Hukuk Mahkemesine (Ticaret Mahkemesi Sıfatı ile) gönderilmesi gerektiği yönündeki talebinde takdirin Mahkemenize ait olduğunu, bilirkişiler olarak; ... tarafından verildiği belirtilen kefaletnamede yer alan imzaya itiraz edilmiş olmakla, işbu kefaletnamenin geçerli olup olmadığı konusunda öncelikli olarak imza incelemesi yapılması gerektiğini, bununla birlikte; kefaletnamedeki imzanın ...'a ait olup olmadığının yetkili mercilerce incelenmesi hususunda nihai takdirin Mahkemenize ait olduğunu, davalıların senetlerde imzalarının ya da cirolarının bulunmadığım belirterek sorumluluklarının olmadığını iddiasının yerinde olmadığını, çünkü davalılar hakkında icra takibinin kefaletnameler kapsamında yapıldığını, ... Münhasır Bayilik Sözleşmesinin 3.3.4. maddesinin davacı lehine verilen daha önceki kefaletnamelerin geçersizliği yönünde bir hüküm ihtiva etmediğini, davalı ...'in imzaladığı kefaletnamenin 20.08.2008 tarihinden çok önce düzenlendiği yönünde bir delile bilirkişiliğimize rastlanmadığını, kefaletnamenin 2008 yılında tanzim edilmiş olmasının borcun ise daha sonra oluşmuş olmasının, davalılardan ...'i borcundan kurtarmayacağını, aynca ...'in kefaletnameyi boş olarak imzaladığını, kefaletnamenin sonradan doldurulduğu yönünde bir delile bilirkişiliğimizce ulaşılamadığını, davalılardan ...'in tanık deliline de dayandığı bu konuda takdirin Mahkemenize olduğunu, her ne kadar icra takibi ayrım yapılmaksızın asıl borçlu ve kefiller yönünden aynı miktar üzerinden açılmış ise de, kefilin sorumluluğu kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarıyla sınırlı olduğundan, Mahkememizce kefillerin sorumlu olduklarının kabulü halinde evvelce bir ihtarnameyle temerrüt gerçekleştirilmemiş ise, temerrüt tarihi takip tarihi olacağından davalı-kefil ...'in l00,00.-USD'nin takip tarihi itibariyle TL karşılığı (Takip TL cinsinden alacak talebiyle açılmış olduğundan) ve takip tarihinden itibaren işleyecek (değişen oranlarda) avans faizinden, davalı-kefil ...'m 200.000.TL ve takip tarihinden itibaren işleyecek (değişen oranlarda) avans faizinden, davalı-kefil ...'in 150.000.-TL ve takip tarihinden itibaren işleyecek (değişen oranlarda) avans faizinden sorumlu tutulmaları gerektiğini, icra inkar tazminatı yönünden nihai takdirin Mahkememize ait olduğunu, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas ve .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas numaralı dosyalarının Mahkemeniz dosyası ile birleştirilmesi talebinde takdirin Mahkemenize ait olduğunu, Mahkememizin 30.12.2016 tarihli ara kararıyla, davalılardan ... hakkındaki davanın görevli ve yetkili ... Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verildiğinden, işbu davalı hakkında yapılan değerlendirmelerin dikkate alınıp alınmayacağı hususunun da ayrıca Mahkememize ait olduğunu mütalaa etmiştir.
Dosya kapsamın alınan 12/11/2017 tarihli imza incelemesine ilişkin bilirkişi raporunda özetle; İnceleme konusu 30/01/2007 tarihli kefaletname üzerindeki ... adına atılı imzanın, davacının mevcut imza örnekleriyle göstermiş olduğunu, açık ve kuvvetli benzerlik nedeniyle davalı ...'ın eli ürünü olduğunu mütalaa etmiştir.
Dosya kapsamına alınan 11/02/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Kök raporun sunulmasından sonra dosyaya intikal eden icra ve dava dosyaları konusundaki değerlendirmelerin de işbu rapor kapsamında belirttiği kök rapor rapordaki görüş ve kanaatlerinde bir değişiklik bulunmadığını mütalaa etmiştir.
Dava; İtirazın iptali istemine ilişkindir.
Tüm dosya kapsamı ve toplanılan delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda; Davacı taraf ile dava dışı ... - ... Mobilya arasındaki ticari ilişki kapsamında bu şirketin doğmuş ve doğacak borçlarına davalıların müteselsil kefil olduğu, davacının alacağının tahsili için başlatılan takiplere davalı tarafın haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, takibe yapılan itirazın iptalini, takibin devamını ve icra inkar tazminatının davalı taraftan tahsilini talep ve dava etmiştir.
.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında; takibe dayanak senetler ve davaya konu olarak gösterilen davalılar tarafından imzalanan 20.08.2008 ve 30.01.2007 tarihli kefaletname başlıklı belge incelendiğinde; dava dışı ... - ... Mobilya firmasının, davacı ... .. AŞ.'den yaptığı -yapacağı her türlü kredili mal alımından dolayı davacı şirkete olan ve olacak tüm borçları ile davacı şirkete sair her ne sebep ve suret ve sıfatla olursa olsun senetli veya senetsiz olarak borçlandığı veya borçlanacağı meblağın davalı ... yönünden 150.000,00-TL'sine, davalı ... yönünden 200.000,00-TL'sine kadar davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğu tespit edilmiştir.
... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas nolu takip dosyası incelendiğinde; davacı tarafından dava dışı ... hakkında 100.000,00-TL asıl alacak için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı görülmüştür.
Davalı ... zamanaşımı definden bulunmuş olup dayanak kefalet belgesi 20.08.2008 tarihli olup, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası tarihi ise; 29/09/2014 'tür. Kefalet tarihi itibariyle 818 sayılı Borçlar Kanuna göre inceleme yapıldığında; eski Borçlar Kanunumuz da kefilin sorumluluğunda zamanaşamı ile ilgili bir hususun olmadığı, 818 sayılı BK'nın 483 ve devamı maddelerinden anlaşılmaktadır. 6098 Sayılı TBK nın 598 /3. maddesinde düzenlenen; "bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet , buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak 10 yılın geçmesi ile kendiliğinden ortadan kalkar " şeklindeki düzenlemesine benzer bir hüküm 818 sayılı BK'da mevcut değildir. Eski BK 'ya göre, 492-495. maddeleri hükmünce kefaletin son bulması (maddelerde sayılan sebeplerin gerçekleşmesi halinde) söz konusu olabilir. Asıl borcun zamanaşımına uğraması söz konusu olabilir. 818 Sayılı BK. 125 ve 126 maddelerinde yararlanılarak borç açısından zaman aşımının söz konusu olup olmadığı araştırılabilir, "asıl borçlu açısından zamanaşımı söz konusu olmuşsa kefilde asıl borçluya ait bütün defileri alacaklıya karşı dermeyan etmek hakkını haiz ve bununla mükelleftir." şeklindeki 497. madde hükmünden yararlanarak kefilde zamanaşımı defini öne sürebilir. Asıl borç yönünden zamanaşımına uğrayıp uğramadığı değerlendirildiğinde; ilamsız takiplerde, dayanak yapılan bonolar incelendiğinde bonolar 2014-2015 yılı vadeli oldukları dikkate alındığında asıl borç yönünden zaman aşımının dolmadığı ortadadır. Dolayısıyla kefil asıl borç yönünden zamanaşımı defini ileri sürmüş ise zaman aşımı definin bu nedenle reddi gerekir. Yukarıda da belirtildiği üzere 818 sayılı Borçlar Kanununda kefilin sorumluluğunda zamanaşımı ile ilgili bir düzenleme yoktur, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 598/3 fıkrası ile 10 yıllık zamanaşımı süresi getirilmiştir. Dava tarihi itibariyle 6098 sayılı Borçlar Kanunu yürürlüktedir. Zamanaşımı defide yeni borçlar kanunu döneminde yapılmıştır. 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde zamanaşımı bulunmayıp, yeni Borçlar Kanunu döneminde zamanaşımı hususunun düzenlenmesi nedeniyle, 6098 Sayılı Borçlar Kanunun yürürlüğü ile ilgili 6101 sayılı yürürlük kanunu irdelendiğinde; 5 maddesi; " Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zaman aşımı süreleri biri gün eski kanun hükümlerine tabi olmaya devam eder. Ancak bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden uzun ise yürürlüğünden başlayarak Türk Borçlar Kanununda öngörülen sürenin geçmesiyle hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi dolmuş olur." denilmektedir. Yeni Borçlar Kanunu 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 10 yıllık zaman aşımı süresinin dolmadığı anlaşılmakla davalı tarafın zamanaşımı definin reddine karar vermek gerekmiştir.
Takibe dayanak yapılan bonolar incelendiğinde borçlusunun dava dışı ... - ... Mobilya, lehdarının ise davacı şirket olduğu, davalıların söz konusu kefalet sözleşmesi ile asıl borçlu dava dışı ... - ... Mobilya'nın doğmuş doğacak senetli senetsiz, davacı firmaya karşı borçlandığı, davalı ... yönünden 150.000,00-TL'sine, davalı ... yönünden 200.000,00-TL'sine kadar davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı görülmektedir.
.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas ve ... Karar sayılı ve 09.04.2018 tarihinde kesinleşen ilamında da belirlendiği üzere davacının 488,412,32-TL alacağının bulunduğu tespit edilmiştir.
Toplanan delil ve alınan bilirkişi raporuna göre; davacının dava dışı şirketten 488,412,32-TL alacağı bulunmakta olup, asıl borçlu tarafından verilen bonolara ve kefalet belgesine dayanarak asıl borçlu ve kefiller hakkında takip başlatmış, asıl borçlu takibe itiraz etmemiş, kefil olan davalılarca itiraz edilerek takip durdurulmuş ise de; Davacının alacağı 488,412,32-TL olarak belirlendiğinden, davalı kefillerin vermiş olduğu kefalet beyanı nedeniyle davalı ... yönünden 150.000,00-TL'sine, davalı ... yönünden 200.000,00-TL'sine kadar davalıların müşterek borçlu ve müteselsil sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Kefalet belgesi incelendiğinde; limitli olduğu, üst limitin belirli ve sınırlı olduğu, 818 sayılı BK gereğince geçerli olduğu, her ne kadar Davalı ... kefaletname altındaki imzaya itiraz etmişse de; Mahkememizce alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunana imza incelemesine esas 15.11.2017 tarihli bilirkişi raporu ile kefaletname altındaki imzanın davalı ...' a ait olduğunun belirlendiği anlaşılmıştır. Yine ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas nolu takip dosyasında; davacı tarafından dava dışı ... hakkında 100.000,00-TL asıl alacak için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmışsa da ipotek akit tablosu kapsamında ipoteğin kefillerin kefaletini de kapsamadığı belirlenmiş olup, yukarıda açıklandığı üzere, infazda tekerrür olmamak koşulu ile .... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasında; davalı ... yönünden 200.000,00-TL asıl alacak ve davalı ... yönünden 150.000,00-TL asıl alacak yönünden itirazlarının iptali ile, takibin bu davalılar yönünden ve bu miktara ilişkin olarak devamına karar vermek gerekmiş, davalıların itirazı haksız, alacak da likit olduğundan %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline ilişkin davanın kabulüne dair aşağıdaki hükmü kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile;
2-.... İcra Müd.'nün ... takip sayılı dosyasında, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, davalı ... yönünden 200.000,00-TL asıl alacak ve davalı ... yönünden 150.000,00-TL asıl alacak yönünden itirazlarının iptali ile, takibin bu davalılar yönünden ve bu miktara ilişkin olarak devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 11,75 i geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,
Alacağın %20'si üzerinden hesap edilen 40.000,00-TL (davalı ...'in 30.000 TL'sinden sorumlu olmak kaydıyla) icra inkar tazminatının davalı ... ve ...'den alınarak davacı tarafa verilmesine,
Davalı ... aleyhine açılan dava iş bu dosyadan tefrik edilerek yetkisizlik kararı verildiğinden bu davalı yönünden hüküm tesisine yer olmadığına,
3-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 13.662,00-TL ilam harcından peşin alınan 2.926,38-TL'nin mahsubu ile bakiye 10.735,62-TL ( davalı ...'in 8.051,71-TL'sinden sorumlu olmak kaydıyla) ilam harcının davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 2.926,38-TL peşin harç ve 27,70-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 2.954,08-TL' nin (Davalı ...'in 2.215,56-TL'sinden sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 17.950,00-TL vekalet ücretinin (davalı ...'in 13.462,50-TL'sinden sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 4.338,95-TL (davalı ...'in 3.254,21-TL'sinden sorumlu olmak kaydıyla) yargılama gideri davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair davacı ve davalı ... vekillerinin yüzlerine karşı, davalı ...'in yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 14/05/2019
Katip ...
Hakim ...