T.C. İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/201 Esas
KARAR NO: 2018/155
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/02/2015
KARAR TARİHİ: 28/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin ... adresinde faaliyet gösteren Kültür ve Turizm Bakanlığı'ndan belgeli ... Otel işletme unvanlı tesisi ile ilgili olarak davalı şirketin ... nolu abonesi bulunduğunu, elektrik dağıtım ve satış hizmetlerinin adete tekel konumda olması tam anlamıyla serbest piyasaya dayanmaması ve idarenin gözetiminde olması nedeniyle tüketicilere serbestlik tanınmadığını, müvekkil gibi yüksek enerji maliyetlri ile boğuşan konaklama tesisi işletmecileri olan tüketiciler, kayıp kaçak bedelleri ve bu bedel üzerinden tahakkuk ettirilen diğer fon ve vergileri, elektrik kesintisi yaşamamak adına ödemek zorunda kaldığını, müvekkilin 01/07/2011 ila 31/12/2014 tüketim dönemlerine ait faturalarında davalı şirket tarafından tahakkuk ve tahsil edilmiş olan kayıp kaçak bedelinin ve bu bedel dahil edilerek hesaplanmış %1 enerji fonu, %2 TRT payı, %5 belediye vergisi ve %18 KDV içindeki farkın toplamı olan en az 147.261,53TL'nin müvekkil şirketten bugüne kadar haksız yere tahsil edilmiş olmasından ötürü işbu davayı açma zorunluluğu doğduğunu, kayıp kaçak bedeli tahakkuk ve tahsilatının hukuka aykırılığı bir yana alınmamış bir hizmet karşılığı olan daha doğrusu hiçbir hizmet karşılığı olmayan bu bedel üzerinden fon ve vergilerin alınmasının başlı başına hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle geriye dönük faturalara diğer kalemlere ilişkin hakları ve fazlaya ilişkin hakları ile istirdat hakkı saklı kalmak üzere şimdilik müvekkil her iki aboneliğinde 01/07/2011 ila 31/12/2014 tüketim dönemlerine ait her iki abonelik faturalarında tahakkkuk ve davalı tarafından tahsil edilmiş olan kayıp kaçak bedellerinin ve bu bedel dahil edilerek hesaplanmış %1 enerji fonu, %2 TRT payı, %5 belediye vergisi ve %18 KDV içinde kayıp kaçak toplam bedeline isabet eden farkın en az 147.261,53TL'nin her bir faturadaki fazla ödeme tutarın ödeme tarihlerinden itibaren yürütülecek değişir oranda avans faizi ile birlikte borçludan tahsiline karar erilmesini işbu dava tarihinden itibaren davalı şirket tarafından düzenlenecek faturalarda anılan tahakkukların yer almaması ve tahsilatların yapılmaması için öncelikle ihtiyati tedbir kararı verilmesini, dava masrafları ve avukatlık ücretinin davalı yanı yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; faturalarda alınan kayıp kaçak bedellerinin alınması kanuna dayanmadığını, EPDK' ya sınırsız bir fiyatlandırma unsuru yetkisi verilmediğini, elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından kaçak kullanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalat düşünceleri ile bağdaştığının da söylenemediğini, elektrik kaybını önleme ve hırsızlıkları engelleme veya hırsızı takip edip bedeli ondan tahsil etme görevinin de bizzat enerjinin sahibi bulunan dağıtım şirketlerine ait olduğunu, bu nedenlerle kayıp kaçak, dağıtım, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin elektrik abonelerinden tahsil edilemeyeceği kabul edilip davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; faturaya yansıtılan kayıp kaçak bedelinin haksız ve hukuka aykırı olduğundan bahisle haksız tahsil edilen bedellerin iadesi istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki elektrik satış sözleşmesi, dağıtım sistem kullanım anlaşması, fatura dökümü, fatura ödeme listeleri, 01/07/2011-31/12/2014 tüketim dönemlerine ait faturalar, ödeme belgelerinin dosyada mübrez olduğu görülmüştür.
Mahkememizce alınan SMM bilirkişi Suna Öztürk marifetiyle hazırlanan 25/05/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...Davacının elektrik enerjisini davalı şirketten tedarik ettiği, dava konusu uyuşmazlığın davalı tarafından davacıya elektrik faturaları ile tüketim bedeline ek olarak tahakkuk ettirilen ve davacıdan tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin ve bu bedel dahil edilerek hesaplanmış %1 enerji fonu, %2 TRT payı, %5 belediye vergisi ve %18 KDV içinde kayıp kaçak toplam bedeline isabet eden bedellerin yasal olup olmadığı ve göre ödenmesinin gerekip gerekmediği konusunda ortaya çıkmadığını, Yargıtay kararında elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığına hükmedilerek abonenin ödediği kayıp kaçak bedelinin aboneye geri ödenmesi kararı veren ilçe tüketici sorunları hakem heyetinin kararının iptal edilmesini talep eden davacının açmış olduğu davanın reddi yönündeki yerel mahkeme kararı için onama kararına hükmedildiği, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 01/07/2014 tarih 2014/3055 esas 2014/10723 karar nolu kararında davalının kayıp kaçak bedeli tahakkuku uygulamasının yerinde olmadığı nazara alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna hükmedildiği, ödemiş olduğu kayıp kaçak bedellerinin davalı ... dağıtım şirketinden istirdatı talebiyle dava açan davacının davasını reddeden yerel mahkeme kararı için bozma kararına hükmedildiği, elektrik dağıtım şirketlerinin kayıp kaçak bedeli adı altında tüketicilerden bedel alınamayacağına hükmedilen emsal Yargıtay kararları gereğince davacıya elektrik faturaları ile tahakkuk ettirilen ve davcıdan tahsil edilen kayıp kaçak bedeli tutarlarının davalıdan alınarak fatura son ödenen tarihlerinden itibaren davacı aboneye faiziyle birlikte geri ödenmesinin uygun olduğunu, 3065 sayılı katma değer vergisi kanununa göre KDV hesaplanabilmesi için mal ve hizmet teslimi söz konusu olmadığını, kayıp kaçak bedelleri ve enerji fonu, TRT payı, belediye vergisi gibi bedeller mal ve hizmet teslimi olmadığını, bu bedelleri üzerinden KDV hesaplanmaması gerektiği, ancak davacı ödediği KDV'yi indirim konusu yaparak zaten iade almış olduğunu, bu nedenle KDV iade talebinin uygun olmadığı..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan SMM bilirkişi Suna Öztürk marifetiyle hazırlanan 25/07/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...Dava konusu elektrik tesisat numaralarının... olduğu, 31/07/2011- 31/12/2014 tarihlerinde davalı tarafından ilgili tesisatlarla ilgili düzenlenen faturalarda kayıp kaçak bedelleri yer aldığı, kayıp kaçak toplam bedeline isabet eden bedellerin yasal olup olmadığı ve geri ödenmesinin gerekip gerekmediği hususunda ortaya çıktığı, kayıp kaçak bedeli hususu ile ilgili emsal Yargıtay kararları incelendiğinde Yargıtay hukuk genel kurulunun 21/05/2014 tarih ve 2014/679 karar nolu kararında elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalat düşünceleri ile bağdaşmadığı hükmedilerek abonenin ödediği kayıp kaçak bedelinin aboneye geri ödenmesi kararı veren ilçe tüketici sorunları hakem heyetinin kararını iptal edilmesini talep eden davacının açmış olduğu davanın reddi yönündeki yerel mahkeme kararı için onama kararına hükmedildiği, Yargıtay 3. Hukuk dairesinin 01/07/2014 tarih ve 2014/3055 esas 2014/10723 karar sayılı kararında davalının kayıp kaçak bedeli tahakkuku uygulanmasının yerinde olmadığı nazara alınarak davanın uygulanması nazara alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna hükmedilerek ödemiş olduğu kayıp kaçak bedellerinin davalı ... dağıtım şirketinden istirdatı ile dava açan davacının davasını reddeden yerel mahkeme kararı için bozma kararına hükmedildiği, Yargıtay 3. Hukuk dairesi 20/10/2014 tarih 2014/5214 esas 2014/13641 karar sayılı nolu kararında yargıtay hukuk genel kurulunun ve dairesinin uygulamasına göre aslının alınmamasına karar verilen bir bedelin( kayıp kaçak ) %2 TRT payının hesaplanmasında nazara alınması (matraha dahil edilmesi dahil değildir) görüşüne yer verildiği, elekrik dağıtım şirketlerinin kayıp kaçak bedeli adı altında tüketicilerden bedel alınamayacağına hükmeden emsal Yargıtay kararları gereğince davacıya elektrik faturaları ile tahakkuk ettirilen ve davacıdan tahsil edilen kayıp kaçak bedeli tutarlarınını davalıdan alınarak fatura son ödeme tarihlerinden itibaren davacı aboneye faiziyle bilikte geri ödenmesinin uygun olduğu, mahkemece iadesine karar verilirse aslının bulunmamasına karar verilen bir bedelin (kayıp kaçak) üzerinden hesaplanan enerji fonu, belediye vergisi tutarlarının da davacı aboneye faiziyle birlikte geri ödenmesinin uygun olduğu, 3065 sayılı KDV kanununa göre KDV hesaplanabilmesi için mal ve hizmet teslimi söz konusu olması gerektiği, kayıp kaçak bedelleri ve enerji fonu, TRT payı, belediye vergisi gibi bedeller mal ve hizmet teslimi olmadığı, bu bedeller üzerinden KDV hesaplanmaması gerektiği, ancak davacı ödediği KDV'yi indirim konusu yaparak zaten iade almış olduğu, bu nedenle KDV iade talebinin uygun olmadığı, ancak davacının davalıya iade faturası kesmesi durumunda KDV iadesi talep edebileceği..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Anayasa Mahkemesi'ne yapılan iptal başvuru ile ilgili kanuni bekleme süresinin dolması nedeniyle usul ekonomisi gereğince ilgili iptal başvurusunun bekletici mesele yapılmasına dair ara karardan dönülmesine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
6719 sayılı Kanun kapsamında yapılan değişiklik neticesinde davacı yanın taleplerinin tetkiki babında mahkememizce görevlendirilen elektrik mühendisi bilirkişi İbrahim Şenol marifetiyle hazırlanan 04/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...Davacı ... AŞ ( ... numaralı abone), davalı...Elektrik Toptan Sat AŞ ile imzaladığı sözleşmeyle gereksinim duyduğu elektrik enerjisini ilgili mevzuat çerçevesinde söz konusu süreçte davalı şirketten tedarik etmekte olduğu, davacının dava dosyasında sunulan elektrik enerjisi tüketimine ilişkin elektrik faturaları incelendiğinde de görüleceği üzere ilgili tesisatı 4 nolu ticarethane grubu'nda olup tüketmiş olduğu elektrik enerjisinin tarifesinde belirtilen abone grubuna ait 4 nolu ticarethane aktif enerji tarifesine göre faturalandırıldığı, dava dosyasından dava konusu uyuşmazlığın elektrik aboneliği kapsamında düzenlenen faturalar ile birlikte davacıdan tahsil edilen kayıp kaçak bedeli ve bu bedel üzerinden alınan BTV, enerji fonu, TRT payı ve KDV tutarlarının, tahsilinin talep edilip edilemeyeceğine ilişkin olduğu, 6719 sayılı kanun değişikliği olmasıydı davacının davalıdan talep ettiği miktarda ( dava esas değeri 147.261,53TL olup, bu değer 147.261,40TL olarak hesaplanmıştır) alacaklı olacağı, sonuç olarak bağlayıcı nitelikteki bu yasal hükümlere ve en son yargı içtihatlarına göre 6719 sayılı kanun kapsamında yapılan tespitlerde dava konusu edilen abonelik adına tahakkuk ettirilmiş bedeller incelendiğinde yapılan uygulamanın 3'er aylık periyotlar halinde EPDK tarafından onaylanmasına takiben yayımlanarak yürürlüğe giren ilgili abone grubu için belirlenen tarifelerle örtüştüğü, dolayısıyla EPDK tarafından yayımlanan tarifelere dayanılarak dava konusu bedeller ile ilgili kesintiler üzerinde yapılan kontrollerde dağıtım ve perakende satış şirketlerince bu bedellerin tahsil edilmesinin 6719 sayılı kanunun 20.maddesi uyarınca kurumun düzenleyici işlemlerine uygun olduğu ve bu nedenle davalının söz konusu kesintileri yapmasında bir edim ifasına dayalı haksız sebepsiz zenginleşme durumunun bulunmadığı, bu durumda iade yükümünün de söz konusu edilemeyeceği..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Faturaya yansıtılan kayıp kaçak bedelinin iadesinin talep edilip edilemeyeceği hususunda en önemli referanslardan birisini Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/7-2454 ve karar 2014/679 sayılı 21.5.2014 tarihli kararı teşkil etmiştir. Nitekim istikrarlı surette atıf yapılan karar uyarınca; ''...Kayıp kaçak bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmamaktadır. Kayıp kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçık denetlenebilmesi ..şeffaflık hukuk devletinin ayrılmaz parçasıdır...'' gerekçeleri ile kayıp kaçak bedeli tahsilinin hukuka aykırı olduğu yönünde pek çok hüküm verilmiştir.
Dava tarihinden sonra 04/06/2016 tarihinde kabul edilen ve 17/06/2016 gün ve 29745 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı "Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile 6446 sayılı yasada bir takım değişiklikler yapılmıştır. 6719 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre; Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükmü uygulanacaktır. 6719 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değişik, 6446 sayılı kanunun 17/10. maddesine göre de Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda Tüketici Hakem Heyetleri ile mahkemelerin yetkisi bu bedellerin Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olacaktır.
Aynı zamanda yürürlükteki 6719 sayılı yasayla değişik 6446 sayılı yasanın geçici 20. maddesi gereği bu Kanunun yürürlük tarihinden önce açılmış davalarda da uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle bilirkişi tarafından yapılması gereken iş yalnızca 6719 sayılı yasa ile değişik, 6446 sayılı yasanın 17/10 maddesi gereği davalı kurum tarafından yapılan tahakkukların EPDK'nun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olacaktır.
Anılan yasa değişiklikleri değerlendirildiğinde; EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan bedeller ile ilgili olarak açılan davalar, yasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesiyle birlikte konusuz kalmıştır. Bu gerekçelerle konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekmiştir.
Son olarak değerlendirilmesi gereken husus, yargılama giderleri ile yükümlü olan tarafın belirlenmesi noktasındadır. Davacı taraf izah edilen gerekçelerle davanın açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklıdır. Dolayısıyla davanın açılmasına sebebiyet veren taraf, davaya konu bedelleri tahsil eden davalıdır. Karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar, yargılama sırasında yürürlüge giren yasa değişikliğinin bir sonucudur ve dava tarihi itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğu ortadadır. ( Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2017/2534 esas, 2017/3956 karar sayılı ilamı) Tüm bu nedenlerle; davacı yararına maktu vekalet ücreti ile davacının yapmış olduğu diğer yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
KARAR : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Konusu kalmayan davanın ESASI HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Alınan 2.514,86 TL peşin harçtan, alınması gereken 35,90 TL ret harcının mahsubu ile bakiye 2.478,96TL nin kararın kesinleşmesi ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davalı tarafın yapmış olduğu masrafın kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı vekili kendisini vekille temsil ettirmiş ise de; dava yargılama aşamasında yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa nedeniyle dava konusuz kaldığından davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Dava, yargılama aşamasında yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa gereğince konusuz kaldığından, davalı yan davanın açılmasına sebebiyet verdiğinden ve davanın açılış tarihi itibariyle dava haklı görüldüğünden davacı tarafça yapılan 1.150TL bilirkişi ücreti, 35,90TL harç, 280,25 TL posta masrafı olmak üzere toplam 1.466,15-TL masrafın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davacı yararına AAÜT gereğince taktir olunan 2.180,00TL maktu vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde re'sen ilgilisine iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/02/2018
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza