T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
(HEYET)
ESAS NO: 2015/261 Esas
KARAR NO: 2018/926
DAVA:Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:06/03/2015
KARAR TARİHİ:18/10/2018
Mahkememizde Taraflar arasında görülen Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili şirket ile davalılar arasında 15.03.2010 tarihli ve 17.09.2011 tarihli sözleşmeler ile Özel Ortaklık Protokolü imzalanarak ... İl Özel İdaresi ... Proje Koordinasyon Birimi (...) tarafından davacı şirkete ihale edilen ... İl Afet Yönetim Merkezi İnşaatı işinin yapımı ve kar/zarar paylaşımı hususunda anlaşmaya varıldığını, davalılardan ...’ nın 19.03.2010-31.10.2012 tarihleri arasında teknik yönetici olarak işin başında bulunduğu, 15.03 2010 tarihli Protokolün 7.,8. ve 9. maddelerine göre "davacı şirketin ortaklıkta %60, davalıların da %40 pay sahibi olduğunun, işin yapımı ve bitirilmesi için gerekli sermaye ve giderlerin ortakların hisseleri oranında karşılanacağının, teminatın davacı şirket tarafından sağlanacağının, ortaklık konusu işle ilgili kesilen her tür ceza, maddi ve manevi tazminatlar vs. cezaların ortaklık hisseleri oranında sorumlu olacaklarının imza altına alındığı, 17.09.2011 tarihli Ek Protokolle ‘Tarafların kâr/zarara hisseleri oranında ortak olduklarının, davalı ortakların davacıya karşı aralarında eşit olmasına karşın paylaşımda davacı şirkete karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının, kâr/zararın geçici kabulden sonra hesaplanacağının, kesin kabulden sonra eksik çıkması halinde sorumlu olacaklarının imza altına alındığı; o protokole ve ortaklığa konu işin davacı şirket tarafından 16.05.2012 tarihinde bitirildiği; geçici kabulün İdare tarafından 01.06.2012 tarihinde yapıldığı; eksik işlerin ikmali için 27.09.2012 tarihine kadar süre verildiği ve eksik işlerin de tamamlandığını, geçici İşin kabulünü takiben, tümü davacı ş irket tarafından yapılan harcamalar ve iş sahibi idare den hake dişi er karşılığı alınan bedellerin karşılaştırılması sonucu Gelir/Gider Tablosuna göre işbu işten Beş Milyon TL nin üzerinde zarar doğduğu; işbu zararın tarafların hisseleri oranında dağıtılması amacıyla davalı ortaklara .... Noterliği'nin 18.02.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ve 26.03.2913 tarih ve ... yevmiye numaralı ve aynı Noterliğin 14 05.2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarları ile 'Ortaklık Sözleşmelerine göre Ortaklar arasındaki kâr/zararın hisseleri oranında paylaşımı için toplantı davetlerinin yapıldığı" ancak davalıların toplantı ve görüşmelere İcabet etmediği gibi ortaklıktan doğan zararı da ödemekten kaçındıkları; hususlarını beyanla; fazlaya dair hakları saklı tutularak; taraflar arasındaki ortaklık protokolü uyarınca, ortaklık konusu işten doğan kâr ve zararın tespiti ile ortaklık zararından paylarına düşecek miktarı talep hakları saklı tutularak şimdilik 1.000.000 TL'nin ticari reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile yapılan 14.05.2013 tarihli ortaklık protokolünün tamamen kağıt üzerinde kaldığı ve buna dayalı olarak hiçbir işlem yapılmadığı; zira sözleşmenin "işlerin ne şekilde kapılacağı " başlıklı 6. maddesi ile "İşlerin tamamının ortakların birlikte belirleyecekleri başka şirketlere taşeron olarak veya diledikleri başka şekillerde yaptırabileceklerinin hüküm altına alındığı; o davacının işbu sözleşme hükmüne uymadığı, diğer ortakların görüşünü almadan iş yaparak, zarar ettiği; bu nedenle de müvekkilini sorumlu tutmasının hakka. hukuka ve sözleşmeye uymadığı; bahse konu iş ile ilgili resmi sözleşmeyi imzalama yetkisinin davacı şirkette olması nedeniyle davacı şirket yetkililerinin idare ile resmi sözleşmeyi imzaladıktan sonra, işin bir taşerona yaptırılacağına tek taraflı olarak karar verdiği ve işe başladığı; bununla ilgili hiçbir toplantı veya toplantı daveti yapmadığı; gerek müvekkilinin özel işleri nedeniyle uzun periyodlarlayurt dışında bulunması, gerekse şirket yetkililerinin sözleşme hükümleri gereği toplantı yapıp işin işleyişi ilgili bilgi vermemeleri sebebiyle sözleşme yapılıp işe başlanılmasından uzunca bir süre haberdar olmadığı; müvekkilinin; sözleşme yapıldığı, işin bir alt yükleniciye tek taraflı bir karar ile verildiği ve verilen alt yüklenicinin işi yürütemediği ve önemli ölçüde zaman kaybı olduğu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili yargılama aşamasında rapora ve davaya karşı beyan dilekçesinde özetle;
"Haksız davanın reddi gerekmektedir, zira davaya konu sözleşmeler hiçbir tarihte uygulanmamış, zımnen uygulanmasından vazgeçilmiştir. Davacı, taraflar arasında akdedilen 15/03/2010 ve 17/09/2011 tarihli sözleşmeler (adi ortaklık) muvacehesinde husule geldiği iddiasında bulunduğu zarara dayalı olarak alacak talebinde bulunmuş, bilirkişi de hazırladığı raporda davacının davasında haklı olduğu kanaatini izhar etmiştir. Bununla birlikte;15/03/2010 ve 17/09/2011 tarihli sözleşmeler akdedilmiş olmakla birlikte sonrasında fiiliyata geçmemiştir. 15/03/2010 tarihli protokolün 7.1. maddesi:“Her ortak hissesi oranında inşaatın yapımında ihtiyacı olan sermayeyi karşılayacaktır.” O halde 2 ihtimal vardır:
a)İnşaat için gerekli giderleri sadece davacı yapmamış, davalılar da hisseleri oranında masraflara katılmıştır (ki bu ihtimal bilirkişi raporunda irdelenmemiştir)
b)İmzalanmış olan sözleşme fiiliyata geçmediği sadece kağıt üzerinde kaldığı için mezkur 7.1. madde de uygulanmamış, davacının dilekçelerinde ileri sürdüğü üzere inşaata yönelik tüm harcamalar davacı şirket tarafından yapılmıştır. Akdedilen sözleşme maddelerinden davacı lehine olanlar bulunduğu gibi sözleşmelerin fiiliyata geçmediğine dair (aleyhe) hükümlerin de bilirkişi tarafından dikkate alınması gerekmektedir.
Kaldı ki, davacının da dilekçelerinde müteaddit kez ikrar ettiği üzere, müvekkil ..., işin başlamasından-geçici kabule dek (19/10/2010 – 31/10/2012) proje müdürü olarak aktif biçimde ve ‘işçi’ statüsünde çalışmıştır.
Müvekkil ...’nın ‘proje müdürü’ olarak görev yapacağına, davacı şirket adına işveren nezdinde icra edilen toplantılara katılacağına ve şirketi temsil edeceğine dair sözleşmelerde hiçbir madde yer almamaktadır. İşin esası şudur ki, mevcut sözleşmeler muvacehesinde taraflar inşaat için gerekli giderleri hisseleri oranında üstlenecekler (böylece davacıya sermaye desteği sağlanmış olacak) iş bitiminde de elde edilen kar yine hisseleri oranında paylaşılacak idi. Davacı, sözleşmede yer alan maddelere uymamama yönünde ve özellikle münferiden hareket etme iradesini ortaya koyunca sözleşmeler kâğıt üzerinde kalmış fiiliyata geçmemiştir. Müvekkil ...’nın ‘işçi’ statüsünde iş görmesi buna delil olduğu gibi bir diğeri de 15/03/2010 tarihli sözleşmenin 6. maddesinde yer alan:
Madde 6. İşin ne Şekilde Yapılacağı
6.1 İşbu protokolün 3. Maddesinde belirtilen işlerin tamamı, ortakların birlikte belirleyecekleri başka şirketlere Taşeron olarak veya diledikleri başka şekillerde yaptırılabilecektir. Bu kadar önemli bir maddenin uygulamaya geçememiş olması sözleşmeye değer atfedilmemesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Davayı kesinlikle kabul anlamına gelmemekle ve farzı muhal sözleşmelerin fiiliyata geçtiği kabul edilir ise: davacının zarara katılım payı alacağı yönündeki talebi aynı zamanda ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsadığından mahkemece öncelikle adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmeli, ilgili prosedür takip edilmeli, ortaklığa tasfiye memuru atanmalı, tasfiye bizzat mahkemece yapılmalıdır." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce dosya üzerinde iddia ve savunma doğrultusunda mimar bilirkişi ..., hukukçu bilirkişi... ve iktisatçı bilirkişi ... marifetiyle rapor istenilmiş ve konuya ilişkin 10/05/2016 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişi anılı raporunda özetle;
"Dava konusu iddialar çerçevesinde, dava dilekçesi ekinde de sunulu bulunan “gelir / gider tablosu” başlıklı çizelgeye göre, dava konusu ihale işi nedeniyle iş sonu zarar tutarının 5.187.984,75 TL düzeyinde olduğu ileri sürüldüğü, dava konusu işe ilişkin hak edişlerin, davacı şirketin kendi kayıtlarında raporlanan tutarının 14.392.777,38 TL olduğu, davacı şirketçe ibraz edilen ticari defter kayıtlarına göre, şirketçe 2010 -2012 yılları arasında kalan dönem itibarıyla yürütülen işlerin salt dava konusu işler ile sınırlı bulunmadığı anlaşılmakla, ibraz edilen ticari defterlerde sadece işbu davava konu isler ile ilgili hakediş, maliyet ve yüklenen giderlerin tespitinin önem kazandığı, davacı şirketçe sunulan ticari defter kayıtları ve mali çizelgelerinden hareketle fonksiyonel maliyet türleri ile maliyet çeşitleri itibarıyla yaptığımız ve yukarıda aktardığımız tespitlere göre, dava konusu iş ile ilgili toplam maliyet tutarı 19.580.456,10 TL olup, dava dilekçesine ekli çizelgede hesaplanan tutardan 306,03 TL kadar daha düşük göründüğü, dava konusu işe ilişkin yapım maliyetleri bazındaki teknik tespit ve değerlendirme dışında olmak üzere; finansal yönden belirtilmesi gereken husus, inşaat toplam maliyetleri olarak belirtilen tutar içerisinde, üretim maliyetleri dışındaki diğer faaliyet maliyetleri olan “Genel Yönetim Giderleri’" ile “Finansman Giderleri” toplamından dolaylı olarak yüklenen maliyet paylarının objektif denetime elverişli ve tutarlı olmaları kadar, makul yükleme anahtarları ile yüklenmiş olmalarının gerekli olduğu, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca satış, maliyet ve kârlara tarafların hisseleri oranında katılacaklarının kabulü halinde, “Genel Yönetim Giderleri” ile “Finansman Giderleri” gibi yapım maliyetleri dışında kalan ve işletme faaliyetlerinin yürütülebilmesi için genel itibarıyla endirekt-ortak giderler niteliğinde bulunan giderlerin toplamından makul bir payın, dava konusu iş çerçevesindeki toplam maliyetlere pay verilebileceği değerlendirildiği, bu bağlamda, taraflar arasındaki sözleşmede yönetim ve finansman giderlerinden verilecek-yüklenecek payın hesabına ilişkin belirlenmiş bir dağıtım-yükleme yöntemi düzenlenmediğinden, yüklemede dava konuşu işin gerçekleştiği dönem aralığında raporlanan “Genel Yönetim Giderleri” ile "Finansman Giderlerinin yine aynı dönemde raporların Net Satışlara oranı uygulanabilir bir yükleme anahtarı olarak kabul edilebileceği, yükleme ile ilgili uyguladığımız yönteme göre hesaplanan pay tutan 1.448.953,75 TL olup, davacı şirket kayıtlarına göre hesaplanan yükleme payı ise 1.704.088,20 TL düzeyinde olduğu, hesaplanan 448.953.75 TL Tik diğer giderler payının mahkemece benimsenmesi halinde, dava konusu işin toplam maliyeti 19.3 25.32 166 TL’ye gerileyecek, bu durumda dava konusu iş ile ilgili hesaplanan zarar tutarı da (14.392.777.38 - 19.325.321.66=) 4.932.544.28 TL ve gerilemiş olacağı, zarar tutarından davalıların hissesine düşen pay ise, (4.932.544,28 x %40=) 1.973.017,71 TL olarak hesaplanmış olacağı, bilirkişi görev tanımı çerçevesinde teknik yönden yapılan inceleme, ... Valiliği ... Proje Koordinasyon Birimi tarafından Sayın Mahkemeye gönderildiği anlaşılan ve dava dosyasına sunulu 30.03.2015 tarihli yazı ekleri ve CD üzerinde gerçekleştirilmiş bulunduğu, söz konusu 30.03.2015 tarihli yazı ekinde sunulduğu belirtilen geçici ve kesin kabul tutanaklarından dosya içeriğinde yalnızca geçici kabul tutanağı ile geçici kabul tutanağı eksikliklerinin yer aldığı, kesin kabul tutanağının ise bulunmadığı, yalnızca; ... inşaat firması tarafından ... Müdürlüğü'ne hitaben yazılan Teminat mektubunun iadesi hakkında 07.01.2014 tarih ... sayılı yazıda: ‘‘Yüklemimizde bulunan sözleşme No: ... ... İl Afet Yönetim Merkezi inşaatı işi ile ilgili 01.06.2012 tarihinde yapılmış olan geçici kabuldeki eksikler tarafımızdan tamamlanmış olup, 1 (bir) yıllık kesin kabul süresi dolduğu, taraflarından idarenize verilmiş olan 1.167.600 TL'nın tarafımıza iadesi hususunda gereğini bilgilerinize arz ederiz. " şeklinde bir yazı ile cevaben, .... tarafından 10.01.2014 tarih YG-145 sayılı yazıda; “Kesin Teminat Mektubunun iade edilmesinin uygun olduğu "na dair yazının bulunduğu belirlendiği, CD içeriğinde ise sözleşme ile eki genel ve özel teknik şartnameler yer aldığı, sözleşmenin sayfa 58/677 değiştirilen madde 49/1 maddesinde "Kesin Teminat Kusur Sorumluluk Süresinin bitiminde kadar geçerli olacak ve Proje Müdürü tarafından Kusur Sorumluluk Belgesinin düzenlenmesinin kesin Hak edişin onaylanarak ödemesinin yapılması ve Yüklenici‘nin bu işe ilişkin ... ilişiksizlik Belgesinin İşveren ‘e ulaşması sonrasında iade edilecektir. ” denildiği, her ne kadar dosya içeriğindeki belgelerde onaylı kesin hakediş ve onaylı kesin kabul tutanağı bulunmamakla birlikte; işin “Anahtar Teslimi Götürü Bedel" usulüyle yapıldığı ve kesin teminat mektubunun iade edilmesinin uygun olduğuna dair yazının olması nedeniyle, heyetimizde, işin sözleşme şartlarına uygun olarak tamamlandığı ve işveren ile yüklenici arasındaki ilişkinin resmen ve fiilen bittiği şeklinde kanaat oluştuğu, dava konusu somut olayda, davacı şirket ile davalı gerçek kişiler arasında gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi imzalanmış olduğunun görüldüğü, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre, davacı şirket ortalıkta %60, davalılar ise %40 oranında pay sahibi olduğu, davacı şirket, sözleşme konusu işin bitirilmesine rağmen 5.000.000 TL üzerinde zarar oluştuğu, ortaklık sözleşmelerine göre kar ve zararın tarafların hisseleri oranında dağıtılmasını gerektiğini ileri sürerek, davalılardan zarar tahsil talebinde bulunduğu, davalıların; davacının sözleşme hükmüne uymadığı, diğer ortakların görüşünü almadan iş yaptığı ve zarar ettiğini ve bu sebeple kendisinin sorumlu tutmasının mümkün olmadığını ileri sürdüğü, taraflar arasında yapılan 15.03.2010 tarihinde yapılan sözleşmenin özel hükümler başlıklı 7. maddesinin 7.1 maddesinde, her ortağın hissesi oranında ihtiyacı olan sermayeyi karşılayacağı, 7.3 maddesinde ise meydana gelecek birtakım zararlardan ortakların hisseleri oranında sorumlu olacakları düzenlendiği, sözleşmenin bu hükümlerinden taraflar arasında yapılan gelir paylaşımı inşaat sözleşmesinin adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde olduğu anlaşıldığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.04.2013 tarihli T. 2012/13-798, K. 2013/568 sayılı kararında da benzer şekilde gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin, zarara katılmalı yapılması halinde adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde olduğu belirtildiği, dava konusu somut olayda taraflar arasındaki uyuşmazlık bakımından tespiti gereken esas nokta, yapılan adi ortaklık sözleşmesi hükümleri çerçevesinde söz konusu inşaat işinin bitirilmesi durumunda ortakların oluşan kar ve zarardan hisseleri oranında sorumlu olup olmayacaklarının belirlenmesi olduğu, davacı şirket, davalı ortaklarla yapılan ek protokolde eşit hisseye sahip her iki davalı ortağın davacı ortağa karşı müşterek ve müteselsil olarak sorumlu olacakları, kar ve zararın dağıtımının geçici kabul yapıldıktan sonra hesaplanacağı, kar ve zarardan her bir ortağın hissesi oranında sorumlu olacağının imza altına alındığını belirttiği, dava dosyasına ibraz edilen 17.09.2011 tarihli protokolde bu hükümlerin aynen yer almış olduğu, dava dosyasına sunulan evraklardan, yapılan işin geçici kabulünün 01.06.2012 tarihinde yapılmış olduğu, kesin kabulün ise 09.01.2014 tarihinde yapılmış olduğu, bu durumda adi ortaklık sözleşmesine konu teşkil eden inşaat işinin bitirilmiş olduğu, davacı şirket tarafından davalı ortaklara, .... Noterliği'nin 18.02.2013 tarih ve ... yevmiye no.lu ve 26.03.2013 tarih ve ... yevmiye no.lu ve aynı Noterliğin 14.05.201ü tarih ve ... yevmiye no.lu İhtarları ile “Ortaklık Sözleşmelerine gore Ortaklar arasındaki kâr/zararın hisseleri oranında paylaşımı için toplantı davetlerinin yapıldığı, davalılardan ... vekili, dava dosyasına sunmuş olduğu 25.08.2015 tarihli dilekçede, davacı ile yapılan sözleşmeye aykırı olarak işin taşeron firma ile veya her iki tarafça yaptırılması için hiçbir toplantı yaptırılmadığını, ışin müvekkilin haberi ve oluru olmadan alt yükleniciye verildiğini ileri sürdüğü, dava konusu somut olay bakımından protokolün 6.1 maddesi işbu protokolün 3. maddesinde belirtilen işlerin tamamının ortakların birlikte belirleyecekleri başka şirketlere taşeron olarak veya diledikleri başka şekillerde yaptırılabileceği düzenlendiği, protokolün 6.1, maddesi dikkate alındığında adi ortaklık sözleşmesine konu inşaat işinin yapılabilmesi, adi ortakların birlikte alacakları kararla mümkün olabileceği, aynı protokolün 5. maddesinde ise, davacı şirketin ortaklığı temsil ve ilzama yetkili olduğunun düzenlendiği, bu durumda davalıların davacı şirketin işin yürütümüne ilişkin zımni kabullerinin olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, inşaat işinin başlangıcından kesin kabule kadar işin yürütülmesi bakımından davacı şirketin almış olduğu kararlara karşı davalıların herhangi biri arazlarının bulunmadığı dava dosyasından anlaşılabildiği, buna göre davalıların kendilerinin oluru olmadan davacı şirketin inşaat işini yürütüp tamamladığı hususunu ispata elverişli hususları dava dosyasına ibraz etmesi gerekirken bunu yerine getirmemiş oldukları görülebildiği, bu durumda, son takdir Mahkeme’ye ait olmak üzere, ek protokolde belirtilen hükümler çerçevesinde davacı şirketin davalılardan zarar tazmin talep edebileceği, bilirkişi görev tanımı doğrultusunda, bilirkişi kurulumuza sunulan kayıt ve belgeler ile sınırlı olarak yapılan incelemekte dayalı olarak;
Yükleme ile ilgili uyguladığımız yönteme göre hesaplanan pay tutan 1,448.953,75TL olup, davacı şirket kayıtlarına göre hesaplanan yükleme payı ise 1.704.088,20 TL düzeyinde olduğu, bilirkişi kurulumuzca hesaplanan 1.448.953.75 TL’lik diğer giderler payının Sayın Mahkemece benimsenmesi halinde, dava konusu işin toplam maliyeti 19.325.321.66 TL’ve gerileyecek, bu durumda dava konusu ış ile ilgili hesaplanan zarar tutarının da ile 4.392.777.38 - 19.325.321.66-1 4.932.544.28 TL’ve gerilemiş olacağı, bu çerçevede; sayın mahkemece davacı tarafın idılialarında hukuki yönden haklı bulunduğunun kabulü halinde ve taraflar arasındaki protokol hükümlerine göre, yukarıda hesapladığımız zarar tutarından davalıların hissesine düşen payın ise, (4.932.544,28 x %40=) 1.973.017,71 TL olarak hesaplandığı, taraflar arasında yapılan gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin adı ortaklık sözleşmesi niteliğinde olduğu, ek protokolde belirtilen hükümler çerçevesinde davacı şirketin davalılardan zarar tazmin talep edebileceği..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce; " heyete İnşaatçı bilirkişi ...'nun 600TL ücret ile dahil edilerek itirazların karşılanması babında bilirkii heyetinden ek rapor alınmasına" alınmasına yönelik ara karar doğrultusunda 22.06.2017 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Bilirkişi anılı raporunda özetle;
"Davacı vekilinin kök raporumuza beyanları arasında finansal yönden itiraz niteliğinde beyanlara rastlanmadığı, davalılardan ... vekili tarafından sunulu dilekçede de finansal yönden doğrudan itiraz niteliğinde beyanlara rastlanmadığı, davalılardan ... vekili tarafından sunulu dilekçede, “ Ortağın bu iş dışında başka inşaatlar da yapmakta olduğunun ilgili defterlede görülebileceği; 1. ortağın o dönemde aldığı bu malzeme veya hizmeti bu işte kullandığına dair imza altına alınmış müşterek bir tutanağın da bulunmadığı; bu durumda da müşterek kararla alınmamış; teslim alınmamış, bu iş kapsamında kullanıldığına dair bir kayıt bulunmayan mal veya hizmetlerin esas alınarak yapılan kâr/ zarar hesabını kabul etmelerinin mümkün olmadığı" yönündeki beyanları ise, raporumuzun bu bölümünde finansal yönden de değerlendirildiği, bu çerçevede davacı şirketçe sunulan ticari defterlerde dava konusu iş ile ilgili olarak raporlanan tüm maliyet kalemleri, fonksiyonel ve çeşit esasında olmak üzere ayrıntılı olarak listelenmiş olup, bu bağlamda itiraz niteliğinde salt malzeme kullanımına ilişkin beyanda bulunulduğunun görüldüğü, söz konusu malzeme kullanımları, ticari defterlerde görüldüğü şekliyle, dava konusu iş ile ilgili hesaplarda yıllar itibarıyla raporlanmış olup, söz konusu malzeme bedellerinin taraflar arasında müşterek bir tutanağa bağlı olarak kullanılması gerektiği, dava dosyasına sunulu bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yaptığımız incelemenin, kök raporda da belirtildiği üzere, ... Valiliği İstanbul Proje Koordinasyon Birimi tarafından Sayın Mahkemeye gönderildiği anlaşılan ve dava dosyasına sunulu 30.03.2015 tarihli yazı ekleri ve CD üzerinde gerçekleştirilmiş bulunduğu, bu aşamada bilirkişi kurulumuza atanan üyenin katılımıyla yapılan inceleme gerçekleştirilmiş olup, dosyaya sunulu CD içeriğinde ver alan sözleşme ile eki genel vc özel teknik şartnameler bazında teknik yönden farklı bir tespit söz konusu olmadığı, bu çerçevede, kök rapor aşamasında yapılan teknik inceleme sonucunda işin “Anahtar Teslimi Götürü Bedel“ usulüyle yapıldığı ve kesin teminat mektubunun iade edilmesinin uygun olduğuna dair yazının olması nedeniyle, işin sözleşme şartlarına uygun olarak tamamlandığı ve işveren ile yüklenici arasındaki ilişkinin resmen ve fiilen bittiği şeklinde oluşan kanaat itibarıyla bu aşamada da bir değişiklik sözkonusu olmadığı, davalı vekillerinin yukarıda aktarılan itirazları çerçevesinde ve özellikle malzeme kullanımı ile ilgili olarak, finansal bölümde ayrıntıları belirtilen malzeme kullanımlarının makul olmadığına ya da dava konusu inşaatta kullanılan malzemelerin, kullanılması gereken malzemeler olmadığına yönelik olarak davalılarca sunulu somut verilere rastlanmadığı, protokolün 6.1. maddesi dikkate alındığında adi ortaklık sözleşmesine konu inşaat işinin yapılabilmesi, adi ortakların birlikte alacakları kararla mümkün olabileceği, protokolün 5. maddesinde ise, davacı şirketin ortaklığı temsil ve ilzama yetkili olduğu, bu durumda davalıların davacı şirketin işin yürütümüne ilişkin zımni kabullerinin olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, inşaat işinin başlangıcından kesin kabule kadar işin yürütülmesi bakımından davacı şirketin almış olduğu kararlara karşı davalıların herhangi bir itirazlarının bulunmadığının dava dosyasından anlaşılabildiği, buna göre davalıların kendilerinin oluru olmadan davacı şirketin inşaat işini yürütüp tamamladığı hususunu ispata elverişli hususları dava dosyasına ibraz etmesi gerekirken bunu yerine getirmemiş olduklarının görüldüğünün belirtildiği, diğer taraftan davacı şirketin kar-zarar talebi söz konusu olduğu için adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin hükümler çerçevesinde adi ortaklığın tasfiyesi yoluna gidilmesinin uygun olacağı, tarafların kök raporumuza karşı beyanları çerçevesinde finansal yönden Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulan tespit ve değerlendirmelerimiz itibarıyla bir değişikliğin söz konusu olmadığı;
Bilirkişi Kurulumuza bu aşamada atanan inşaat mühendisi üyenin katılımıyla teknik yönden yapılan incelemeler çerçevesinde, kök raporumuzda sunulu teknik kanaatin korunmakta olduğu ve davalılar vekillerinin itirazlarının dosya üzerinde teknik yönden yapılan tespit ve değerlendirmelerimizde bir değişikliğe neden olmadığı;
Tarafların kök raporumuza beyan ve itirazları çerçevesinde; kök raporumuzdaki ispata ilişkin görüş bakımından da bir değişikliğin söz konusu olmadığı; diğer taraftan davacı şirketin kar-zarar talebi söz konusu olduğu için adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin hükümler çerçevesinde adi ortaklığın tasfiyesi yoluna gidilmesinin uygun olacağının değerlendirildiği..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce "Tarafların rapora beyan ve itirazlarının denetlenmesi ve ayrıca kök raporda genel yönetim ve faaliyet yönetim giderlerinin maliyete yansıtılmasına ilişkin hesaplamaların mahkememiz denetimine olanaklı olarak izah edilmediği ve bu yöndeki eksikliğin ek raporlarda giderilmediği görülmekle iş bu defa kök raporun özellikle 11.sayfasında yer alan tablodaki hesaplamanın denetime olanaklı şekilde izahı, faaliyet yönetim gideri ve genel yönetim gideri olarak tespit edilen 1.448.953,75TL'nin ne şekilde hesaplandığı hususu ile genel maliyet giderinden mahsup edilmiş olması işleminde hesaplama hatası olup, olmadığı hususunun aydıylatılması ayrıca tabloda yer alan gelirler (hakediş) olarak tespit edilen 19.580.927,31TL'nin ifade şeklinde ( rapor içeriğinde maliyet toplamalar ifade edilmiştir.) hata olup olmadığı hususları da tartışılarak neticeten yükleme payı hesabının denetime olanaklı şekilde yapılması ve var ise davacının davalılardan talep edebileceği alacak miktarının temerrüt haliyle birlikte belirlenmesi babında bilirkişilerden ek rapor alınmasına," ilişkin ara karar doğrultusunda 08.05.2108 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Bilirkişi anılı raporunda özetle;
"Taraflar arasındaki sözleşmede yönetim ve finansman giderlerinden verilecek-yüklenecek payın hesabına ilişkin belirlenmiş bir dağıtım-yükleme yöntemi düzenlenmediğinden, yüklemede dava konusu isin gerçekleştim dönem aralığında raporlaman “Genel Yönetim Giderleri ” ile “Finansman Giderlerinin ”, yine aynı dönemde raporlanan Net Satışlara oranı, uygulanabilir bir yükleme anahtarı olarak kabul edilebileceği, dava Konusu İş ile İlgili Hakediş (Gelirler) Toplamının 19.580.456,13TL olduğu, yapım Giderleri Dışındaki Giderler Üzerinden Hesaplanan Yükleme Payı (19.580.456,13 x %7,40) 1.448.953,75TL olduğu, yükleme ile ilgili uyguladığımız yönteme göre hesaplanan pay tutarı 1.448.953,75 TL olup, davacı şirket kayıtlarına göre hesaplanan yükleme payı ise 1.704.088,20 TL düzeyinde olduğu, bilirkişi kurulumuzca hesaplanan 1.448.953.75 TL'lik diğer giderler payının Mahkemece benimsenmesi halinde, dava konusu isin toplam maliyeti 19.325.321.66 TL ve gerileyecek, bu durumda dava konusu iş ile ilgili hesaplanan zarar tutarı da 14.392.777.38 - 19.325.321.66= 4.932.544.28 TL ve gerilemiş olacağı, bu çerçevede; Sayın Mahkemece davacı tarafın iddialarında hukuki yönden haklı bulunduğunun kabulü halinde ve taraflar arasındaki protokol hükümlerine göre, yukarıda hesapladığımız zarar tutarından davalıların hissesine düşen pay ise, (4.932.544,28 x %40=) 1.973.017,71 TL olarak hesaplanmış olacağı, ek görev tanımı doğrultusunda öncelikle belirtilmesi gereken husus, tabloda uygulanan yöntemin genel olarak uygun bir maliyet dağıtım yöntemi olmakla birlikte, “Başlık” satırından sonraki 5. satırda yer alan ve yüklemede esas alınması gereken “Hakediş (Gelirler) Toplamı karşılığı olarak belirtilen tutarın sehven “Toplam Giderler” olarak esas alındığının anlaşıldığı, ayrıca yükleme oranının hesaplanmasında, dava konusu işlere ait gelirler tutarının, toplam gelirlere bölünmesi gerekmekte olup, bu hesaplama da düzeltilmeye muhtaç bulunduğu, tablo ile ilgili tüm satırlara ilişkin açıklamalarımız aşağıda sunulmuş olduğu, davacı şirket kayıtlarına göre raporlandığı tespit edilen “Net Satışlar” toplamını ifade ettiği, davacı şirketçe sunulu resmi gelir tablolarında raporlanan “Net Satışlar” verileri aşağıdaki tabloda listelendiği gibi olup, kök raporumuzda yer alan tutarla uyumlu bulunduğu,
Dönemler Net Satışlar
01.01.2010-31.12.2010 7.395.453,63
01.01.2011 - 15.12.2011 20.430.382,38
15.12.2011 -31.12.2011 9.213.500,07
01.01.2012-31.12.2012 51.817.352,50
Toplam 88.856.688,58
Yukarıdaki tablonun ikinci ve üçüncü satırlarında listelenen dağıtıma konu “Genel Yönetim Giderleri” ile “Finansman Giderleri” kalemlerinin aynı dönemler itibarıyla raporlanan tutarları da aşağıdaki tabloda listelendiği gibi olup, bu tutarların toplamı da kök raporumuz ile uyumlu durumda bulunduğu,
Dönemler Genel Yönetim GiderleriFinansman Giderleri
01.01.2010 -31.12.2010443.918,671.202.185,15
01.01.2011 - 15.12.2011583.659,34924.100,71
15.12.2011 -31.12.201153.212,96245.324,89
01.01.2012 -31.12.20122.381.262,36745.263,23
Toplam 3.462.053,33 3.116.873,98
Aynı tablonun 4. satırında hesaplanan toplam (3.462,053,33 + 3.116.873,98=) 6.578.927,31 TL tutarındaki dağıtıma konu giderlerin aynı dönemdeki Toplam Net Satışlara oranı, (6.578.927,31 / 88.856.688,58=) %7,40 olarak hesaplandığı, tabii ki bu satırda hesaplanması gereken oran, (dava konusu işe ilişkin hakedişler / toplam gelirler) şeklinde olması gerektiği, böylelikle bu aşamada hesapladığımız oranın, dağıtıma konu “Genel Yönetim Giderleri” + “Finansman Giderler” toplamı ile çarpılması gerektiği, buna göre, hesaplama tablosunun düzeltilmiş sekli aşağıda yeniden sunulduğu gibi olacağı, dava Konusu İşin Gerçekleştiği Yıllarda Raporlanan Net Satışlar 88.856.688,58TL dava konusu iş ile ilgili hakediş (gelirler) toplamının 14.392.777,38TL olduğu, dağıtıma konu endirekt nitelikteki giderlerden dava konusu işe yüklenecek payın hesaplanmasında kullanılacak oran (14.392.777,8 / 88.856.688,58=)% 16,20
DAĞITIMA KONU GİDERLER
Genel Yönetim Giderleri 3.462.05333
Finansman Giderleri3.116.873,98
Yapım Giderleri Dışındaki Dağıtama Konu Giderler Toplamı 6.578.92731
Yapım Giderleri Dışındaki Giderler Üzerinden Hesaplanan Yükleme Payı (6.578.92731 x %16,20=) 1.065.786,22TL olduğu,
Yeniden hesaplanan dağıtım konusu giderler payı 1.065.786,22 TL olup, davacı şirketçe hesaplanmış durumdaki 1.704.088.20 TL tutarındaki gider payının yerine bu tutarın esas alınması gerekeceği, bu durumda dava konusu iş ile ilgili zarar tutarı da aşağıda sunulduğu gibi 4.549,376,74 TL olarak hesaplanmış olacağı,
Dava Konusu İş ile İlgili Gelir 14.392.777,38
Yapım Maliyeti (-)-17.876.367,90
Diğer Giderlerden Hesaplanan Yükleme Payı (-)-1.065.786,22
NET ZARAR-4.549.376,74
Bu çerçevede: Savın Mahkemece davacı tarafın iddialarında hukuki yönden haklı bulunduğunun kabulü halinde ve taraflar arasındaki protokol hükümlerine göre, yukarıda hesapladığımız zarar tutarından davalıların hissesine düşen pay ise, (4.549.376,74 x %40=) 1.819.750,70 TL olarak hesaplanmış olacağı,
Raporumuz içerisinde ayrıntıları sunulduğu üzere, maliyet dağıtım tablosunda sehven yapılan hesaplama hatasının düzeltilmesiyle hesaplanan gider payı tutarının 1.065.786,22 TL olarak bulunduğu;
Hesaplanan 1.065.786.22 TL'lik diğer giderler payının Sayın Mahkemece benimsenmesi halinde, dava konusu iş ile ilgili hesaplanan zarar tutarının 4.549.376.74TL’ve gerilemiş olacağı,
Bu çerçevede; Savın Mahkemece davacı tarafın iddialarında hukuki yönden haklı bulunduğunun kabulü halinde ve taraflar arasındaki protokol hükümlerine göre yukarıda hesapladığımız zarar tutarından davalıların hissesine düşen payın ise, (4.549.376,74 x %40=) 1.819.750,70 TL olarak hesaplanacağı..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Dava; ... İl Özel İdaresi İstanbul Proje Koordinasyon Birimi (...) tarafından davacı şirkete ihale edilen ... İl Afet Yönetim Merkezi İnşaatı işinin yapımı ve kar/zarar paylaşımına ilişkin taraflar arasında aktedilen adi ortaklık sözleşmesi gereğince işin ifası neticesi oluşan zararın %40 hisseleri oranında davalılardan tahsili istemine ilişkindir. Davalılar davanın reddini savunmuştur.
... İl Özel İdaresi .... Proje Koordinasyon Birimi (...) tarafından davacı şirkete ihale edilen ... İl Afet Yönetim Merkezi İnşaatı işinin yapımı ve kar/zarar paylaşımı hususunda taraflar arasında 15.03.2010 tarihli ve 17.09.2011 tarihli sözleşmeler ile Özel Ortaklık Protokolü imzalandığı, 15.03 2010 tarihli Protokolün 7.,8. ve 9. maddelerine göre "davacı şirketin ortaklıkta %60, davalıların da %40 pay sahibi olduğunun, işin yapımı ve bitirilmesi için gerekli sermaye ve giderlerin ortakların hisseleri oranında karşılanacağının, teminatın davacı şirket tarafından sağlanacağının, ortaklık konusu işle ilgili kesilen her tür ceza, maddi ve manevi tazminatlar vs. cezaların ortaklık hisseleri oranında sorumlu olacaklarının imza altına alındığı, 17.09.2011 tarihli Ek Protokolle ‘Tarafların kâr/zarara hisseleri oranında ortak olduklarının, davalı ortakların davacıya karşı aralarında eşit olmasına karşın paylaşımda davacı şirkete karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının, kâr/zararın geçici kabulden sonra hesaplanacağının, kesin kabulden sonra eksik çıkması halinde sorumlu olacaklarının imza altına alındığı;
Taraflar arasında yapılan 15.03.2010 tarihinde yapılan sözleşmenin özel hükümler başlıklı 7. maddesinin 7.1 maddesinde, her ortağın hissesi oranında ihtiyacı olan sermayeyi karşılayacağı, 7.3 maddesinde ise meydana gelecek birtakım zararlardan ortakların hisseleri oranında sorumlu olacakları düzenlendiği,
Dava konusu somut olay bakımından protokolün 6.1 maddesi işbu protokolün 3. maddesinde belirtilen işlerin tamamının ortakların birlikte belirleyecekleri başka şirketlere taşeron olarak veya diledikleri başka şekillerde yaptırılabileceği düzenlendiği, protokolün 6.1, maddesi dikkate alındığında adi ortaklık sözleşmesine konu inşaat işinin yapılabilmesi, adi ortakların birlikte alacakları kararla mümkün olabileceği, aynı protokolün 5. maddesinde ise, davacı şirketin ortaklığı temsil ve ilzama yetkili olduğunun düzenlendiği görülmüştür.
Taraflar arasındaki ihtilaf; işin yapılıp yapılmadığı, zararın meydana gelip gelmediği, taraflar arasındaki kar/ zarar ortaklığı sözleşmelerinin geçerli olup olmadığı, davacının sözleşmeye aykırı davranıp davranmadığı ve neticeten zarar meydana gelmiş ise; oluşan zararın davalılardan tahsilinin talep edilip edilemeyeceği ve oluştuğu iddia edilen zarardan davalıların davacıya karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olup olmadığı hususlarına ilişkindir.
Mübrez rapor ve dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden İşin geçici kabulünün 01.06.2012 tarihinde, kesin kabulün ise 09.01.2014 tarihinde yapılmış olduğu, bu durumda adi ortaklık sözleşmesine konu teşkil eden inşaat işinin bitirilmiş olduğu, ayrıca işin zarar ettiği ve zarar miktarının raporla tespit edildiği görülmüştür.
Davalı ... ... vekili;adi ortaklıkla ilgili kararlarının birlikte alınmasının gerektiği, taşeronun birlikte belirlenmesinin gerekmesine rağmen davacı tarafın diğer ortakları haber vermeksizin sözleşmeye aykırı olarak hareket ettiğini ve sözleşmenin geçerli olmadığını savunmuş ve bu yöndeki savunması doğrultusunda ellerini ibraz etmesi maksadıyla verilen şimdi ekinde sunduğu dilekçesinde "taraflar arasındaki protokolün 6. maddesi gereğince taşeronun birlikte belirleneceğinin düzenlendiğini, protokolün 7. maddesinden daha özel bir durum olduğunu,7. maddesinde düzenlenen davacı ortak tarafından imzalanan her türlü sözleşmenin diğer ortaklarca da kabul edilmiş sayılacağı düzenlemesinin "taşeronun birlikte belirlenmesini "kapsamına almayacağını,delillerinin bundan ibaret olduğunu "beyan ettiği görülmüştür.
Taraflar arasındaki protokolün 7. Maddesinde davacı ortağın "adi ortaklığın " temsilcisi olduğu, davacı ortak tarafından imzalanan her türlü sözleşmenin diğer ortaklar tarafından da kabul edilmiş sayılacağı düzenlemesinin mevcut olduğu, bu düzenleme gereğince davacının taşeronu belirleme yetkisinin de bulunduğu, ayrıca davalı ortakların işin süresince taşerona veya sair hususlara herhangi bir itirazları ve ihtarlarının bulunmadığı, işin bitirilmesi ve kesin kabul sonrasında bu yöndeki savunmaya itibar edilemeyeceği mahkememizin kabulündedir.
Davalılar adi ortaklığın %40 hissesine eşit oranda sahip olup her birinin sorumluluğu mahkememizce %20 olarak benimsenmiştir. Her ne kadar davacı taraf protokol hükümleri gereğince davalıların paylaşımında kendisine karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu belirterek ortaya çıkan zararın %40'ının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili talebinde bulunmuş ise de ;ilgili hükmün düzenlenme şeklinde "17.09.2011 tarihli Ek Protokolle ‘Tarafların kâr/zarara hisseleri oranında ortak olduklarının, davalı ortakların davacıya karşı aralarında eşit olmasına karşın paylaşımda davacı şirkete karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları"şeklinde yer alan ibarenin paylaşımda müşterek ve müteselsil sorumluluk olarak düzenlendiği,dolayısıyla açıkça zarardan müşterek ve müteselsil sorumluluktan bahsedilmediği,paylaşımın karıda kapsadığı,işin kar elde etmesi halinde karın müşterek müteselsil paylaşımının söz konusu olamayacağı, bunun yanında Taraflar arasında yapılan 15.03.2010 tarihinde yapılan sözleşmenin özel hükümler 7.3 maddesinde ise meydana gelecek birtakım zararlardan ortakların hisseleri oranında sorumlu olacaklarının düzenlendiği anlaşılmakla davacı tarafın müştereken ve müteselsilen davalıların sorumluluğuna gidilmesi talebi yerinde görülmemiş davalıların her biri yönünden ve %20 hissesi oranında zarardan sorumlu oldukları benimsenmiştir.
Ayrıca işin zarar ettiği tasfiyeye tabi herhangi bir mal varlığının olmadığı sabit olmakla ayrıca adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin tasfiye memur atanması ve tasfiye bilançosu düzenlenmesine gerek görülmemiş mübrez rapor bu anlamda zararın adi ortaklar arasında paylaştırılmasına yönelik tasfiye bilançosu olarak değerlendirilmiştir.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya mündericatından edinilen vicdani kanaat gereğince; davanın kabulüne davacı alacağı her ne kadar 1.819.750,70TL olarak belirlenmiş ise de talep aşılamayacağından davalıların her birinin %20 hisseye sahip olduğu benimsenmek suretiyle 500.000,00TL'nin davalı ...'dan, 500.000,00TL'nin ise davalı ...'den dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda reeskont faiziyle tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kabulü ile; davacı alacağı her ne kadar 1.819.750,70TL olarak belirlenmiş ise de talep aşılamayacağından davalıların her birinin %20 hisseye sahip olduğu benimsenmek suretiyle 500.000,00TL'nin davalı ...'dan, 500.000,00TL'nin ise davalı ...'den dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda reeskont faiziyle tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince 68.310,00 TL. Karar harcının peşin yatırılan 17.077,50 TL.den mahsubu ile bakiye 51.232,50 TL. Vekalet ücretinin davalılardan yarı yarıya tahsili ile hazineye irad kaydına,
Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.gereğince hesaplanan 53.950,00 TL. Vekalet ücretinin davalılardan yarı yarıya alınarak, davacıya verilmesine,
Davacı gideri 3.680,50 TL. İle, Mahkeme Veznesine yatırılan harçlar toplamı: 17.113,60 TL.nin davalılardan yarı yarıya alınarak, davacıya verilmesine,
Davalılar giderinin üzerinde bırakılmasına,
Tarafların yatırdıkları gider avanslarının karar kesinleştiğinde talep halinde taraflara iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı ... vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzereoy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.18/10/2018
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...