T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/606 Esas
KARAR NO: 2023/95
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 05/06/2015
KARAR TARİHİ: 08/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili 05.06.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle, müvekkili ile davalı arasında imzalanmış olan 27.02.2010 tarihli Acentelik Sözleşmesi, cari hesap sözleşmesi niteliğindeki Ek Protokol ve Alt Kira Sözleşmeleri ile davalının müvekkilinin Kavacık irtibat bürosu acente olarak devralındığını ve davalının işletmesine bırakıldığını, Türk Ticaret Kanununda açıkça tarif edildiği üzere, acentelik ilişkisi güvene dayalı bir ilişki iken, Kavacık Acentesinde 24.01.2012 -15.02.2012 tarihinde yapılan denetimde, kasa sayımında tespit edilen ve müşteri mutabakatları ile teyit edilen toplam faturalar karşılığı olarak 128.460,77.TL'nin müvekkil şirket adına tahsil edilmiş olmasına rağmen tahsil edilmemiş gibi gösterilmek suretiyle acente yedine alınmış olduğu ve kendi şahsi ihtiyaçlarında kullandığı, böylelikle zimmete para geçirmek suretiyle kasa açığına sebebiyet vermiş olduğunun tespit edildiğini, tutulan bu Tutanağa acentede çalışan 3 personel ve müvekkil şirket Marmara Bölge Müdür Yardımcısı ve Bölge Tahsilat sorumlusu ile birlikte imza altına alındığını, ancak acente ...’ın imzadan imtina ettiğini, daha sonra kasa sayım ve müşteri mutabakatları devam etmiş olup, zararın boyutunun gittikçe yükselmesi sonucunda ve acentenin de bir daha dönmemesi üzerine müvekkili şirket tarafından acenteye ihtarname gönderilmek ve ihtarnamede fesih gerekçeleri de açıkça belirtilmek suretiyle mezkur Acentelik Sözleşmesi ve ekleri müvekkili şirket tarafından haklı nedenle 03.02.2012 tarihinde fesih edildiğini, akabinde müşteriler ile mutabakatlara devam edilmiş ve yine çok sayıda müşterilerle varılan sonuca göre davacı acentenin kestiği faturaları müşterilerden tahsil ettiği halde sanki tahsil etmemiş gibi ya sistemde tahsilata kalan olarak bekletildiğini ya da faturaların şubede bulunamadığını, zira şubede bulunmayan faturaların müşterilere teslim edildiği ve bedellerinin tahsil edilmiş olduğunun müşteri mutabakatlarından ortaya çıktığını, hem başta tutulan kasa açığı tutanakları ve hem de daha sonraki kasa açığı tutanakları ile müşteri mutabakatları ve taraflar arasında imzalanan acentelik sözleşmesinin hükümleri gereği acenteye yansıtılması gereken tüm diğer gider kalemleri toplamından davalı acente ...'ın müvekkil şirkete olan borcunun toplamı üzerinden, işbu dava konusu icra takibinin başlatıldığını, müvekkili şirketin acentenin kasası üzerindeki denetim ve müşteriler ile yapılan mutabakatlar ile Acentelik Sözleşmesinden kaynaklanan sair alacak kalemlerini toplayıp ayrıca acentenin de hak edişleri bu toplamdan mahsup edildikten sonra kalan bakiye alacak üzerinden icra takibini başlattığını, acentenin borcu sadece kasa açığı değil, aynı zamanda Acentelik Sözleşmesine aykırı işlemler nedeniyle acenteye yansıtılan diğer bazı alacak kalemlerini de işbu borcuna ekleyerek işlem yapmış bulunduklarını, davalı acente her ne kadar daha önce icraya koydukları senedi teminat senedi olduğu gerekçesi ile iptal ettirdiyse de borcunu ödemeye ilişkin olarak hiçbir girişimde bulunmadığını, tablodan da görüleceği üzere acenteden talep edilen muhtelif borç kalemleri mevcut olduğunu, tüm bu yansıtılan borç kalemleri taraflar arasındaki acentelik sözleşmesine dayandığını ve tamamı da acentenin sorumlu olduğu döneme denk geldiğini, acentelik fesih edildiğinde acente döneminde acente yanında çalışan personel maaşları ödenmediğinden ve sözleşme gereği böyle bir durumda ...Kargo tarafından ödendiğinde acenteye yansıtılacağının açıkça belirtildiğini, aynı şekilde davalının işlettiği Kavacık acentede davalı dönemine ait elektrik, su, araç tamir, mükerrer kasa çıkışı kesintisi, mükerrer müşteri havaleleri kesintileri, müşteri mutabakat farkları gibi yansıtılan tüm borç kalemleri hep sözleşmeye dayalı ve belgeli bir şekilde acentenin borcuna eklendiğini, tüm bunların üzerine müvekkili şirketin alacağını hukuki yollardan tahsil etmek için İstanbul ...icra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını ve davalının haksız itirazı üzerine işbu itirazın iptali davasını açma zarureti hasıl olduğunu beyanla, davalının icra takibine vaki itirazının iptaline ve takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı cevap dilekçesinde özetle, kendisine yöneltilen suçlamaları kabul etmediğini, davacıya borcunun bulunmadığını, davacıdan alacağının olduğunu, hedef ciro artmasına rağmen açık bahane edilerek Kavacık acente şubesinin zorla elinden alındığını, davacının Rüzgarlıbahçe şubesini açtığını ve belli bir müşteriyi elinden aldığını, cironun düşmeye başladığını ama hedef ciroyu düşürmediklerini, bunun üzerine alanına açtıkları şubeyi sözleşme gereği rüçhan hakkı kendisinde olduğundan kendisine devretmelerini istediğini, 24.01.2012 tarihinde davacıyı bıraktığına dair ihtarname çekerek acenteliğine son verdiğini, Kavacık acenteye zimmetlenen 3 araç için yakıt ve tamir giderlerini acenteye yansıtmaya başladıklarını, araçlar kendisinin olmadığı halde her ay 1.500 TL tamir masrafı 21 ay boyunca kestiklerini, araç gideri yaklaşık 35.000 TL kesinti bulunduğunu, hak ediş dosyalarında bu bilginin mevcut olduğunu, ayrıca davacının süspanda bekleyen meblağlar için bir ay sonra tahsil edilmediği takdirde % 1 oranında faiz aldığını, her ay düzenli olarak faiz kestiğini ve cezaların hakediş dosyalarında bulunduğunu, yaklaşık 40.000 TL civarında olduğunu, acentelik döneminde kendisini vergi dairesine 50.000 TL civarında borçlandırdığını, 21 ay döneminden 140.000 TL ayrıca acenteyi elinden alarak her ay 10.000 TL zarara uğradığını, 4 yıl boyunca toplam 480.000 TL zarara uğratıldığını beyan ile davanın reddini savunmuştur.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı icra takip dosyasına yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
27/02/2010 tarihli acentelik sözleşmesi, ek protokoller, zeyilname, ihtarname suretleri, kasa açığı tutanakları, faturaların ibraz edildiği görülmüştür.
Beykoz ... Asliye Ceza Mahkemesinin ...esas, ... karar sayılı dosyası uyap üzerinden celp ve tetkik edilmiştir.
...Cumhuriyet Başsavcılığının ... esas sayılı soruşturma dosyası uyap üzerinden celp ve tetkik edilmiştir.
İtirazın iptali istemine konu İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyası celp ve tetkik edilmiş olup davacı ...Kargo Yurtiçi ve ...A.Ş. tarafından davalı ... hakkında 173.781,98 TL asıl alacak + 41.864,79 TL faiz olmak üzere toplam 215.646,77 TL tutarında alacağın, icra gideri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek (173.781,98 TL yıllık %9,00 Yasal Faiz) avans faizi ile tahsilinin talep edildiği, başlatılan icra takibine karşı davalı ... tarafından düzenlenmiş 25.12.2014 havale tarihli itiraz dilekçesinde, özetle; alacaklı tarafından gönderilen örnek 7 ilamsız ödeme emrine öncelikle yetki yönünden itiraz ettiğini, ikametgah adresinin İstanbul Anadolu Adliyesi sınırları dahilinde olup öncelikle yetki itirazının kabulünü talep ettiğini, ayrıca takip konusu ana borca, faize ve tüm ferilerine, takibin tamamına itiraz ettiğini, itirazlarının kabulü ile takibin durdurulmasına karar verilmesini talep ettikleri görülmüştür.
Davalı yanın icra müdürlüğünün yetkisine vâki itirazının tetkikinde; İİK'nın 50. maddesi atfı kapsamında tatbiki gereken HMK'nın 17. maddesi gereğince taraflar arasında geçerli acentelik sözleşmesinin 40. maddesi kapsamında İstanbul İcra Müdürlüğü ile İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduklarının kararlaştırıldığı görülmekle sözleşmedeki yetki şartı nedeni ile icra müdürlüğünün yetkisine yönelik usuli itiraz yerinde görülmediğinden yargılamaya devam edilmiştir.
Mahkememizce dosya kapsamına alınan bilirkişiler ... , ... ve ...arafından hazırlanan raporda özetle ; "...1)- Davacı yan davalı aleyhine İstanbul ...İcra Dairesinin ...E. sayılı dosyasında 14.10.2014 tarihli ödeme emri ile ilamsız takibe girişmiştir. İcra takibinde 173.781,98 TL asıl alacak ve 41.864 TL faiz olmak üzere toplam 215.646,77 TL talep edilmiş olup, borcun sebebi 10.02.2012 kasa açığı ve acentelik sözleşmesi gereği yansıtılan diğer alacaklar olarak açıklanmıştır.
Davanın tarafları arasında 27.02.2010 tarihinde ACENTELİK SÖZLEŞMESİ imzalanmıştır. Bu sözleşme gereğince davalı ... “Acente” sıfatını taşımaktadır. “Sözleşmenin süresi” kenar başlıklı 2.maddeye göre “Bu sözleşme, Acentenin, acentelik hizmeti vermeye başladığı tarihte başlar ve süresizdir. Süresiz olarak akdedilen iş bu sözleşme; tarafların, "haklı nedenle fesih" haklarını kullanmalarına veya Türk Ticaret Kanunu hükümlerine dayalı olarak sona erdirilmiş olmadıkça geçerlidir”. Taraflar yine aynı tarihte ACENTELİK SÖZLEŞMESİ EK PROTOKOLÜ CARİ HESAP SÖZLEŞMESİ imzalamışlardır. Konu başlıklı 2.maddeye göre işbu sözleşme, taraflar arasında imzalanmış 27.02.2010 tarihli İstanbul ili, ... faaliyet alanlı Acentelik Sözleşmesinin tamamlayıcı parçası niteliğinde olup, Acentenin ...Kargo’ya, Sözleşmeye istinaden sunmuş olduğu acentelik hizmeti karşılığında elde edeceği ücretin hesaplanması ve ödenmesi esaslarını düzenlemektedir.
Yine davanın tarafları arasında 27.02.2010 tarihinde ALT KİRA SÖZLEŞMESİ akdedilmiştir. Bu sözleşmede davacı ... Kargo “kiralayan” ve davalı acente ise “kiracı” olarak anılmaktadır. Sözleşmenin 2.maddesi sözleşmenin konusunu ve amacını düzenlemektedir. Buna göre “İşbu alt kira sözleşmesi, asıl kira sözleşmesine dayalı olarak kiralayanın kullanımında olan ve Çubuklu Mah. ...Sk. No: ... Beykoz/İst. Adresinde bulunan taşınmazın, ...Kargo Acentelik Ofisi olarak, ticari gayeyle kullanılmak üzere kiracıya kiralanmasına ilişkin usul ve esasları konu almaktadır. Bu sözleşme alt kira sözleşmesi niteliğinde olup, bu maddede belirtilen taşınmazın, bedeli mukabilinde kiracının kullanımına terk edilmesi amacıyla düzenlenmiştir”.
27.02.2010 tarihli Acentelik Sözleşmesinin 5. maddesinde Acentenin uymakla yükümlü olacağı düzenlemeler başlığı altında “Acente bağımsız tacir sıfatıyla kendi ticari örgütlenmesini bağımsız olarak oluşturacak ve bu ticari örgütlenmeyi kendi bağımsız iradesi ile idare edecek ise de ifa edeceği faaliyet itibariyle ...KARGO 'nun ticari menfaatlerine kısmen dahi zarar verebilecek her hangi bir eylem veya işlemde bulunmayacak ve bu yöndeki tüm hukuki mevzuat ile iş bu sözleşme hükümlerine uygun davranacaktır. ' dendikten sonra 'Acente ile ... KARGO arasındaki ilişki bir güven ilişkisi olup Acentenin üst fıkrada yazılı eylem ve işlemlerinin yanı sıra güven sarsıcı ve...KARGO 'ya kısmen dahi olsa zarar verebilecek her türlü eylem ve işlemi de ...KARGO açısından ihtara gerek göstermeyen haklı nedenlerle fesih hakkını doğuracaktır. Bu hüküm işbu sözleşmenin en esaslı unsurlarındandır” hükmü getirilmiştir.
Acentelik Sözleşmesinin 20. maddesinde “Acente ücret alıcıdan ve peşin ödeme taşımalarına ilişkin taşıma ücretlerini ve tahsilatları yapılmak üzere kendisine gönderilen faturaları... KARGO nam ve hesabına gününde tahsil eder ve ...KARGO tarafından belirlenip kendisine bildirilen banka hesabına en geç tahsilat gününde yatırır. Bu süre kesin vadedir. Hesaba yatırma aşamasında meydana gelecek Acente kusuruna dayalı gecikmelerde sayısına bakılmaksızın ...Kargo’nun haklı nedenlerle fesih hakkı doğacak ve haklı nedenlerle fesih hakkı kullanılsın ya da kullanılmasın gecikilen her gün için % 0,1 oranında gecikme cezası uygulanarak acentelik ücretinden kesilecektir”. “Acente müşterilerden havale ile ödeyecekleri tutarları ...Kargo’nun bildireceği hesap dışında başka bir hesaba veya kendi özel hesabına havale etmesini isteyemez”. “Acente her haftanın Cuma günü akşamı günlük kasa bültenleri dışında bir kasa açıklaması düzenleyecektir. Bu açıklamada tahsil edilmeyen faturalar ve gecikme nedenleri belirtilecektir. Acente ... Kargo’nun onayı dışında kendiliğinden tahsilatları geciktiremez. Bu anlamdaki yersiz gecikmelerin her günü için Acente geciken faturanın % 0,1 oranında gecikme cezasının ücretinden kesilmesini kabul ve taahhüt eder” hükümleri getirilmiştir.
2)- Dosyaya mübrez 25.01.2012, 01.02.2012, 04.02.2012, 15.02.2012 tarihli Tutanaklarda, Kavacık Acentesinde yapılan kasa sayım ve müşteri mutabakatları sonucu birimin kasasında açık olduğunun tespit edildiği belirtilmektedir. 24.01.2012 tarihli denetime ilişkin olarak düzenlenen ve 27.01.2012 tarihli Bölge Müdür yardımcısı ...- Bölge Müdür Yardımcısı ...- Tahsilat sorumlusu ...- Kavacık Acente müdürü ...- Şube Personelleri ... ve ...arafından imzalanmış olduğu ve 590 adet faturanın işyerinde bulunmadığı ve kasanın 6.534,32 TL tutarında eksik bakiye vermiş olduğu hususunun kayıt altına alındığı görülmektedir.
16.02.2012 tarihli Yok İşaretli Süspansiyon Raporu incelendiğinde ise 515 adet faturanın şubede bulunmadığı ve toplam 5.807,42 TL tutarında kasanın açık olduğu ve söz konusu kasa açığından dolayı şube müdürü ...'ın sorumlu olduğu Bölge Müdür Yardımcıları olan ...ve ...ile Kavacık Acente Personelleri olan ... ve ... tarafından da söz konusu tutanağın imza altına alınmış olduğu belirtilmektedir.
15.02.2012 tarihli Tutanak incelendiğinde ise ...Kargo Yurtiçi ve... A.Ş'nin Bölge Müdürlüğüne bağlı olan Kavacık Acente Müdürlüğünde 24.01 .2012 ve 15.02.2012 tarihlerinde yapılan kasa sayımı ve kontrolü sonucunda 6.534,32 TL tutarında kasanın açık olduğu ve birimde bulunmayan faturaların olduğu Kasa açığının tespiti için Müşterilerle yapılan mutabakatların sonucu 121.926,45 TL mutabakat farkının olduğu birimin kasasının toplamda 128.460,77 TL tutarında açık olduğu bu bedeli Kavacık Acente Müdürü ... tarafından müşterilerden tahsil ettiği halde şirket hesabına yatırması gerekirken müşterilerin borç bakiyelerinden düşmediği şirketi alacaklı gibi gösterip söz konusu 128.460, 77 TL bedeli ...'ın zimmetine geçirdiği tespit edilmiş olup denetim sırasında ...'ın Acenteyi terk ettiği ve bir daha dönmediği kasa ve anahtar teslimi işlemini yapmaya gelmemiş olduğu hususunun tespit edilmiş olduğu tespit olunmuştur.
3)- Davalı hakkında Beykoz ... Asliye Ceza Mahkemesi’nde...Esas sayısı ile hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma isnadını içeren kamu davası açılmıştır. Ceza Mahkemesi 27.09.2013 tarihli ve K. 2013/425 sayılı kararında “Sanığın, katılan şirketin acentesi olarak Kavacık adresinde ticari faaliyette bulunduğu, sanığın müşterilerinden hizmet karşılığında tahsil etmiş olduğu toplam 41.111,29 TL tutarındaki bedeli tahsilat faturasında bildirmeyip, zorunlu olmasına rağmen katılan şirkete ibraz etmediği ve süresi içerisinde katılan şirketin genel müdürlük hesabına yatırması gerekirken parayı yatırmayarak kendisi adına ve katılanın zararına kendisine belirli bir süre kullanılmak üzere zilyetliği devredilmiş paranın kendisi yararına olarak katılan zararına olmak üzere atılı suçu işlediği, katılan beyanı bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından sanığın cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir” gerekçesi ile sanığın (davalının) eylemine uyan sübut bulan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK 155/2 maddesi gereğince sanığın kişiliği, suç işleme özellikleri, sanığın kastı da dikkate alınarak cezalandırılmasına hükmetmiştir.
Soruşturma sırasında C. Savcılığına sunulmuş olan 07.06.2012 tarihli Bilirkişi Raporunda Şüpheli ...'ın yöneticiliğini yaptığı...Kargo Kavacık şubesinde farklı tarihlerde yapılan kasa sayımlarında bakiye farklarının çıkmış olması ve bu hususlar ile alakalı olarak tutanakların düzenlenmiş olması, 25.01.2012 tarihinde ...Kargo Yurt içi ve ...A.Ş ile aralarındaki Acentelik ilişkisini sonlandıran Şüpheli ... 15.02.2012 tarihli tutanak incelendiğinde gerek kasa teslimini ve gerekse Anahtar teslimini yapmaksızın Şubeyi terk etmiş olduğu hususlarının tespit edilmiş olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, 1- Şüpheli Hakan ...'ın eyleminden dolayı Müşteki ile aralarında ki mevcut Acentelik sözleşmesindeki güven ilkesine aykırı davranış içerisine girmiş olduğu, 2- Şüphelinin 30.03.2012 tarihli ifadesi incelendiğinde Kasa açıklan ile alakalı olarak net bir bilgi vermemiş olduğu ve sadece tahsilatları bankaya ertesi gün yatırdıklarını söylemiş olduğu, 3- Şüphelinin savunmasında ayrıca hizmet sunulan müşterilerden yapılan tahsilatlara rağmen sanki bu tutarların tahsil edilmemiş gibi gösterilmiş olması ile ilgili de net bir ifade getirmemiş olduğu hususları değerlendirildiğinde Güveni Kötüye Kullanma ihtimali kanaatini kuvvetlendirmekte olduğu değerlendirilmiştir.
4)- Tüm bu delillerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda davalının kasa açığına yol açarak davacıya vermesi gereken parayı yedinde alıkoyduğu anlaşılmaktadır. Davacının davalıdan bu nedenle talep edebileceği bedelin ceza mahkemesi kararında kabul edilen 41.111,29 TL tutarında bulunduğu, davacının bunun üzerindeki talebinin ispatı için dayandığı Tutanaklar’da belirtilen miktarların Sayın Mahkeme’nin takdirinde bulunduğu değerlendirilmektedir. Dosyaya mübrez 25.01.2012, 01.02.2012, 04.02.2012, 15.02.2012 tarihli Tutanaklarda, Kavacık Acentesinde yapılan kasa sayım ve müşteri mutabakatları sonucu birimin kasasında açık olduğunun tespit edildiği belirtilmektedir. 24.01.2012 tarihli denetime ilişkin olarak düzenlenen ve 27.01.2012 tarihli Bölge Müdür yardımcısı İ...- Bölge Müdür Yardımcısı ...- Tahsilat sorumlusu ...- Kavacık Acente müdürü ...- Şube Personelleri ... ve... tarafından imzalanmış olduğu ve 590 adet faturanın işyerinde bulunmadığı ve kasanın 6.534,32 TL tutarında eksik bakiye vermiş olduğu hususunun kayıt altına alındığı görülmektedir.
16.02.2012 tarihli Yok İşaretli Süspansiyon Raporu incelendiğinde ise 515 adet faturanın şubede bulunmadığı ve toplam 5.807,42 TL tutarında kasanın açık olduğu ve söz konusu kasa açığından dolayı şube müdürü ...'ın sorumlu olduğu Bölge Müdür Yardımcıları olan ... ve ... ile Kavacık Acente Personelleri olan ...ve ... tarafından da söz konusu tutanağın imza altına alınmış olduğu belirtilmektedir.
15.02.2012 tarihli Tutanak incelendiğinde ise ...Kargo Yurtiçi ve ... A.Ş'nin Bölge Müdürlüğüne bağlı olan Kavacık Acente Müdürlüğünde 24.01 .2012 ve 15.02.2012 tarihlerinde yapılan kasa sayımı ve kontrolü sonucunda 6.534,32 TL tutarında kasanın açık olduğu ve birimde bulunmayan faturaların olduğu Kasa açığının tespiti için Müşterilerle yapılan mutabakatların sonucu 121.926,45 TL mutabakat farkının olduğu birimin kasasının toplamda 128.460,77 TL tutarında açık olduğu bu bedeli Kavacık Acente Müdürü ... tarafından müşterilerden tahsil ettiği halde şirket hesabına yatırması gerekirken müşterilerin borç bakiyelerinden düşmediği şirketi alacaklı gibi gösterip söz konusu 128.460, 77 TL bedeli ...'ın zimmetine geçirdiği tespit edilmiş olup denetim sırasında ...'ın Acenteyi terk ettiği ve bir daha dönmediği kasa ve anahtar teslimi işlemini yapmaya gelmemiş olduğu hususunun tespit edilmiş olduğu tespit olunmuştur.
3)- Davalı hakkında Beykoz ...asliye Ceza Mahkemesi’nde ...Esas sayısı ile hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma isnadını içeren kamu davası açılmıştır. Ceza Mahkemesi 27.09.2013 tarihli ve K. 2013/425 sayılı kararında “Sanığın, katılan şirketin acentesi olarak Kavacık adresinde ticari faaliyette bulunduğu, sanığın müşterilerinden hizmet karşılığında tahsil etmiş olduğu toplam 41.111,29 TL tutarındaki bedeli tahsilat faturasında bildirmeyip, zorunlu olmasına rağmen katılan şirkete ibraz etmediği ve süresi içerisinde katılan şirketin genel müdürlük hesabına yatırması gerekirken parayı yatırmayarak kendisi adına ve katılanın zararına kendisine belirli bir süre kullanılmak üzere zilyetliği devredilmiş paranın kendisi yararına olarak katılan zararına olmak üzere atılı suçu işlediği, katılan beyanı bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından sanığın cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir” gerekçesi ile sanığın (davalının) eylemine uyan sübut bulan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK 155/2 maddesi gereğince sanığın kişiliği, suç işleme özellikleri, sanığın kastı da dikkate alınarak cezalandırılmasına hükmetmiştir.
Soruşturma sırasında C. Savcılığına sunulmuş olan 07.06.2012 tarihli Bilirkişi Raporunda Şüpheli Hakan ...'ın yöneticiliğini yaptığı ...Kargo Kavacık şubesinde farklı tarihlerde yapılan kasa sayımlarında bakiye farklarının çıkmış olması ve bu hususlar ile alakalı olarak tutanakların düzenlenmiş olması, 25.01.2012 tarihinde ...Kargo Yurt içi ve ...A.Ş ile aralarındaki Acentelik ilişkisini sonlandıran Şüpheli ... 15.02.2012 tarihli tutanak incelendiğinde gerek kasa teslimini ve gerekse Anahtar teslimini yapmaksızın Şubeyi terk etmiş olduğu hususlarının tespit edilmiş olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, 1- Şüpheli Hakan ...'ın eyleminden dolayı Müşteki ile aralarında ki mevcut Acentelik sözleşmesindeki güven ilkesine aykırı davranış içerisine girmiş olduğu, 2- Şüphelinin 30.03.2012 tarihli ifadesi incelendiğinde Kasa açıklan ile alakalı olarak net bir bilgi vermemiş olduğu ve sadece tahsilatları bankaya ertesi gün yatırdıklarını söylemiş olduğu, 3- Şüphelinin savunmasında ayrıca hizmet sunulan müşterilerden yapılan tahsilatlara rağmen sanki bu tutarların tahsil edilmemiş gibi gösterilmiş olması ile ilgili de net bir ifade getirmemiş olduğu hususları değerlendirildiğinde Güveni Kötüye Kullanma ihtimali kanaatini kuvvetlendirmekte olduğu değerlendirilmiştir.
4)- Tüm bu delillerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda davalının kasa açığına yol açarak davacıya vermesi gereken parayı yedinde alıkoyduğu anlaşılmaktadır. Davacının davalıdan bu nedenle talep edebileceği bedelin ceza mahkemesi kararında kabul edilen 41.111,29 TL tutarında bulunduğu, davacının bunun üzerindeki talebinin ispatı için dayandığı Tutanaklar’da belirtilen miktarların Sayın Mahkeme’nin takdirinde bulunduğu değerlendirilmektedir.
5)- Öte yandan davalının acentelik bürosunun kullanımındaki davacıya ait taşıtlar için harcadığı giderler nedeniyle davacıdan alacağının bulunduğu savunması da Acentelik Sözleşmesi’nin 21. Maddesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. “Bakım, Onarım, Isınma, Aydınlanma, Su ve Diğer Giderler” kenar başlıklı bu madde hükmüne göre, “Elektrik, su, haberleşme, ısı v.b. giderler ve bu giderlerin zamanında ödenmemesinden kaynaklanacak fer'i yükümlülükler "Acente" tarafından karşılanacaktır. Abonelik gerektiren tüm kullanımlarda aboneliklerin "Acente" adına yapılması zorunludur. Söz konusu abonelikler nedeniyle, "Acente"nin ödeme yapmaması üzerine, "...Kargo" ödemede bulunmak zorunda kalır ise, bu tutarlar için tüm fer'ileriyle birlikte "Acente"ye rücu edilecektir. Acente bürosunun faaliyeti için gereken her türlü gideri (yukarıda açıklanan büro giderleri, acentenin kullanımındaki araçlara ait her türlü giderler, büro çalışanlarına ait her türlü giderler, her türlü vergiler ve büro faaliyetine ait diğer giderler) ödemekle yükümlüdür. Masrafların belirlenmesi ve ödenmesine ilişkin cari hesap sözleşmesi hükümleri saklıdır”. Bu hükümden görüldüğü gibi acentenin kullanımındaki araçlara ait her türlü giderler acentenin sorumluluğu altındadır. Bu itibarla acentenin taşıtlar nedeniyle harcadığı giderlere ilişkin talebi kabule şayan addedilmemektedir.
Sonuç: Sonuç olarak kurulumuz, davalının süresi içinde davacı hesabına yatırması gereken meblağları yatırmayarak ve kasa açığı vererek acentelik sözleşmesine aykırı davrandığı, davalının bu davranışının güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun ve mahkumiyeti gerektirdiğinin ceza mahkemesi kararıyla sabit bulunduğu, davacının davalıdan kasa açığı olarak 41.111,29 TL talep edebileceği... " yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Bilirkişiler ... , ...ve ... tarafından hazırlanan ek raporda özetle ;
"...Huzurdaki davanın tarafları arasında 27.02.2010 tarihinde ACENTELİK SÖZLEŞMESİ imzalanmıştır. Bu sözleşme gereğince davalı ... “Acente” sıfatını taşımaktadır. “Sözleşmenin süresi” kenar başlıklı 2.maddeye göre “Bu sözleşme, Acentenin, acentelik hizmeti vermeye başladığı tarihte başlar ve süresizdir. Süresiz olarak akdedilen iş bu sözleşme; tarafların, "haklı nedenle fesih" haklarını kullanmalarına veya Türk Ticaret Kanunu hükümlerine dayalı olarak sona erdirilmiş olmadıkça geçerlidir”. Taraflar yine aynı tarihte acentelik sözleşmesi ek protokolü cari hesap sözleşmesi imzalamışlardır. Konu başlıklı 2.maddeye göre işbu sözleşme, taraflar arasında imzalanmış 27.02.2010 tarihli İstanbul ili, Kavacık faaliyet alanlı Acentelik Sözleşmesinin tamamlayıcı parçası niteliğinde olup, Acentenin ... Kargo’ya, Sözleşmeye istinaden sunmuş olduğu acentelik hizmeti karşılığında elde edeceği ücretin hesaplanması ve ödenmesi esaslarını düzenlemektedir.
Ayrıca taraflar arasında 27.02.2010 tarihinde alt kira sözleşmesi akdedilmiştir. Bu sözleşmede davacı ...Kargo “kiralayan” ve davalı acente ise “kiracı” olarak anılmaktadır. Sözleşmenin 2.maddesi sözleşmenin konusunu ve amacını düzenlemektedir. Buna göre “İşbu alt kira sözleşmesi, asıl kira sözleşmesine dayalı olarak kiralayanın kullanımında olan ve ...Mah. ... Sk. No: 23 Beykoz/İst. Adresinde bulunan taşınmazın, ...Kargo Acentelik Ofisi olarak, ticari gayeyle kullanılmak üzere kiracıya kiralanmasına ilişkin usul ve esasları konu almaktadır. Bu sözleşme alt kira sözleşmesi niteliğinde olup, bu maddede belirtilen taşınmazın, bedeli mukabilinde kiracının kullanımına terk edilmesi amacıyla düzenlenmiştir”.
27.02.2010 tarihli Acentelik Sözleşmesinin 5. maddesinde davalı Acentenin uymakla yükümlü olacağı düzenlemeler başlığı altında “Acente bağımsız tacir sıfatıyla kendi ticari örgütlenmesini bağımsız olarak oluşturacak ve bu ticari örgütlenmeyi kendi bağımsız iradesi ile idare edecek ise de ifa edeceği faaliyet itibariyle ...KARGO'nun ticari menfaatlerine kısmen dahi zarar verebilecek her hangi bir eylem veya işlemde bulunmayacak ve bu yöndeki tüm hukuki mevzuat ile iş bu sözleşme hükümlerine uygun davranacaktır. ' dendikten sonra 'Acente ile ... KARGO arasındaki ilişki bir güven ilişkisi olup Acentenin üst fıkrada yazılı eylem ve işlemlerinin yanı sıra güven sarsıcı ve ... KARGO 'ya kısmen dahi olsa zarar verebilecek her türlü eylem ve işlemi de ...KARGO açısından ihtara gerek göstermeyen haklı nedenlerle fesih hakkını doğuracaktır. Bu hüküm işbu sözleşmenin en esaslı unsurlarındandır” hükmü getirilmiştir.
Acentelik Sözleşmesinin 20. maddesinde “Acente ücret alıcıdan ve peşin ödeme taşımalarına ilişkin taşıma ücretlerini ve tahsilatları yapılmak üzere kendisine gönderilen faturaları ... KARGO nam ve hesabına gününde tahsil eder ve ... KARGO tarafından belirlenip kendisine bildirilen banka hesabına en geç tahsilat gününde yatırır. Bu süre kesin vadedir. Hesaba yatırma aşamasında meydana gelecek Acente kusuruna dayalı gecikmelerde sayısına bakılmaksızın ... Kargo’nun haklı nedenlerle fesih hakkı doğacak ve haklı nedenlerle fesih hakkı kullanılsın ya da kullanılmasın gecikilen her gün için % 0,1 oranında gecikme cezası uygulanarak acentelik ücretinden kesilecektir”. “Acente müşterilerden havale ile ödeyecekleri tutarları ...Kargo’nun bildireceği hesap dışında başka bir hesaba veya kendi özel hesabına havale etmesini isteyemez”. “Acente her haftanın Cuma günü akşamı günlük kasa bültenleri dışında bir kasa açıklaması düzenleyecektir. Bu açıklamada tahsil edilmeyen faturalar ve gecikme nedenleri belirtilecektir. Acente ...Kargo’nun onayı dışında kendiliğinden tahsilâtları geciktiremez. Bu anlamdaki yersiz gecikmelerin her günü için Acente geciken faturanın % 0,1 oranında gecikme cezasının ücretinden kesilmesini kabul ve taahhüt eder” hükümleri getirilmiştir.
Dava dosyasında mübrez 25.01.2012, 01.02.2012, 04.02.2012, 15.02.2012 tarihli Tutanaklarda, Kavacık Acentesinde yapılan kasa sayım ve müşteri mutabakatları sonucu birimin kasasında açık olduğunun tespit edildiği belirtilmektedir. 24.01.2012 tarihli denetime ilişkin olarak düzenlenen ve 27.01.2012 tarihli Bölge Müdür yardımcısı ...- Bölge Müdür Yardımcısı ...- Tahsilât sorumlusu ...- Kavacık Acente müdürü ...- Şube Personelleri ...ve ... tarafından imzalanmış olduğu ve 590 adet faturanın işyerinde bulunmadığı ve kasanın 6.534,32 TL tutarında eksik bakiye vermiş olduğu hususunun kayıt altına alındığı görülmektedir.
16.02.2012 tarihli Yok İşaretli Süspansiyon Raporu incelendiğinde ise 515 adet faturanın şubede bulunmadığı ve toplam 5.807,42 TL tutarında kasanın açık olduğu ve söz konusu kasa açığından dolayı şube müdürü ...'ın sorumlu olduğu Bölge Müdür Yardımcıları olan ... ve ...ile Kavacık Acente Personelleri olan ... ve ... tarafından da söz konusu tutanağın imza altına alınmış olduğu belirtilmektedir.
15.02.2012 tarihli Tutanak’ta davacı ... Kargo Yurtiçi ve ...A.Ş'nin Bölge Müdürlüğüne bağlı olan Kavacık Acente Müdürlüğünde 24.01.2012 ve 15.02.2012 tarihlerinde yapılan kasa sayımı ve kontrolü sonucunda 6.534,32 TL tutarında kasanın açık olduğu ve birimde bulunmayan faturaların olduğu Kasa açığının tespiti için Müşterilerle yapılan mutabakatların sonucu 121.926,45 TL mutabakat farkının olduğu birimin kasasının toplamda 128.460,77 TL tutarında açık olduğu bu bedeli Kavacık Acente Müdürü ... tarafından müşterilerden tahsil ettiği halde şirket hesabına yatırması gerekirken müşterilerin borç bakiyelerinden düşmediği şirketi alacaklı gibi gösterip söz konusu 128.460, 77 TL bedeli ...'ın zimmetine geçirdiği tespit edilmiş olup denetim sırasında ...'ın Acenteyi terk ettiği ve bir daha dönmediği kasa ve anahtar teslimi işlemini yapmaya gelmemiş olduğu hususunun tespit edilmiş olduğu tespit olunmuştur.
Davalı ... aleyhine Beykoz... Asliye Ceza Mahkemesi’nde...Esas sayısı ile hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma isnadını içeren kamu davası sonunda Ceza Mahkemesi 27.09.2013 tarihli ve K. 2013/425 sayılı kararında “Sanığın, katılan şirketin acentesi olarak Kavacık adresinde ticari faaliyette bulunduğu, sanığın müşterilerinden hizmet karşılığında tahsil etmiş olduğu toplam 41.111,29 TL tutarındaki bedeli tahsilât faturasında bildirmeyip, zorunlu olmasına rağmen katılan şirkete ibraz etmediği ve süresi içerisinde katılan şirketin genel müdürlük hesabına yatırması gerekirken parayı yatırmayarak kendisi adına ve katılanın zararına kendisine belirli bir süre kullanılmak üzere zilyetliği devredilmiş paranın kendisi yararına olarak katılan zararına olmak üzere atılı suçu işlediği, katılan beyanı bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından sanığın cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir” gerekçesi ile sanığın (davalının) eylemine uyan sübut bulan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK 155/2 maddesi gereğince sanığın kişiliği, suç işleme özellikleri, sanığın kastı da dikkate alınarak cezalandırılmasına hükmetmiştir.
Soruşturma sırasında C. Savcılığına sunulmuş olan 07.06.2012 tarihli Bilirkişi Raporunda Şüpheli Hakan ...'ın yöneticiliğini yaptığı ...Kargo Kavacık şubesinde farklı tarihlerde yapılan kasa sayımlarında bakiye farklarının çıkmış olması ve bu hususlar ile alakalı olarak tutanakların düzenlenmiş olması, 25.01.2012 tarihinde... Kargo Yurt içi ve ... A.Ş ile aralarındaki Acentelik ilişkisini sonlandıran Şüpheli ... 15.02.2012 tarihli tutanak incelendiğinde gerek kasa teslimini ve gerekse Anahtar teslimini yapmaksızın Şubeyi terk etmiş olduğu hususlarının tespit edilmiş olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, 1- Şüpheli Hakan ...'ın eyleminden dolayı Müşteki ile aralarında ki mevcut Acentelik sözleşmesindeki güven ilkesine aykırı davranış içerisine girmiş olduğu, 2- Şüphelinin 30.03.2012 tarihli ifadesi incelendiğinde Kasa açıklan ile alakalı olarak net bir bilgi vermemiş olduğu ve sadece tahsilâtları bankaya ertesi gün yatırdıklarını söylemiş olduğu, 3- Şüphelinin savunmasında ayrıca hizmet sunulan müşterilerden yapılan tahsilatlara rağmen sanki bu tutarların tahsil edilmemiş gibi gösterilmiş olması ile ilgili de net bir ifade getirmemiş olduğu hususları değerlendirildiğinde Güveni Kötüye Kullanma ihtimali kanaatini kuvvetlendirmekte olduğu değerlendirilmiştir.
Dosyaya sunulu bu delillerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davalının kasa açığına yol açarak davacıya vermesi gereken parayı yedinde alıkoyduğu anlaşılmaktadır. Davacı yan davalı aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ...E. sayılı dosyasında 14.10.2014 tarihli ödeme emri ile ilamsız takibe girişmiştir. İcra takibinde 173.781,98 TL asıl alacak ve 41.864 TL faiz olmak üzere toplam 215.646,77 TL talep edilmiş olup, borcun sebebi 10.02.2012 kasa açığı ve acentelik sözleşmesi gereği yansıtılan diğer alacaklar olarak açıklanmıştır. Davacının davalıdan kasa açığı nedeniyle talep edebileceği bedelin, ceza mahkemesi kararında kabul edilen 41.111,29 TL tutarında bulunduğu, davacının bunun üzerindeki talebinin ispatı için dayandığı Tutanakların delil niteliği Sayın Mahkeme’nin takdirindedir. Davacı taraf icra takibine konu yaptığı 173.781.98 TL zarar miktarına nasıl ulaşıldığını denetime ve izlemeye elverişli delillerle ve açık ve net bir hesaplama ile ispat külfeti altındadır. Huzurdaki davada davacı taraf, zararının miktarını ispat külfeti altında olup, takip talebindeki meblağ ile örtüşen, bu meblağı doğrulayan bir zarar tespit edilememektedir. Bu itibarla davacının kök rapora yaptığı itirazlara katılmak olanağı bulunamamıştır.
Diğer yandan davalının, raporun yalnızca davacının defter ve kayıtları incelenmek suretiyle tanzim edildiğini ve davalının defter ve kayıtlarının incelenmediği itirazının da bir geçerliliği yoktur. Davalının kusurlu davranışı ceza mahkemesi kararı ile saptanmış olup, davalı defterlerindeki kayıtların bunun aksini nasıl ortaya koyacağı anlaşılamamıştır. Diğer taraftan İstanbul ... İcra Tetkik Hâkimliğinin... ... Esas-Karar sayılı kararı ile teminat senedinin kambiyo senedi vasfına haiz olamayacağından takibin iptaline karar vermesinin de, huzurdaki dava ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu itibarla davalı tarafın kök rapora itirazlarının da kabule şayan sayılamayacağı değerlendirilmektedir.
Sonuç: Sonuç olarak kurulumuz, tarafların kök raporumuza vaki itirazlarının kök raporda herhangi bir değişiklik gerektirmediği, oradaki tespit ve görüşlerin aynen muhafaza edilmesi icap ettiği..." yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Bilirkişi heyet değişikliğine gidilmek sureti ile görevlendirilen bilirkişiler ...ve ...tarafından hazırlanan raporda özetle; "...İNCELEME: 1.Davacının, 2012 yılına ait ticari defter kayıtlarına uygunluğu tespit edilen, davacı acentesi ile arasındaki borç/alacak ilişkisini izlediği 120.986573 nolu muavin defter kayıtlarının tetkikinden;
a.Davacının davalı acentesinden 31.01.2012 t. itibariyle 15.111,29 TL alacaklı bulunduğu,
b.Davacı şirket, 03.02.2012 tarihinde yapmış bulunduğu fesih sonrasında 17.02.2012 tarihinde “...Çıkışı Kesintisi” açıklamasıyla, davalı acentesinin borcuna virman dekontu ile 2.617,46 TL,
c.Davacı şirket, 03.02.2012 tarihinde yaptığı fesih sonrasında sadece kendisine bağlı ... Kargo Marmara Bölge Müdürlüğünün tanzim ettiği 18.02.2012 t. yazısında oluşturduğu aşağıda sunulu görüşüne istinaden:
“Yapılan kasa sayım ve müşteri mutabakatları sonucu Kavacık eski Acente Müdürü ... tarafından müşterilerden tahsil edilip müşterilerin borç bakiyelerinden düşmediği tespit edilen toplam 128.460,77 TL bedeli zimmetine geçirmiş olduğu tespit edilmiştir. Yapılan incelemede acente sahibinin genel olarak müşterilerin yapmış oldukları havale ve çek bedelini ... kasadan çıkmış olmasına rağmen tahsil düşümlerini eksik yaptığı görülmüştür.”
18.02.2012/SYG Hakediş Kesintisi açıklamasıyla .davalı acentesinin borcuna 17.12.2012 t. Virman dekontu ile 128.460,41 TL,
d.03.02.2012 t. fesih sonrasında, 8.566,05 TL (acentelik dönemi maaş ödemesi), 59,75 TL (müşteri havalesi), 6.439,97 TL (29.02.2012 satış irsaliyesi faturası), 2.287,29 TL (06.03.2012 t. ... plakalı araç gideri), 175,45 TL (havale kesintisi), 2.329,96 TL (acentelik dönemini kapsayan gider), 4.845,88 TL (19.03.2012 t. hakediş kesintisi), namı altında 03.02.2012-19.03.2012 arasında ve tek yanlı olarak bizzat düzenlediği şirket içi (dahili) dekontlarına, istinaden toplam 24.704,35 TL’sını; davalı acentesinin borcuna,
1.214,85 TL (hakediş eklentisi) ve 1.034,25 TL (düzeltme fişi) olmak üzere toplam 2.249,10 TL sını davalı acentesinin alacağına kaydettiği, davacı şirketin 2012 yılına ait mübrez ticari defter kayıtları ile sabittir.
2.Davacı şirketin, 03.02.2012 tarihinde tek yanlı olarak yaptığı fesih sonrasında, davalı acentesinin borcuna kaydettiği 128.460,47 TL nın müstenidatı davacı şirkete bağlı ... Kargo Marmara Bölge Müdürlüğünün davacı ...Kargo A.Ş.ne gönderdiği 18.02.202 t. yazısı ve ekindeki belgelerin tetkikinden;
a.Davalı acentenin, davacı şirketin davadışı müşterilerinden muhtelif tarih ve tutarlarda tahsil ettiği iddia edilen toplam 128.460,77 TL‘nın davacı şirketin davadışı müşterilerinden muhtelif tarih ve tutarlarda toplam 128.460,77 TL tutarında tahsilat yaptığını gösteren davalı acente imzasını havi makbuz, davadışı müşterilerinden davalı acentenin şahsi hesabına gönderildiklerini gösteren banka havalesi, EFT v.b. kanunen geçerli herhangi bir belgenin dosyaya ibraz edilmediği,
b.Davacı şirkete bağlı ... Kargo Marmara Bölge Müdürlüğünün, 18.02.2012 t. (dahili) yazısında, davalı acentesinin yapılan kasa sayımı ve müşteri mutabakatlarına göre, müşterilerinden yaptığı 128.460,77 TL tutarındaki tahsilatı müşteri hesaplarından düşmediği, genel olarak müşterilerin yapmış oldukları havale ve çek bedellerinin kasa hesabından çıkmış olmasına rağmen tahsil düşümlerinin eksik yapıldığı, ifade edilmiş ise de, müşterilerin davalı acenteye gönderdikleri havale ile vermiş bulundukları çekleri gösteren kanunen geçerli belgelerin dosyaya sunulmamış bulunduğu,
c.Davacı vekilinin, davalı acentesindeki alacak iddiasının ispatı sadedinde dosyaya sunduğu, davacı şirket personeli tarafından tanzim ve imza edilmiş, ne 03.02.2012 t. fesih öncesine ait (02.01.2012, 01.01.2012 ve 01.01.2012) (4) adet, ne de 03.02.2012 t. fesih sonrasına ait (04.02.2012 ve 15.02.2012) (2) adet tutanakta davalı acentenin imzası bulunmadığı,
d.Davacı şirketin kendi bünyesinde, 03.02.2012 t. fesih sonrasında tek yanlı olarak bizzat tanzim ettiği, (11) adet virman dekontuna istinaden davalı acentesinin borcuna 169.737,43 TL tutarında borç kaydetmiş olmasının, bu dekontların davacı tarafından TTK.m.18/3 hükmüne göre davalı acenteye tebliğ edilmemiş olması, (11) adet dekontun 27.02.2010 t. Acentelik Sözleşmesini feshettiği 03.02.2012 tarihinden sonra tanzim edilmiş olması karşısında, davacının 2012 yılına ait ticari defter kayıtlarına istinaden davalı acentesinden (169.737,43-15.111,29=) 154.626,14 TL tutarında alacak talebinde bulunamayacağı, anlaşılmıştır. Takdir yüce mahkemenindir.
3.Davacının Beyoğlu (...). Noterliği kanalıyla davalı acentesine gönderdiği 03.02... yev. nolu ihtarnamesi ile aralarında münakit 27.02.2010 t. Acentelik Sözleşmesini tek yanlı olarak feshettiğini ve 03.02.2012 t. itibariyle kasa açığından mütevellit 47.649,32 TL tutarındaki borcunu 03.02.2002 t. ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren şirkete “derhal” ödemesini bildirdiği,
Davacının takip tarihi (14.10.2014) itibariyle mevcut 15.111,29 TL tutarındaki alacağı için borçlu temerrüdünün: 03.02.2012 ihtarname tarihi itibariyle gerçekleşmiş bulunduğu, sabit olmakla takip alacaklısı-davacının takip borçlusu-davalıdan takip tarihi (14.10.2014) itibariyle talep edebileceği ticari temerrüt faizinin aşağıdaki şekilde toplam 5.581,76 TL olarak hesaplandığı:
Anapara: 15.111,29 TL
Faiz Başlangıç t.: 03.02.2012
Faiz Bitiş t.: 14.10.2014
Faiz Oranı : Avans
Takip alacaklısı-davacının takip tarihi (14.10.2014) itibariyle davalı-acentesinden talep edebileceği alacak tutarının 15.111,29 TL (asıl) ve 5.581,76 TL (işlemiş ticari faiz) olmak üzere toplam 20.693,05 TL’dan ibaret bulunduğu, anlaşılmıştır. Takdir yüce mahkemenindir.
4.Öte yandan davalının acentelik bürosunun kullanımındaki davacıya ait taşıtlar için harcadığı giderler nedeniyle davacıdan alacağının bulunduğu savunması da 27.02.2010 t. Acentelik Sözleşmesinin (21). Maddesi çerçevesinde değerlendirilmelidir:
“Bakım, Onarım, Isınma, Aydınlanma, Su ve Diğer Giderler” kenar başlıklı (21). madde hükmüne göre:
Elektrik, su, haberleşme, ısı v.b. giderler ve bu giderlerin zamanında ödenmemesinden kaynaklanacak fer'i yükümlülükler "Acente" tarafından karşılanacaktır.
Abonelik gerektiren tüm kullanımlarda aboneliklerin "Acente" adına yapılması zorunludur. Söz konusu abonelikler nedeniyle, "Acente"nin ödeme yapmaması üzerine, "... Kargo" ödemede bulunmak zorunda kalır ise, bu tutarlar için tüm fer'ileriyle birlikte "Acente"ye rücu edilecektir.
Acente bürosunun faaliyeti için gereken her türlü gideri (yukarıda açıklanan büro giderleri, acentenin kullanımındaki araçlara ait her türlü öderler, büro çalışanlarına ait her türlü giderler, her türlü vergiler ve büro faaliyetine ait diğer giderler) ödemekle yükümlüdür. Masrafların belirlenmesi ve ödenmesine ilişkin cari hesap sözleşmesi hükümleri saklıdır.”
Taraflar arasında münakit 27.02.2010 t. Acentelik Sözleşmesinin “Demirbaş, Araç Temini ve Kullanımı” başlıklı (7). maddesinin (a) fıkrasında “Acente”de kullanılacak araçlar ise, iş bu sözleşmenin imza tarihinden itibaren her beş (5) yılda ...Kargo tarafından yenileneceği, (b) fıkrasında ise kullanım hatasından kaynaklanan her türlü tamir, bakım, onarım ve yükleme giderlerinin acentelik ücretinden kesileceği, düzenlenmiş olmakla, sözleşmeye bağlılık ilkesi uyarınca sözleşmenin (19). maddesinin (a) ve (b) fıkrasına göre davalının “masraf güncellemesinin yapılmamış olduğu” gerekçesiyle davacı şirketten 35.000,00 TL tutarında bir alacak talebinde bulunamayacağı, anlaşılmıştır.
5.Davalı (asıl), 31.05.2016 t. davaya cevap dilekçesinde, davacı şirketçe, acentesi sıfatıyla kendisi tarafından gününde tahsil edilmeyen şube müşterilerine kesilen hizmet faturaları üzerinden faiz işleterek hak edişlerinden farklı zaman ve meblağlarda toplam 40.000,00 TL tutarında faiz kesintisi yapılmış olmasının aralarında münakit 27.02.2012 t. acentelik sözleşmesi ve eki mahiyetindeki diğer sözleşme hükümleri ile bağdaşmadığını öne sürerek haksız faiz kesintisinden dolayı davacı şirketten 40.000,00 TL tutarında alacak talebinde bulunmuştur:
a.Taraflar arasında “Standart” tipte tanzim ve imza edilmiş 27.02.2010 t. Acentelik Sözleşmesinin “Faturaların tahsilatı ve tahsil edilen paranın ...kargoya ödenmesi” başlıklı (20). maddesinin (b) fıkrası aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
(b) “Acente", her haftanın Cuma günü akşamı, günlük kasa bültenlerinin dışında bir kasa açıklaması düzenleyecektir. Bu açıklamada tahsil edilmeyen faturalar ve gecikme nedenleri de belirtilecektir. “Acente”, “... Kargo”nun onayı dışında kendiliğinden tahsilâtları geciktiremez. Bu anlamdaki yersiz gecikmelerin her günü için “Acente”, geciken faturanın % 01 (yüzdesıfırvirgülbir)’i oranında gecikme cezasının ücretinden kesilmesini kabul ve taahhüt eder. Ancak gecikme süresi cezalı süre dâhil 60 (altmış) günü geçemez. Bu sürenin aşılması halinde “...Kargo”, geciken miktarın tümünü ve gecikme cezasını defaten öncelikle “Acente”nin ücretinden keserek tahsil edecektir. Bu husus aynı zamanda “... Kargo” lehine haklı nedenle fesih hakkı doğuracaktır.
b.“Standart” tipte tanzim ve imza edilen 27.02.2010 t. Acentelik Sözleşmesinin 20/b hükmünün genel işlem koşulları yönünden değerlendirilmesinin hukuki yorum gerektirmekle münhasıran yüce mahkemeye ait olduğu,
c.Davalının, 31.05.2016 h. tarihli dilekçesi ekinde dosyaya sunmuş bulunduğu 27.02.2010-03.02.2012 arasında devam eden ilişki dönemine ait Hakediş Belgelerinin tetkikinden, taraflar arasında “Standart” tipte tanzim ve imza edilmiş 27.02.2010 t. Acentelik Sözleşmesinin 20/b hükmüne istinaden, davalının hakediş bedellerinden davacı tarafından aşağıdaki şekilde toplam 10.915,43 TL tutarında gecikme cezası kesildiği,
Hakediş NoTutarı
16825,87 TL
171.225,16 TL
181.538,61 TL
191.481,15 TL
201.682,51 TL
211.670,47 TL
222.491,66 TL
Toplam10.915,43 TL
d.Davacı şirketçe, davalınım hakedişlerinden kesilen 10.915,43 TL tutarındaki gecikme cezasının 27.02.2010 t. sözleşmenin 20/b hükmüne aykırı olmadığı, davalının hakediş tutarlarından indirilen 10.915,43 TL tutarındaki gecikme cezasına itiraz etmediği, brüt hakediş bedellerinden gecikme cezaları indirildikten sonra ödenen net hakediş bedelini, davacı şirketten çekincesiz olarak tahsil ettiği, sabit olmakla davalının davacı şirketçe haksız olarak yapılan Gecikme Cezasından kaynaklandığını öne sürdüğü 40.000,00 TL tutarında bir alacak talebinin sözleşmeye bağlılık ilkesi ile bağdaşmadığı, anlaşılmıştır.
E.SONUÇ
Dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucu bilirkişi görüşü:
1.Takip alacaklısı-davacı şirketin, takip tarihi (14.10.2014) itibariyle 15.111,29 TL (asıl) ve 5.581,76 TL (işlemiş faiz) olmak üzere toplam 20.693,05 TL tutarında alacaklı bulunduğu, iş bu alacağını asıl alacağa (15.111,29 TL) takip tarihinden (14.10.2014) itibaren 3095 sayılı Kanunun (2).maddesinin (3). fıkrasına göre TCMB Kısa Vadeli Krediler Avans Faiz oranlarının kademeli olarak tatbiki suretiyle hesaplanacak ticari temerrüt faizi ile birlikte takip borçlusu-davalı şirketten talep edebileceği,
2.Dava konusu takipte, takip alacaklısı-davacı şirket yönünden takibe konu asıl alacak yönünden (173.781,98-15.111,29=) 158.670,59 TL tutarında aşkın talep bulunduğu..." yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Bilirkişiler ...ve ...arafından hazırlanan ek raporda özetle; "...(1). Yok İşaretlenmiş Süspan Raporu (1):
Bu raporda, davacı şirket tarafından davalı acente müşterilerine kesilen (357) adet peşin ödeme, (233) adet ücret alıcı faturasının listelendiği, faturalar toplamının 6.534,32 TL olduğu, 24-26.01.2012 tarihleri arasında Kavacık Acente Müdürlüğünde yapılan Kasa Sayım ve Süspan kontrolü sonucu (590) adet faturanın şubede bulunmadığı, kasasının 6.534,32 TL açık olduğu ve eksik bakiye verdiği, belirtilmiştir. Yok İşaretlenmiş Süspan Raporunda davalı acente ...’ın imzası mevcuttur.
(2). Kavacık Acente Müdürlüğü Aralık 2011 Müşteri Havale Kasa Eksik Tahsil Düşümü Tablosu:
Bu tabloda 02.12.2011-31.12.2011 tarihleri arasında kesilen faturalar toplamının 56.809,99 TL, tahsilat tutarının 22.755,72 TL, arasındaki farkın (56.809,99-22.755,72=) 9.303,80 TL olduğu belirtilmiştir.
Not: aradaki fark matematik olarak (56.809,99-22.755,72=) 34.054,47 TL tekabül etmekle, bu tabloda bariz bir hata bulunduğu, sabittir.
(3). Kavacık Acente Müdürlüğü Ocak 2012 Müşteri Havale Kasa Eksik Tahsil Düşümü Tablosu:
02.01.2012-24.01.2012 tarihleri arasında kesilen faturalar toplamının 41.721,89 TL, tahsilat tutarının 30.723,23 TL, aradaki farkın (41.721,89-30.723,23=) 10.998,66 TL olduğu, belirtilmiştir.
(4). Yok İşaretlenmiş Süspan Raporu (2):
Bu raporda, davacı şirket tarafından davalı acente müşterilerine kesilen (283) adet peşin ödeme, (232) adet ücret alıcı faturasının listelendiği, faturalar toplamının 5.807,42 TL olduğu, 24-26.01.2012 tarihleri arasında Kavacık Acente Müdürlüğünde yapılan Kasa Sayım ve Süspan kontrolü sonucu (515) adet faturanın şubede bulunmadığı, kasasının 5.807,42 TL açık olduğu ve eksik bakiye verdiği, belirtilmiştir.
(5). Tutanak (1):
01.02.2012 t. Tutanak ile, davacı şirket personeli tarafından 30-31.01.2012 tarihlerinde (12) adet müşteri ile yapılan hesap mutabakatı sonucu acente kasasında 41.115 TL açık olduğu ve ilgili (12) müşteri ile mutabakatsızlığın olduğu, hesap mutabakat çalışmalarına devam edildiği, tespit edilmiştir. Davalı acente ...’ın 01.02.2012 t. Tutanakta imzası yoktur.
(6). Tutanak (2):
07.02.2012 tarihli tutanak ile, davalı acente personeli tarafından, acente müşterilerinden (66) kalem halinde toplam 11.127,90 TL tutarında tahsilat yapıldığı halde davalı acente tarafından kayıtlara alınmadığı, tespit edilmiştir. Tutanakta, davalı acente personeli (..., İ..., ..., ..., ...) ile davacı şirketin Marmara Bölge Müdür Yardımcısı, Bölge Tahsil Takip Servis Elemanı, Kavacık Acentesinin (2) personelinin imzaları bulunmaktadır. Davalı acente ...’ın Tutanakta imzası yoktur.
(7). Davacı şirket ile davalı acente arasında münakit 02.07.2010 t. Zeyilname,
(8). Davacı şirket ile davalı acente arasında münakit 27.02.2010 t. Acentelik Sözleşmesi,
(9). Davacı şirket ile davalı acente arasında münakit 27.02.2010 t. Cari Hesap Sözleşmesi,
(10). ... Kargo Marmara Bölge Müdürlüğünün ... Kargo Yurtiçi ve... A.Ş. Genel Müdürlüğüne gönderdiği, 18.02.2012/2-1633-2012 sayılı yazısı ve ekindeki mevcut aşağıdaki belgelerin fotokopileri:
- Kasa Teslim Tutanağı,
- Demirbaş Teslim Tutanağı,
- Matbu Evrak ve Srf Mlz.Tutanağı,
- Devir Kargo Teslim Tutanağı,
- İşyeri Teslim Tutanağı,
- Araç Teslim Tutanağı (2 Adet),
- 07/02/2012 Tarihli Kasa Bülteni,
- Mutabakat Mektupları,
- 5 Adet Tutanak,
- Yok Fatura Listesi,
- (927 Syf Yok Fatura Listesi e-mail ile gönderildiği bildirilmiştir.)
4.Davacı vekilinin, 09.07.2018 h. Tarihli dilekçesi ekinde dosyaya sunmuş bulunduğu mezkur belgelerin tamamı, davacı vekilinin 05.06.2015 tarihli dava dilekçesinin ekinde mevcut olmakla, 09.07.2018 h. Tarihli dilekçesi ekinde dosyaya sunulu belgelerinin tamamının (2). defa dosyaya sunmuş bulunduğu dava dosyası ile sabittir.
5.Yüce mahkemenin 20.06.2018/6 sayılı celsede aldığı (2) nolu ara kararında,
(11) adet 154.626,14 TL bedelli virman dekontlarına dayanak belgelerin,
128.460,77 TL bedelli tahsilat iddiasının müşteri hesaplarından düşülmediği ve yine kasadan çıkış yapıldığı beyan edilen havale ve çek bedellerinin,
17.02.2012/2.716,46 TL mükerrer kasa çıkış kesintisi açıklamalı virman dekontunun,
İbrazına hükmedildiği halde davacı tarafından mezkur belgelerini hiçbirinin dosyaya sunulmadığı, dava dosyası ile sabittir.
6.Yüce mahkemenin 20.06.2018/6 sayılı celsede aldığı (2) nolu ara kararında,
Davalı tarafa gider olarak yansıtılan 24.704,35 TL nın davalıya yüklenmesine dayanak sözleşmenin dosyaya ibraz edilmesine hükmedildiği,
Davacının, davalı ile aralarında münakit 02.07.2010 t. Zeyilnameyi dosyaya sunduğu, ancak zeyilnamede davalıya 24.704,35 TL tutarında gider yansıtılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı,
Taraflar arasında münakit 27.02.2010 t. Acentelik Sözleşmesinde de, davacı tarafından davalı acenteye yansıtılabilecek giderler ve bu giderlerin hangi kalemlerden oluştuğuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığı,
Davacı şirket tarafından, davalı acentesine yüklenecek giderler ve gider kalemleri yönünden davalı ile arasında teamül oluştuğuna ilişkin herhangi bir belgenin de 20.06.2018/6-2 sayılı ara kararına rağmen dosyaya sunulmamış bulunduğu,
Dava dosyası ile sabittir.
7.Davacı, 05.06.2015 h. Tarihli dava dilekçesinin nihayetinde dosyaya sunduğu delil listesinde (Sıra No:19) Ticari Defter ve Kayıtlarını delil olarak göstermiştir.
Davacı şirket, HMK m.219/1 hükmüne göre davalı acentesi ile aralarındaki borç/alacak ilişkisini izlediği muavin defterlerini 10.01.2018 tarihinde elektronik ortamda bilirkişi incelemesine tabi tutulmak üzere bilirkişi kuruluna ibraz etmiştir. Mezkur, muavin defter kayıtları Kök Rapor ekinde mevcuttur. Davacı, elektronik ortamda ibraz ettiği mezkur muavin defter kayıtları ile bağlıdır.
Davacı, bilirkişilerin müvekkili şirkete gelerek ticari defterlerini yerinde incelememiş olmasını eksik inceleme olarak nitelemekte ise de, Kök Raporda, davacı şirketin ticari defterlerinin tasdik durumu, davacı lehinde olma ve ispat kuvvetine sahip oldukları, mübrez muavin defter kayıtlarının ticari defter kayıtlarına uygun olduğu açıkça tespit edilmiştir. Davacının, mübrez muavin defterleri de ticari defter niteliğindedir, Ticari defterlerinin (Yevmiye, Defter-i Kebir ve Envanter) mütemmim cüzidir. Davacının, Yevmiye, Defter-i Kebir ve Envanter defterleri genel, davalı ile arasındaki borç/alacak ilişkisini izlediği muavin defterleri ise özel niteliktedir. Muavin defter kayıtları, direkt olarak taraflar arasındaki borç/alacak ilişkisini gösterir. Davacının, bilirkişi incelemesine tabi tutulan davalı ile arasındaki borç/alacak ilişkisini özel olarak izlediği mübrez muavin defter kayıtlarının, kanunen tutması gereken (yevmiye, defter-i kebir ve envanter) defterleri ile uyuşmadığı ve/veya örtüşmediğine ilişkin herhangi bir itirazı da bulunmamakla davacı vekilinin bu baptaki itirazlarının kök raporda belirli bilirkişi görüşünü değiştirici nitelikte olmadığı, anlaşılmıştır. Takdir yüce mahkemenindir.
B.SONUÇ
Dava dosyası üzerinde yapılan ek inceleme sonucu bilirkişi görüşü:
1.Yüce mahkemenin 20.06.2018/6 sayılı celsesinde alınan (2) nolu kararı ile dosyaya ibrazı istenen belgelerin mahkemece belirlenen (3) haftalık süre içerisinde davacı tarafından dava dosyasına ibraz edilmemiş olması sebebiyle davacı vekilinin kök rapora bu bapta vaki itirazlarının bilirkişi incelemesine tabi tutulmasına maddeten imkan bulunmadığı,
2.Davacı vekilinin, 20.06.2018/6 sayılı celsedeki beyanları ve 09.07.2018 h. Tarihli dilekçesindeki itirazlarının kök raporda belirli bilirkişi görüşünü değiştirici nitelik taşımadığı..." yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
İki farklı bilirkişi heyeti marifeti ile hazırlanan raporlar arasında çelişki oluştuğu ve taraf itirazlarının da mevcut olduğu görülmekle üçüncü bilirkişi heyeti görevlendirilmiş olup bu suretle atanan bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından hazırlanan raporda özetle ; "...Değerlendirmeler :
Somut olayda taraflar arasındaki sözleşme, acentelik sözleşmesidir. Acente, bir tacire bağımlı herhangi bir sıfatı olmaksızın acentelik sözleşmesine dayanarak belirli bir yer veya bölge içinde sürekli şekilde ticarî bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o işletme adına yapmayı meslek edinen kimsedir (TTK md.102). Acentelik sözleşmesi, müvekkil ve acente arasında akdedilen tam iki taraflı bir sözleşmedir. Bu sözleşme uyarınca, acente sözleşmelerde aracılık etmeyi veya müvekkil adına sözleşmeleri akdetmeyi bir iş sözleşmesi kapsamına girmeden sürekli olarak faaliyette bulunacak şekilde üstlenmeyi kabul ve taahhüt eder. Bu edim yükümlülüğü de dikkate alındığında acentelik sözleşmesinin acente ile müvekkili arasında sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşme niteliğinde olduğu da görülmektedir. TTK md. 102/f.2 hükmü düzenlemesine göre, kanunda hüküm bulunmayan, aracılık eden acenteler hakkında simsarlık sözleşmesine ilişkin hükümler, sözleşme akdeden acenteler hakkında ise komisyon hükümleri ve bunlarda da hüküm bulunmayan hâllerde vekâlet hükümleri uygulanır.
Somut olayda taraflar arasındaki acentelik sözleşmesinden doğan borç ilişkisi sona erdirilmiş; davacı, icra takibiyle alacağının davalıdan tahsil edilmesini talep etmiştir. Davalı ise takibe itiraz etmiştir. İşbu itirazın iptali davasına konu alacakların varlığı açısından; davalının sözleşmeye aykırı davranması, bu davranışı sebebiyle davacının zarara uğraması, davalının kusurlu olması ve zarar ile sözleşmeye aykırı davranış arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir.
Hukuki değerlendirme ve takdir Sayın Mahkemeye ait olduğundan, hukukçu olmayan bilirkişilere teknik hukuk bilgisi vermek ve alacak miktarının belirlenmesinde yol gösterici olmak amacıyla aşağıdaki açıklamalar yapılmış; hukuki değerlendirme ve takdir Sayın mahkemeye ait olduğundan ihtimallere göre değerlendirme yapılmıştır:
1.Davalının sözleşmeye aykırı davranışın bulunup bulunmadığı açısından; acentelik sözleşmesinde tarafların birbirlerine karşı çeşitli asli ve yan edim yükümlülükleri bulunmaktadır.
1.1. Bunlardan acentenin iş kapsamı çerçevesinde müvekkilinin menfaatlerini koruma yükümlülüğü (TTK md.109/f.1), acente ile müvekkil arasındaki sözleşmesinin güvene dayanan sürekli bir sözleşme olmasının doğal bir sonucudur. Acente, müvekkilinin menfaatlerini etkileyecek şekilde hareket etmemek amacıyla, üçüncü kişilerden menfaat sağlamamalı veya haiz olduğu temsilci sıfatı nedeniyle gizli kazançlar elde etmemelidir. Hesap verme yükümlülüğü çerçevesinde acente, tüm acentelik işlemlerinin hesabını tutmalı ve bunları acentelik sözleşmesi uyarınca veya müvekkilinin talebi üzerine müvekkile sunmalıdır. Aynı zamanda, müvekkil adına tahsil ettiği tüm malları ve parayı özenle saklamalı ve bunları müvekkile teslim etmelidir. Ayrıca tahsil ettiği parayı zamanında ödemesi gerekir, aksi takdirde müvekkilin zararının tazmini için gecikme faizi ve tazminat ödemek zorunda kalabilir (TTK md.112). Nitekim taraflar arasındaki sözleşmede de tahsil edilen paranın davacıya ödenmesinde gecikilmesi halinde faiz ödeme yükümlülüğü düzenlenmiştir. Dolayısıyla acente gerek müvekkilinin menfaatini koruma, gerekse hesap verme yükümlülüğünü ihlal ettiği kabul edilirse tazminat sorumluluğunun bu şartı gerçekleşmiş olur.
Somut olaydaki sözleşmenin 5.2. maddesine göre, ‘Acente” ile ... Kargo arasındaki ilişki bir güven ilişkisi olup, “Acente”nin üst fıkrada yazılı eylem ve işlemlerinin yanı sıra; güven sarsıcı ve “...Kargo”ya kısmen dahi olsa zarar verebilecek her türlü eylem ve işlemi de “... Kargo” açısından, ihtara gerek göstermeyen, haklı nedenle fesih hakkını doğuracaktır. Bu hüküm; iş bu sözleşmenin en esaslı unsurlarındandır.’
Sözleşmenin 20.maddesine göre de davalı, ücret alıcıdan ve peşin ödeme taşımalarına ilişkin taşıma ücretlerini ve tahsilatı yapılmak üzere kendisine gönderilen faturaları, “... Kargo” nam ve hesabına gününde tahsil etmekle, kendisine bildirilen banka hesabına, en geç tahsilat gününde yatırmakla yükümlüdür. Öyle ki buna aykırılık haklı nedenle fesih sebebi olduğu gibi; hesaba yatırma aşamasında meydana gelecek “Acente” kusuruna dayalı gecikmelerde, sayısına bakılmaksızın, gecikilen her gün için, söz konusu geciken bedelin %0,1’i oranında gecikme cezası uygulanarak acentelik ücretinden kesilecektir. Aynı maddeye göre, “Acente” müşterilerden, havale yoluyla ödeyecekleri tutarları, “... Kargo”nun bildireceği hesap dışında başka bir hesaba veya kendi özel hesabına havale etmesini isteyemez. Keza Sözleşmenin 20/b maddesinde de bu konuya ilişkin edim yükümlülükleri düzenlenmiş ve yaptırıma da bağlanmıştır.
Sözleşmenin 21.maddesi uyarınca, Elektrik, su, haberleşme, ısı v.b. giderler ve bu giderlerin zamanında ödenmemesinden kaynaklanacak fer’i yükümlülüklerin “Acente” tarafından karşılanacağı, Söz konusu abonelikler nedeniyle “Acente”nin ödeme yapmaması üzerine, “... Kargo” ödemede bulunmak zorunda kalır ise, bu tutarlar için tüm fer’ileriyle birlikte “Acente”ye rücu edileceği düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca, davalı tarafından kurulan abonelik sözleşmelerinden dolayı kullanım bedelleri ödenmediği takdirde bu bedelleri ödemeyen davacı, davalıya rücu edebilecektir. Eğer gider, acente bürosunun faaliyeti için gereken her türlü gider niteliğinde ise, örnek olarak büro giderleri, acentenin kullanımındaki araçlara ait her türlü giderler, büro çalışanlarına ait her türlü giderler, her türlü vergiler ve büro faaliyetine ait diğer giderler, bunları acente ödemekle yükümlüdür.
1.2. Somut olayda Beykoz ... Asliye Ceza Mahkemesinin ...E sayılı dava dosyasında davalının davacının hesabına yatırması gereken parayı şirkete ödemeyip kendisi yararına kullandığı gerekçesiyle cezalandırılmasına karar verilmiştir:
‘Sanığın, katılan şirketin acentesi olarak Kavacık adresinde ticari faaliyette bulunduğu, sanığın müşterilerinden hizmet karşılığında tahsil etmiş olduğu toplam 41.111,29 TL tutarındaki bedeli tahsilat faturasında bildirmeyip, zorunlu olmasına rağmen katılan şirkete ibraz etmediği ve süresi içerisinde katılan şirketin genel müdürlük hesabına yatırması gerekirken parayı yatırmayarak kendisi adına ve katılanın zararına kendisine belirli bir süre kullanılmak üzere zilyetliği devredilmiş paranın kendisi yararına olarak katılan zararına olmak üzere atılı suçu işlediği, katılan beyanı bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından sanığın cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.”
Ceza mahkemesinin verdiği kararın tazminat davasına etkisi TBK md.74’te düzenlenmiştir: ‘ Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da hukuk hâkimini bağlamaz.’. TBK md.74, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olsa da TBK md.114/f.2’nin atfıyla sözleşme hukukunda da kıyasen uygulanabilir.
Öğretide bu hüküm dolayısıyla faili cezaya mahkûm eden ceza mahkemesi kararının fiilin suç teşkil ettiği ve sanık tarafından işlendiği konularında tazminat davasına bakan hukuk hâkimini bağlayacağı kabul edilmektedir Bkz. Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, 2019, C.II, s.84; Derya Belgin Güneş, Ceza Mahkemesi kararlarının Hukuk Mahkemesi Bakımından Etkileri, 2019, s.164 vd. Bu görüşteki yazarlara göre, Türk Borçlar Kanunu’nun 74. maddesinin 1. fıkrasının mefhumu muhalifinden mahkûmiyet kararının bağlayıcılığı sonucuna varmak mümkündü. Söz konusu fıkradan “beraat kararı” ile hukuk hâkiminin bağlı olmadığı, buna karşılık mahkûmiyet kararı ile bağlı olduğu sonucu çıkar.
Buna karşılık öğretide bazı yazarlar, hukuk hâkiminin bağımsızlığı ilkesi gereğince, sadece kusurun varlığı için değil, haksız fiilin diğer unsurlarının değerlendirilmesinde her iki hukuktaki anlamları birbirinden farklı olduğu için hukuk hakiminin ceza hakiminin kararıyla bağlı olmadığını, sadece beraat h-kararları için değil mahkumiyet kararları için de bu sonucun geçerli olduğunu belirtmektedir. Bkz. Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2018, s.933 vd. Bu görüşe göre hukuk hâkimi, ceza davasındaki değerlendirmeleri serbestçe göz önünde bulundurabilir, karardaki görüşe de katılabilir; ancak gerekçesini göstermek kaydıyla bu karardan ayrı bir sonuca da varabilir.
Yargıtay ise mahkumiyet kararının hukuk hâkimini bağladığına içtihat etmiştir:
‘“…Davalı hakkında açılan ve kesinleşen ceza davasında davalı kusurlu bulunduğuna ve mahkumiyet kararı verildiğine göre bu maddi olgu BK’nın 53. (TBK md.74) maddesi gereğince hukuk hakimi yönünden bağlayıcıdır. Mahkemece buna rağmen davalı M.’ın kusursuz, davacı Bakanlığın tam kusurlu kabul edilmesi doğru olmamıştır…” 4. HD, 19.01.2012, E. 2010/12396, K. 2012/548 (YKD, C. 38, S. 3, 2012, s. 449-451);
Takdir ve hukuki değerlendirme Sayın Mahkemeye aittir.
1.3. Sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluğun diğer şartı, davalının kusurlu olmasıdır (TBK md.112’deki kusur karinesi). TBK md.74’te açıkça düzenlendiği üzere, ceza mahkemesi kararındaki kusurun varlığı ve derecesine ilişkin değerlendirmeler hukuk hâkimini bağlamaz.
1.4. Sözleşmeye aykırı davranış sonucunda davacının zarara uğraması gerekmektedir. Bu açıdan davacı, hem zararın doğduğunu, hem de sözleşmeye aykırı davranış ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunduğunu ispat etmekle yükümlüdür. Özellikle taraflar arasındaki borç ilişkisinin sona ermesinden sonra davalının verdiği zararlar kapsamında değerlendirdiği alacakların, davalının sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle ortaya çıktığı tespit edilmelidir. İkinci olarak, TBK md.74 uyarınca ceza mahkemesi kararında zararın varlığı ile ilgili değerlendirmeler hukuk hâkimini bağlamaz. Hâkim, hukuk davasındaki delilleri nazara alarak zararın miktarını tayin etmelidir. Nitekim Eren de eserinde, ‘ Durum zararın miktarının tayini yönünden de aynıdır. Örneğin ceza hâkimi failin işlediği zimmet suçunda on bin liralık bir zimmete hükmederken, hukuk hâkimi zararın miktarını serbestçe tayin edebilir’ açıklamasını yapmıştır. ( Eren, Borçlar Hukuku, s.935). Başka bir deyişle, hukuk hâkimi doğrudan doğruya ceza mahkemesi kararını bu hususlar bakımından hükmüne esas alamaz
Yargıtay da zararın ve kusurun varlığı açısından (bazı kararlarında ise uygun illiyet bağı açısından) hukuk hâkiminin bağımsız olduğuna içtihat etmiştir:
‘“…ceza mahkemesinin mahkûmiyet kararı hukuk mahkemesinde ( tazminat davasında) kusurun takdiri zararın miktarının tayini ve uygun illiyet bağının mevcut olup olmadığı hususları bakımından kesin delil oluşturmaz…” HGK, 12.5.2004, E. 2004/4-290, K. 2004/289 (Kazancı İçtihat bankası). ‘Her ne kadar ceza hakiminin mahkumiyet ve beraata ilişkin olarak verdiği karar kusurun var olup olmadığı veya oranı, zararın miktarı, temyiz kudreti ve illiyet bağı gibi hususlarda hukuk hakimini bağlamaz ise de, her mahkumiyet kararı, o fiilin hukuka aykırılığını tespit etmesi bakımından hukuk hakimini bağlayıcı vasıftadır...” 21. HD, 13.11.2007, E. 2007/17891, K. 2007/20495 (YKD, C. 35, S. 8, 2009, s.1574-1576).
1.5. Sonuç olarak, davalının sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluğunun şartlarının gerçekleştiğine Sayın Mahkeme tarafından karar verilmesi ihtimalinde, sözleşmeye aykırı davranış ile uygun illiyet bağı içinde olan zararların tazmin edilmesi gerekmektedir.
F-Açılan İcra Takibi ve Faiz Talebinin İrdelenmesi :
Davacı ... Kargo ... ve ... A.Ş. tarafından davalı
... hakkında 173.781,98 TL asıl alacak + 41.864,79 TL faiz olmak üzere toplam 215.646,77 TL tutarında alacağın, icra gideri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek (173.781,98 TL yıllık %9,00 Yasal Faiz) avans faizi talebi ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas numaralı dosyası ile 14.10.2014 tarihi itibariyle takibe geçtiği görülmektedir.
Davacı ... Kargo ... ve ...Taşımacılık A.Ş. tarafından davalı ... (...Acente) adına Beyoğlu ...Noterliği’nin 03.02.2012 tarihli ...yev. numaralı FESİH ihtarnamesi keşide edildiği , bu ihtarnamede özetle ;
•“….imzalanmış olan ...Müdürlüğü’ne bağlı Kavacık Acentesi’nin acente olarak tarafınızca işletilmesine yönelik 27.02.2010 tarihli Acentelik Sözleşmesi, aynı tarihli Ek Protokol, aynı tarihli Ek protokol niteliğindeki Cari Hesap Sözleşmesi ve Alt Kira Sözleşmesi’ndeki yükümlülüklerinize uymamanız nedeni ile Acentelik sözleşmeniz ve buna bağlı ek protokoller müvekkil şirket tarafından tek taraflı olarak fesh edilmiştir.
•İş bu ihtarnameyi tebliğ aldığınız tarihten itibaren derhal Marmara Bölge Müdürlüğümüze müracaat ederek acente devir teslim işlemlerini gerçekleştirmeniz ve oluşan 590 adet faturanın karşılığı olan 6.534,32 TL miktar kasa açığı ve mutabakatsızlık sonucunda oluşan 41.115,00 TL bakiye açık ile birlikte toplam 47.649,32 TL miktarın müvekkil şirket hesabına yatırmanız gerektiğinin” ihtaren bildirildiği görülmüş olup, ancak dava dosyası içerisinde bu ihtarnamenin, tebliğ belgesi görülemediğinden davacı tarafça talep edilen işlemiş faiz hesabı yapılamamıştır.
V-) SONUÇ :
Ayrıntıları yukarıdaki bölümlerde arz edilen davacı tarafından ibraz edilen ticari defterler ve tüm dosya muhteviyatı belgeler üzerinde yapılan incelemelerde;
Sayın Mahkeme taraflar arasındaki sözleşmenin 40.maddesindeki delil sözleşmesi uyarınca, davacının ticari defterlerinin kesin delil sayılacağına ve ticari defterlerin delil sayılmasının defter kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgelerin ibraz edilmesine bağlı olduğuna kanaat getirmesi halinde; 15.111,29 TL. alacaklı olacağı,
Sayın mahkemenin aksi kanaatte olması ve ticari defterlerin sahibi lehine delil olabilmesi için defter kayıtlarının dayanağını teşkile den belgelerin ibraz edilmesine gerek olmadığı kanaatine varması durumunda ise; davacının davalıdan 173.781,98 TL. alacaklı olacağı..." yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Bilirkişiler ...,...Başaran ve ...tarafından hazırlanan ek raporda özetle ; "...İNCELEME, DEĞERLENDİRME ve SONUÇ :
Sayın Mahkemenize arz etmiş bulunduğumuz 14.12.2020 tarihli kök raporumuzun sonuç bölümünde, aynen;
“Sayın Mahkeme taraflar arasındaki sözleşmenin 40.maddesindeki delil sözleşmesi uyarınca, davacının ticari defterlerinin kesin delil sayılacağına ve ticari defterlerin delil sayılmasının defter kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgelerin ibraz edilmesine bağlı olduğuna kanaat getirmesi halinde; 15.111,29 TL alacaklı olacağı,
Sayın mahkemenin aksi kanaatte olması ve ticari defterlerin sahibi lehine delil olabilmesi için defter kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgelerin ibraz edilmesine gerek olmadığı kanaatine varması durumunda ise; davacının davalıdan 173.781,98 TL alacaklı olacağı” hususlarını Sayın Mahkemenizin takdirlerine sunmuş idik.
Bu defa, “Mahkememiz ara kararı gereğince yerinde inceleme yetkisi verilmesine rağmen mali tespitlerin yerinde inceleme sonuçlarına dayanmadığı, 03/02/2012 tarihli davacı ihtarnamesinin 07/02/2012 tarihli tebliğ şerhinin dosyada mübrez olmasına karşın temerrüt hesabında dikkate alınmadığı, yanların son tarihli kök rapora vaki itirazlarının mevcut olduğu görülmekle; yanların itirazları tetkik edilmek ve davacı ticari defterleri, mutabakatlar ve dayanak belgeleri yerinde inceleme sureti ile tetkik edilmek sureti ile mevcut diğer raporlarla birlikte ceza dosyası ile bağlantı sağlanarak davacının dava dilekçesinde ayrıntılı ve açıklamalı dökümü yaptığı alacak kalemlerinin dosyaya sunulan ve yerinde incelemede tespit edilecek dayanak belgelerin irdelenmesiyle tek tek denetlenmesi ve mevcut ise takip tarihi itibari ile temerrüt haliyle birlikte davacının talep edebileceği asıl alacak ve işlemiş faiz miktarının mahkememiz ve istinaf kanun yolu denetimine olanak verecek şekilde ayrıntılı, gerekçeli olarak tespiti amacı ile ek rapor alınmasına” karar verilerek dosyanın tarafımıza tevdii edilmesi üzerine tarafımıza verilen yerinde inceleme yetkisi ile davacı şirketin ticari defter kayıtları ve dosya muhteviyatı belgeler üzerinde yapılan tetkikatın değerlendirme ve sonuçları aşağıda arz edilmiştir.
Tarafımıza verilen görev ve yerinde inceleme yetkisi ile davacı şirketin ticari defter kayıtlarının incelenmesi ile ilgili olarak gün kararlaştırmak için taraf vekilleri ile yapılan görüşmede 13.08.2021 tarihinde davacı şirket merkezinde inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
Davalı vekilinin 12.08.2021 tarihli mailinde “Sayın bilirkişi... hanım merhabalar İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi nin ... Esas sayılı dosyasının yerinde yapılacak olan bilirkişi incelemesine davalı vekili olarak katılamayacağım bilgilerinize arz ederiz” şeklinde incelemeye katılamayacağı belirtilmiştir.
Bilirkişi heyetimiz olarak 13.08.2021 tarihinde davacı şirketin ticari defter kayıt ve belgeleri incelenmek üzere davacı ...Kargo Yurtiçi ve ... A.Ş.nin “... Mah. ... Cad. No:... 1B Ofis K:... ...İstanbul Sarıyer-İstanbul” adresine gidilmiştir. (Ek. İnceleme Tutanağı)
Bilirkişi heyetimiz ve davacı şirket vekili ile şirket yetkilileri gözetiminde yapılan yerinde incelemede, ekte sunduğumuz İnceleme tutanağında belirtildiği üzere davacı şirket tarafından sunulan 2010-2011-2012-2013 yıllarına ait ticari defterler, acente ile ilgili cari hesap kayıtları, dava dosyasına sunulan mutabakatlarla ilgili incelemeler yapılmıştır.
Davacı taraftan Kök raporumuzun sonuç kısmında belirtilen davacı taraf ile davalı acente arasında imzalanmış acentelik sözleşmesinin 40.maddesindeki delil sözleşmesi uyarınca, davacı şirket nezdindeki davalı acenteye ait cari hesap ekstresinde yer alan, dava dosyasına sunulan mutabakatlarla ilgili borç kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgeler talep edilmiş, davacı şirket yetkilileri de istenilen bu belgelerin ve beyanlarının eski yıllara dayanması sebebi ile zaman alacağı belirtilerek bu belgelerin sunulması için tarafımızdan süre talep etmiş olup, rapor tanzim tarihimize kadar davacı şirket tarafından herhangi bir bilgi ve belge sunulmamıştır.
Davacı taraftan talep edilen belgelerin sunulmaması sebebi ile kök raporumuzda belirttiğimiz görüşümüz aynen devam etmekte olup, bu belgelerin sunulması halinde, sunulan belgeler üzerinde yeniden inceleme ve değerlendirme yapılarak görüşümüz ve kanaatimizi Sayın Mahkemenize sunabilecekleri... " yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Bilirkişiler ..., ... ve ...tarafından hazırlanan ikinci ek raporda özetle ; "...Sayın Mahkemenize arz etmiş bulunduğumuz;
a-) 14.12.2020 tarihli kök raporumuzun sonuç bölümünde, aynen;
“Sayın Mahkeme taraflar arasındaki sözleşmenin 40.maddesindeki delil sözleşmesi uyarınca, davacının ticari defterlerinin kesin delil sayılacağına ve ticari defterlerin delil sayılmasının defter kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgelerin ibraz edilmesine bağlı olduğuna kanaat getirmesi halinde; 15.111,29 TL alacaklı olacağı,
Sayın mahkemenin aksi kanaatte olması ve ticari defterlerin sahibi lehine delil olabilmesi için defter kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgelerin ibraz edilmesine gerek olmadığı kanaatine varması durumunda ise; davacının davalıdan 173.781,98 TL alacaklı olacağı”
b-) 10.09.2021 tarihli ek raporumuzun sonuç bölümünde, aynen;
“…Bilirkişi heyetimiz ve davacı şirket vekili ile şirket yetkilileri gözetiminde yapılan yerinde incelemede, ekte sunduğumuz İnceleme tutanağında belirtildiği üzere davacı şirket tarafından sunulan 2010-2011-2012-2013 yıllarına ait ticari defterler, acente ile ilgili cari hesap kayıtları, dava dosyasına sunulan mutabakatlarla ilgili incelemeler yapılmıştır.
Davacı taraftan Kök raporumuzun sonuç kısmında belirtilen davacı taraf ile davalı acente arasında imzalanmış acentelik sözleşmesinin 40.maddesindeki delil sözleşmesi uyarınca, davacı şirket nezdindeki davalı acenteye ait cari hesap ekstresinde yer alan, dava dosyasına sunulan mutabakatlarla ilgili borç kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgeler talep edilmiş, davacı şirket yetkilileri de istenilen bu belgelerin ve beyanlarının eski yıllara dayanması sebebi ile zaman alacağı belirtilerek bu belgelerin sunulması için tarafımızdan süre talep etmiş olup, rapor tanzim tarihimize kadar davacı şirket tarafından herhangi bir bilgi ve belge sunulmamıştır.
Davacı taraftan talep edilen belgelerin sunulmaması sebebi ile kök raporumuzda belirttiğimiz görüşümüz aynen devam etmekte olup, bu belgelerin sunulması halinde, sunulan belgeler üzerinde yeniden inceleme ve değerlendirme yapılarak görüşümüz ve kanaatimizi Sayın Mahkemenize sunabileceğimiz” hususlarını Sayın Mahkemenizin takdirlerine sunmuş idik.
Bu defa, “Davacı vekilinin yerinde incelemenin yapılmasından sonra 04/10/2021 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinin ekinde ibraz ettiği dayanak belgelerin irdelenmesi, itirazların tetkik edilmesi, davacı ticari defterleri, mutabakatlar ve dayanak belgeleri tetkik edilmek sureti ile kesinleşen ceza dosyası kapsamındaki tespitlerin de göz önünde bulundurulması sureti ile, davacının dava dilekçesinde ayrıntılı ve açıklamalı dökümünü yaptığı alacak kalemlerinin dosyaya sunulan dayanak belgelerin irdelenmesi, tek tek denetlenmesi ve mevcut ise takip tarihi itibari ile temerrüt haliyle birlikte davacının talep edebileceği asıl alacak ve işlemiş faiz miktarının mahkememiz ve istinaf kanun yolu denetimine olanak verecek şekilde ayrıntılı, gerekçeli olarak tespiti amacı ile son bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına” karar verilerek dosyanın tarafımıza tevdii edilmesi üzerine taraf beyanları ile davacı tarafça dosyaya sunulan belgeler ve tüm dosya muhteviyatı belgeler üzerinde yapılan tetkikatın değerlendirme ve sonuçları aşağıda arz edilmiştir.
1-) ...Cumhuriyet Başsavcılığı Hazırlık Bürosu tarafından Sayın Mahkemeniz müzekkeresine cevaben gönderilen 29.12.2021 tarihli yazıda, aynen;
“İlgi sayılı yazınız ile akıbeti sorulan Savcılığımızın 2018/5399 soruşturma sayılı dosyasında Takipsizlik Karar verilmiş” olduğunu belirttikleri ve yazı ekinde aşağıda dökümü yapılan soruşturma evraklarının sunulduğu görülmüştür.
* Müşteki ... Kargo Yurtiçi ve ... A.Ş.nin şikayet dilekçesinde özetle;
Şüpheli ...'ın müvekkili şirketin Marmara Bölge Müdürlüğüne bağlı Rüzgarlıbahçe Acentesi sahibi olarak çalışmış olup, kasa açığı nedeniyle acentelik akdinin feshedildiğini,
Şüphelinin sahibi olduğu, ... Acentesinde 01.02.2012 tarihli tutanakla 41.115,00 TL kasa açığı tespit edildiği, akabinde suç duyurusunda bulunulduğu, şüpheli Beykoz ...Asliye Ceza Mahkemesi’nin ... E.sayılı dosyası ile hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan ceza aldığını,
Şüphelinin acentesinde kasa denetimlerinin devam ettiği ve 15.02.2012 tarihli tutanakla şüphelinin toplamda 128.460,77 TL kasa açığının tespit edildiğini, müvekkili şirket yetkilileri tarafından günlük devreden kasa nakitleri kontrolü sonucunda, kasa bakiyesi tahsilâta kalan faturaları arasında yer almasına rağmen toplam 128.460,77 TL tutarında tahsilât faturasının birimde bulunmadığı ve ibraz edilmediği, tahsil olduğu halde tahsil gösterilmeyip oluşan nakdin genel müdürlük hesabına yatırılmadığı ve acente zimmetinde tutulduğu dolayısıyla müvekkili şirket aleyhine kasa bülteninde 128.460,77 TL açık olduğunun tespit edildiğini,
Toplam olarak belirlenen 128.460,77 TL kasa açığı bedeline daha önce Beykoz ....Asliye Ceza Mahkemesinin...E.sayılı dosyasına konu ettikleri 41.115,00 TL bedelli kasa açığı bedeli de dahil olup, bu kere aradaki fark olan 87.345,77 TL için suç duyurunda bulunma zorunluluğunun hasıl olduğunu, fesih tarihi öncesine ait mevcut süspanlardaki ve bahsi geçen tarih öncesine ait oluşabilecek kasa giriş-çıkışı ve tahsilat borçlandırmalarından doğan kasa girişlerinde sorumluluğun acente sahibine ait olduğunu, şüpheli, müşteriden tahsil etmiş olduğu fatura bedellerini tahsil etmemiş gibi gösterdiği ve kasada kayıtlı görünen miktarı kontrol denetim esnasında mevcut bulundurmamış olup bunun tanımının da kasa açığı bir başka ifade ile hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma olduğunu, nitekim bu hususların müvekkili şirketin yetkilileri tarafından yapılan denetimlerde ortaya çıkartılmış olup, ayrıca tutanak altına alındığını, defterler üzerinde yapılacak araştırmalar ile de zaten kasa açığı fiilinin ortaya çıkacağını,
Tüm bu nedenlerle; şikayetlerinin kabulü ile şüphelinin cezalandırılması için hakkında dava açılmasını talep ettikleri görülmüştür.
* ...Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ... soruşturma nolu dosyasına ait 29.07.2019 tarihli şüpheli ... ile ilgili olarak... İlçe Emniyet Müdürlüğü’ne gönderilmiş “Zorla Getirme Kararı”nda, Şüphelinin ifadesi alınacağından derhal Cumhuriyet Başsavcılıklarında hazır edilmesinin talep edildiği görülmüştür.
* ...Cumhuriyet Başsavcılığı Hazırlık Bürosuna ait ... CBS soruşturmasında görevlendirilen Bilirkişi ...tarafından hazırlanan 08.03.2019 tarihli Bilirkişi Raporu’nun;
İnceleme bölümünde ;
“1- ...Kargo Yurtiçi ve ...A.Ş. ile ... arasında imzalanmış bulunan Acentelik Sözleşmesi madde 20-Faturaların tahsilatı ve tahsil edilen paranın “...Kargo’ya gönderilmesi: “Acente”, ücret alıcıdan ve peşin ödeme taşımalarına ilişkin taşıma ücretlerini ve tahsili yapmak üzere kendisine gönderilen faturaları, “... Kargo” nam ve hesabına gününde tahsil eder ve “...Kargo” tarafından belirlenip kendisine bildirilen banka hesabına, en geç tahsilat gününde yatırır. Bu süre kesin vadedir, hususları hüküm altına alınmıştır.
Tüm acenteler için; kasa hesabının altında ayrıca şube kasa hesabı açılarak, acente bazında kasa takibinin yapıldığı görülmüştür.
Faturaların tahsilatının takip edilmesini sağlamak için süspan raporları düzenlendiği görülmüştür.
2-Soruşturma dosyasında bulunan; Fatura tarihi, seri ve sıra numarası ile kesilen firma ünvanını gösteren, 72 sayfalık kargo fatura listesinde bulunan 6.674 adet kargo faturası toplam tutarı olan 128.460,77 TL’nin 01.02.2012 ve 15.02.2012 tarihli kasa açığının tespitine dair tutanaklara istinaden, ilgili şube kasa hesabından ... cari hesabına borç kaydı yapıldığı resmi defter kayıtlarında görülmüştür.”
Sonuç bölümünde;
“Dosya içindeki tüm bilgi ve belgeler ile şirket merkezine gidilerek şirkette bulunan (2012) resmi defterler üzerinde yapılan incelemede aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Tüm acenteler için; kasa hesabının altında ayrıca şube kasa hesabı açılarak acente bazında kasa takibinin yapıldığı ve faturaların tahsilatının takip edilmesini sağlamak için süspan raporlarının düzenlendiği görülmüştür. ...’ın sahibi olduğu acentenin hesaplarının da ayrı olarak kayıt altına alındığı tespit edilmiştir.
Marmara Bölge Müdürlüğünün 24.01.2012 – 15.02.2012 tarihli kasa sayımı ve süspan kontrolü sonucu tespit edilen 128.460,77 TL kasa açığı tutarının, ilgili tutanaklara istinaden ... cari hesabına borç kaydı yapılarak şirket resmi defterlerinde kayıt altına alındığı tespit edilmiştir.” denildiği görülmüştür.
Yukarıda arz edilen bilirkişi raporu Sayın Mahkemenize sunmuş olduğumuz kök raporun tanzim aşamasında da heyetimizce incelenmiş ve sonuç bölümü kök raporumuzun A.4.A bölümünde yer almaktadır.
* ...Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 05.01.2021 tarihli ... soruşturma ...karar nolu “Kamu Adına Kovuşturmaya Yer Olmadığına” dair karar aşağıda aynen arz edilmiştir.
“Yukarıda açık kimlik ve adresi yazılı şüphelinin, şikayetçi şirketin acentesi olarak Kavacık adresinde ticari faaliyette bulunduğu, şüphelinin müşterilerinden hizmet karşılığında tahsil etmiş olduğu toplam 41.111,29 TL tutarındaki bedeli tahsilat faturasında bildirmeyip, zorunlu olmasına rağmen şikayetçi şirkete ibraz etmediği ve süresi içerisinde şikayetçi şirketin genel müdürlük hesabına yatırması gerekirken zimmetinde tutmak suretiyle müsnet suçu işlediği, iddiasıyla hakkında ...Cumhuriyet Başsavcılığımızca 13/06/2012 tarihinde kamu davası açıldığı,
Beykoz ... Asliye Ceza Mahkemesi’nin ...E.sayılı dosyasından yapılan yargılama sonucunda ... K.sayılı ilam ile sanığın mahkumiyetine karar verildiği,
Suçtan zarar gören şirkete vekaleten yapılan 22/06/2018 tarihli suç duyurusunda ise aynı eyleme ilişkin 15/02/2012 tarihli tutanakta kasa açığının 41 bin TL değil, 128 bin TL olduğunun belirtilerek yeniden şikayetçi olunduğu,
Her ne kadar atılı suçun cezasının üst sınırı gereği zamanaşımına uğramadığı ve TCK 155/2’de düzenlenen suçun şikayete tabi olmadığı görülmüş ise de; CMK 223/f.7’de bulunan “aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir.” Hükmü gereği şüpheli hakkında yeniden kamu davası açılamayacağı, 2012 tarihli kamu davasında alınan bilirkişi raporunda söz konusu durumun gözetilmesinin gerektiği, ayrıca mevcut durumun CMK 314’teki sanık aleyhine yargılamanın yenilenmesi sebepleri arasında yer almadığı anlaşılmakla,
Kamu Adına Kovuşturmaya Yer Olmadığına,
Kararın müşteki şirket vekiline tebliğine, ifadesi alınmadığından şüpheliye tebliğine yer olmadığına” karar verildiği görülmüştür.
2-) Davacı vekili tarafından Sayın Mahkemenize sunulan bila tarihli ek bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde “Bilirkişilerin, ortada aynı konu ile ilgili kesinleşen ceza mahkemesi yargılaması var iken, dosyaya sundukları yüzlerce evrak var iken ve inceleme esnasında kendisine gösterdikleri, tekrar izahını yaptıkları farklı evrak var iken ve borç kayıtlarının sebeplerini de göstermiş ve açıklamışken, tekrar tekrar borç kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgeleri ısrarla istediğini beyan ettiğini, istenilen kayıtların ekte olduğunu, Mahkemeniz bilirkişi ara kararında incelenmesi istenilen o kadar husus var iken bilirkişilerin yerinde inceleme esnasında yaptıkları izahata ve gösterdikleri evraka rağmen dayanak belge aranması hususunda yanılgılı bir tutum içerisinde olduklarını, Oysa ki; talep edilen, yok denilen, sunulmadı denilen cari hesap kayıtlarının en önemlisi mutabakat metinlerinin mevcut olduğunu, bilirkişi, kendi inisiyatifiyle, bir tarih belirtmeksizin, tutanağa dayanak belgeler talep edildiğini yazdığı, ilgili belgelerin sunulmasının zaman alabileceği belirtilmesine rağmen, raporunu sırf duruşma gününe yetiştirmek için, evrak konusunda bizi tekrar aramadan eksik raporunu apar topar mahkemeye sunduğunu, oysa Mahkemenizin de malumu olduğu üzere, ...Kargo A.Ş.nin büyük bir yapı olduğunu, evrak temini, arşiv araştırmasının uzun sürdüğünü,bilirkişinin, talep ettiği evrakı beklemeksizin, günsüz olarak verdiği süre ve sırf duruşma gününe yetiştirilmek için verilen eksik rapora bu yönden de itiraz ettiklerini, bilirkişinin 7 sayfalık raporunda, 1 paragraftan ibaret dayanak belge istemine konu evrağın hazır olduğunu, ekte sunduklarını, Ekte yer alan mutabakat metinleri bizzat ıslak imzalı ve şirket yetkilileri tarafından kaşeli olmasına rağmen bilirkişi tarafından dikkate alınmadığının” belirtildiği görülmüş olup, tarafımıza verilen görev çerçevesinde kök raporumuzun tanzim aşamasında dava dosyasına sunulan tüm belgeler detaylı olarak incelenmiş ve
a-) 14.12.2020 tarihli kök raporumuzun sonuç bölümünde, aynen;
“Sayın Mahkeme taraflar arasındaki sözleşmenin 40.maddesindeki delil sözleşmesi uyarınca, davacının ticari defterlerinin kesin delil sayılacağına ve ticari defterlerin delil sayılmasının defter kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgelerin ibraz edilmesine bağlı olduğuna kanaat getirmesi halinde; 15.111,29 TL alacaklı olacağı,
Sayın mahkemenin aksi kanaatte olması ve ticari defterlerin sahibi lehine delil olabilmesi için defter kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgelerin ibraz edilmesine gerek olmadığı kanaatine varması durumunda ise; davacının davalıdan 173.781,98 TL alacaklı olacağı” belirtilmiştir.
Bilahare Sayın Mahkemeniz tarafından dava dosyası Ek Rapor tanzim edilmek üzere tarafımıza tevdii edilmiş ve tarafımıza davacı şirketin ticari defter kayıtlarının yerinde incelenmesi ile ilgili olarak verilen görev çerçevesinde tarafımızca davacı şirket merkezine gidilmiş davacı vekili ve davanın konusu ile ilgili ticari defter kayıt ve belgeleri sunması gereken birim yetkilileri ile görüşülmüş ve yapılan bu incelemede kök raporumuzda belirtilen belirtilen davacı tarafça hazır edilmesi gereken ticari defter kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgelerin incelemede hazır olmadığı görülmüş ve yine tarafımızca bu belgelerin nelerden ibaret olduğu, davacı şirket nezdindeki davalı acenteye ait cari hesap ekstresinde yer alan, dava dosyasına sunulan mutabakatlarla ilgili borç kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgeler olduğu tekrar talep edilmiş, ve ne için gerekli olduğu bilgisi verilmiş ancak davacı vekili ve davacı şirket yetkilileri tarafından da bu kayıtların eski yıllara dayanması sebebi ile belgelerini bulmanın zaman alacağı belirtilerek belgelerin sunulması için tarafımızdan süre talep etmişlerdir. Ancak tarafımızca talep edilen belgeler kendilerinden daha önce kök raporda da belirtilen hatta bu sebeple raporun sonuç bölümünde terditli kanaat belirtilmesine esas olan belgeler olup, bunların dışında yeni veya değişik hiçbir belge talep edilmemiştir. Bu konu davacı vekili ve şirket yetkililerinin de bilgisi dahilindedir. Bu sebeple kök raporda belirtilen bu sebeple davacı tarafın bilgisinde olan ek raporun inceleme tarihine kadar da hazır edilmemiş belgelerin sunulması için tarihimize kadar beklenmiş, rapor tanzim tarihimize kadar davacı şirket tarafından herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığından tarafımızca aşağıda sonuç bölümü arz edilen “Ek Raporumuz “ Sayın Mahkemenize sunulmuştur.
10.09.2021 tarihli ek raporumuzun sonuç bölümünde, aynen;
“…Bilirkişi heyetimiz ve davacı şirket vekili ile şirket yetkilileri gözetiminde yapılan yerinde incelemede, ekte sunduğumuz İnceleme tutanağında belirtildiği üzere davacı şirket tarafından sunulan 2010-2011-2012-2013 yıllarına ait ticari defterler, acente ile ilgili cari hesap kayıtları, dava dosyasına sunulan mutabakatlarla ilgili incelemeler yapılmıştır.
Davacı taraftan Kök raporumuzun sonuç kısmında belirtilen davacı taraf ile davalı acente arasında imzalanmış acentelik sözleşmesinin 40.maddesindeki delil sözleşmesi uyarınca, davacı şirket nezdindeki davalı acenteye ait cari hesap ekstresinde yer alan, dava dosyasına sunulan mutabakatlarla ilgili borç kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgeler talep edilmiş, davacı şirket yetkilileri de istenilen bu belgelerin ve beyanlarının eski yıllara dayanması sebebi ile zaman alacağı belirtilerek bu belgelerin sunulması için tarafımızdan süre talep etmiş olup, rapor tanzim tarihimize kadar davacı şirket tarafından herhangi bir bilgi ve belge sunulmamıştır.
Davacı taraftan talep edilen belgelerin sunulmaması sebebi ile kök raporumuzda belirttiğimiz görüşümüz aynen devam etmekte olup, bu belgelerin sunulması halinde, sunulan belgeler üzerinde yeniden inceleme ve değerlendirme yapılarak görüşümüz ve kanaatimizi Sayın Mahkemenize sunabileceğimiz” hususlarını Sayın Mahkemenizin takdirlerine sunmuş idik.
b. Bilirkişi Heyeti Kök Raporda, uzmanlık alanımız çerçevesinde, ceza mahkemesinin verdiği kararın tazminat davasına etkisi ile ilgili olan TBK md.74 çerçevesinde açıklanmıştır. Hükme göre, “Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da hukuk hâkimini bağlamaz.”. TBK md.74, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olsa da TBK md.114/f.2’nin atfıyla sözleşme hukukunda uygulanabileceğinden, somut olaydaki acentelik sözleşmesi için de kıyasen uygulanabilir. Bu hüküm çerçevesinde, öğretide baskın görüşe ve Yargıtay kararlarına göre, faili cezaya mahkûm eden ceza mahkemesi kararının fiilin suç teşkil ettiği ve sanık tarafından işlendiği konularında tazminat davasına bakan hukuk hâkimini bağlayacağı, buna karşılık kusurun ve zararın varlığı ve miktarı açısından ise ceza mahkemesinin kararının hukuk hakimini bağlamayacağı yönünde genel hukuk bilgisi açıklanmıştır. Takdir ve hukuki nitelendirme Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, davalının sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluğunun şartlarının gerçekleştiğine Sayın Mahkeme tarafından karar verilmesi ihtimalinde, sözleşmeye aykırı davranış ile uygun illiyet bağı içinde olan zararların tazmin edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. TBK m.74 çerçevesinde hukuk hâkimi açısından bağlayıcı olan ceza mahkumiyeti kararı olabilir, dolayısıyla Savcılık aşamasındaki soruşturma dosyalarındaki raporlar, TBK m.74 çerçevesinde hukuk hâkimi açısından bağlayıcı nitelikte olmayıp, bunların ancak takdiri delil niteliği olup olmadığı Sayın Mahkemenin takdirlerindedir.
Dava konusu olayda heyetimizin teknik ve mali bilirkişileri zararın varlığı ve miktarı konusunda inceleme yaparken, kök ve ek raporlarda da belirtildiği üzere, terditli bir ayrım yapmışlardır. Öncelikle, davalı acenteye ait cari hesap ekstresinde yer alan, dava dosyasına sunulan mutabakatlarla ilgili borç kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgeler de nazara alınarak değerlendirme yapılması gerektiği Sayın Mahkemenin takdirlerine sunularak davacının zararı belirlenmiştir. Sayın Mahkemenin bu görüşe itibar etmemesi ve bu belgeler yerine dosyada mübrez olanlar nazara alınarak hesaplama yapılması halinde ise ikinci bir değerlendirme yapılarak Sayın Mahkemeye sunulmuştur.
Davacı vekili davacı şirket yetkilileri sunulması gereken belgelerin neler olduğu hususunda hem tarafımızca tanzim edilmiş kök raporumuzdan hem de Sayın Mahkemenize Bilirkişiler; Prof.Dr. ... ve... tarafından sunulan 14.02.2018 tarihli Bilirkişi kök Rapordan ve 04.03.2019 tarihli Ek Bilirkişi Raporu’ndan da bilgi sahibidirler.
Ayrıca Sayın Mahkemenizin 20.06.2018 tarihli duruşmasında verilen ara kararında;
“…2-Davacı vekiline, dosyada en son alınan bilirkişi raporunda mütalaa olunan davacı ticari defter ve belgelerinde davalı borcu olarak yansıtılan toplam 11 adet 154.626,14 TL bedelli virman dekontlarının dayanak belgelerinin ve bu kalem alacaktaki 128.460,77 TL bedelli tahsilat iddiasının müşteri hesaplarından düşülmediği ve yine kasadan çıkışı yapıldığı beyan edilen havale ve çek bedellerini ibraz etmesi ve anılı iddiasını somutlaştırması, yine davalı borcuna yansıtılan 17/02/2012 tarihli 2.716,46 TL mükerrer kasa çıkış kesintisi açıklamalı virman dekontu ile ilgili dayanak delillerini sunması ve talebini somutlaştırması, davalı tarafa gider olarak yansıtılan toplam 24.704,35 TL nin davalıya yüklenilmesine dayanak sözleşmesi hükümlerini ve ya taraflar arasında bu yönde oluşmuş ticari teamül mevcut ise buna ilişkin delillerini sunması için 3 haftalık süre verilmesine, aksi halde mevcut delil durumuna göre karar verileceğinin ihtarına, ibrazı halinde itirazların tetkik edilmesi ve davacı taraf delillerinin değerlendirilmesi sureti ile gerektiğinde son bilirkişi heyetinden ek rapor istenilmesine” karar verildiği görülmüştür.
Sayın Mahkemenize Bilirkişiler; Prof.Dr. ...ve ...tarafından sunulan 14.02.2018 tarihli Bilirkişi kök Rapor’nun;
İnceleme bölümünde ;
“…2. Davacı şirketin, 03.02.2012 tarihinde tek yanlı olarak yaptığı fesih sonrasında, davalı acentesinin borcuna kaydettiği 128.460,47 TL.nın müstenidatı davacı şirkete bağlı ... Kargo Marmara Bölge Müdürlüğünün davacı ... Kargo A.Ş.ne gönderdiği 18.02.2012 t.yazısı ve ekindeki belgelerin tetkikinden;
a. Davalı acentenin, davacı şirketin davadışı müşterilerinden muhtelif tarih ve tutarlarda toplam 128.460,77 TL tutarında tahsilat yaptığını gösteren davalı acente imzasını havi makbuz, dava dışı müşterilerinden davalı acentenin şahsi hesabına gönderildiklerini gösteren banka havalesi, EFT vb. kanunen geçerli herhangi bir belgenin dosyaya ibraz edilmediği,
b. Davacı şirkete bağlı ...Kargo Marmara Bölge Müdürlüğünün, 18.02.2012 t. (dahili) yazısında, davalı acentesinin yapılan kasa sayımı ve müşteri mutabakatlarına göre, müşterilerinden yaptığı 128.460,77 TL tutarındaki tahsilatı müşteri hesaplarından düşmediği, genel olarak müşterilerin yapmış oldukları havale ve çek bedellerinin kasa hesabından çıkmış olmasına rağmen tahsil düşümlerinin eksik yapıldığı, ifade edilmiş ise de, müşterilerin davalı acenteye gönderdikleri havale ile vermiş bulundukları çekleri gösteren kanunen geçerli belgelerin dosyaya sunulmamış bulunduğu,
c. Davacı vekilinin, davalı acentesindeki alacak iddiasının ispatı sadedinde dosyaya sunduğu, davacı şirket personeli tarafından tanzim ve imza edilmiş, ne 03.02.2012 t.fesih öncesine ait (02.01.2012, 01.01.2012 ve 01.01.2012) (4) adet, ne de 03.02.2012 t. fesih sonrasına ait (04.02.2012 ve 15.02.2012) (2) adet tutanakta davalı acentenin imzası bulunmadığı,
d. Davacı şirketin kendi bünyesinde, 03.02.2012 t. fesih sonrasında tek yanlı olarak bizzat tanzim ettiği, (11) adet virman dekontuna istinaden davalı acentesinin borcuna 169.737,43 TL tutarında borç kaydetmiş olmasının, bu dekontların davacı tarafından TTK m.18/3 hükmüne göre davalı acenteye tebliğ edilmemiş olması, (11) adet dekontun 27.02.2010 t.Acentelik Sözleşmesini feshettiği 03.02.2012 tarihiden sonra tanzim edilmiş olması karşısında, davacının 2012 yılına ait ticari defter kayıtlarına istinaden davalı acentesinden (169.737,43-15.111,29=) 154.626,14 TL tutarında alacak talebinde bulunamayacağı, anlaşılmıştır. Takdir yüce mahkemenindir…..”
Sonuç bölümünde de ;
“Dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucu bilirkişi görüşü:
1. Takip alacaklısı-davacı şirketin, takip tarihi (14.10.2014) itibariyle 15.111,29 TL (asıl) ve 5.581,76 TL (işlemiş faiz) olmak üzere toplam 20.693,05 TL tutarında alacaklı bulunduğu, iş bu alacağını asıl alacağa (15.111,29 TL) takip tarihinden (14.10.2014) itibaren 3095 sayılı Kanunun (2).maddesinin (3).fıkrasına göre TCMB Kısa Vadeli Krediler Avans Faiz oranlarının kademeli olarak tatbiki suretiyle hesaplanacak ticari temerrüt faizi ile birlikte takip borçlusu-davalı şirketten talep edebileceği,
2. Dava konusu takipte, takip alacaklısı-davacı şirket yönünden takibe konu asıl alacak yönünden (173.781,98-15.111,29=) 158.670,59 TL tutarında aşkın talep bulunduğu, yolunda oluşmuştur.” hususlarının sunulduğu ,
Sayın Mahkemenizin dava dosyasında Bilirkişiler; Prof.Dr. ... ve ...tarafından sunulan 04.03.2019 tarihli Ek Bilirkişi Raporu’nun SONUÇ bölümünde aynen;
“Dava dosyası üzerinde yapılan ek inceleme sonucu bilirkişi görüşü:
1. Yüce mahkemenin 20.06.2018/6 sayılı celsesinde alınan (2) nolu kararı ile dosyaya ibrazı istenen belgelerin mahkemece belirlenen (3) haftalık süre içerisinde davacı tarafından dava dosyasına ibraz edilmemiş olması sebebiyle davacı vekilinin kök rapora bu bapta vaki itirazlarının bilirkişi incelemesine tabi tutulmasına maddeten imkan bulunmadığı,
2. Davacı vekilinin, 20.06.2018/6 sayılı celsedeki beyanları ve 09.07.2018 h. tarihli dilekçesindeki itirazlarının kök raporda belirli bilirkişi görüşünü değiştirici nitelik taşımadığı, yolunda oluşmuştur.” hususlarının sunulduğu görülmüştür.
Bu defa Sayın Mahkemenizce tarafımıza verilen Ek Rapor tanzimi görevi ile ilgili olarak tüm dosya muhteviyatı belgeler ve davacı vekili tarafından dilekçe ekinde sunulan belgeler incelenmiş ancak sunulan belgelerin tarafımızca kök ve ek raporda belirttiğimiz ve talep edilen “davacı şirket nezdindeki davalı acenteye ait cari hesap ekstresinde yer alan, dava dosyasına sunulan mutabakatlarla ilgili borç kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgeler” olmadığı, yine daha önce dosyaya devamlı olarak sunulan mutabakat belgeleri ile mutabakat belgesinde ismi olan firmalar bazında fatura dökümlerinin sunulduğu görülmektedir.
Buradan da dava konusu alacakla ilgili olarak tarafımızca davacı taraftan talep edilen ve kendileri tarafından da bu belgelerin sunulması için süre talep edilen dayanak belgelerin ek rapor aşamasında sunulmadığı gibi bu 2. Ek rapor aşamasında da sunulmadığı görülmüş olup, Sayın Mahkemenize sunulan belgelerden bir örnek aşağıda Sayın Mahkemenizin takdirlerine arz edilmiştir.
Yukarıda belirtilen sebeplerle, ceza mahkemesine esas alınan ve zararın miktarını tespit eden bilirkişi raporunda zarar hesap edilirken davacı şirket nezdindeki davalı acenteye ait cari hesap ekstresinde yer alan, dava dosyasına sunulan mutabakatlarla ilgili borç kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgeler nazara alınmaksızın hesaplama yapıldığı, oysa yukarıda da alıntılanan bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere kanaatimizce zararın miktarını saptamak açısından muhasebe prensiplerine göre söz konusu belgelerin de incelenmesi gerektiği, ancak davacının bu belgeleri sunmadığı..." yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Huzurdaki davanın tarafları arasında 27/02/2010 tarihli acentelik sözleşme ilişkisinin tesis edildiği ihtilafsız olup anılı sözleşme gereğince davalı yanın Kavacık acentesinin işletmeciliğini üstlendiği, Kavacık acentesinde yapılan denetimlerde faturalar karşılığı 128.460,77-TL'nin davacı şirket adına tahsil edilmiş olmasına rağmen tahsil edilmemiş gibi gösterilmek suretiyle kendi şahsi ihtiyaçlarında kullanıldığı böylece zimmete para geçirmek suretiyle kasa açığına sebebiyet verdiğinin tespit edildiği iddiası ile davacı şirket tarafından acentelik sözleşmesinin 03/02/2012 tarihli ihtarname ile feshedildiği dosya kapsamındaki beyan ve evrakların tetkikinden anlaşılmıştır. Davacı yanın kasa açığı tutanakları müşteri mutabakatları ve taraflar arasındaki acentelik sözleşmesi gereğince davalı acentenin davacı şirkete borcu olduğu beyan edilen miktar üzerinden İstanbul... İcra Dairesinin ... esas sayılı icra dosyası ile 173.781,98 -TL asıl alacak, 41.864,79 -TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 215.646,77-TL'nin davalıdan tahsilinin talep edildiği, icra takibine yapılan itiraz üzerine takibin durması nedeni ile huzurdaki itirazın iptali davasının 215.646,77-TL üzerinden açıldığı, davalının davacının alacak istemini reddettiği görülmüştür.
Beykoz ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/685 esas, 2013/425 karar sayılı, kesinleşen ceza dava dosyası kapsamında davacının müşteki, davalının sanık olduğu, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma isnadını içeren kamu davası neticesinde “...Sanığın, katılan şirketin acentesi olarak Kavacık adresinde ticari faaliyette bulunduğu, sanığın müşterilerinden hizmet karşılığında tahsil etmiş olduğu toplam 41.111,29 TL tutarındaki bedeli tahsilat faturasında bildirmeyip, zorunlu olmasına rağmen katılan şirkete ibraz etmediği ve süresi içerisinde katılan şirketin genel müdürlük hesabına yatırması gerekirken parayı yatırmayarak kendisi adına ve katılanın zararına kendisine belirli bir süre kullanılmak üzere zilyetliği devredilmiş paranın kendisi yararına olarak katılan zararına olmak üzere atılı suçu işlediği, katılan beyanı bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından sanığın cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir...” gerekçesi ile sanığın (davalının) eylemine uyan sübut bulan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK 155/2 maddesi gereğince sanığın kişiliği, suç işleme özellikleri, sanığın kastı da dikkate alınarak cezalandırılmasına hükmedildiği görülmüştür. Celp edilen diğer soruşturma evrakları yönünden cürüm atfına rastlanılmamıştır.
Dosya kapsamında ilk olarak ... , ... ve ... marifeti ile rapor düzenlenmiş olup rapor kapsamında; davacının davalıdan talep edebileceği bedelin ceza mahkemesi kararında kabul edilen 41.111,29 TL tutarında bulunduğu, davacının bunun üzerindeki talebinin ispatı için dayandığı tutanaklarda belirtilen miktarların mahkemenin takdirinde bulunduğu, öte yandan davalının acentelik bürosunun kullanımındaki davacıya ait taşıtlar için harcadığı giderler nedeniyle davacıdan alacağının bulunduğu savunması da Acentelik Sözleşmesi’nin 21. maddesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. “Bakım, Onarım, Isınma, Aydınlanma, Su ve Diğer Giderler” kenar başlıklı bu madde hükmüne göre, “Elektrik, su, haberleşme, ısı v.b. giderler ve bu giderlerin zamanında ödenmemesinden kaynaklanacak fer'i yükümlülükler "Acente" tarafından karşılanacaktır. Abonelik gerektiren tüm kullanımlarda aboneliklerin "Acente" adına yapılması zorunludur. Söz konusu abonelikler nedeniyle, "Acente"nin ödeme yapmaması üzerine, "... Kargo" ödemede bulunmak zorunda kalır ise, bu tutarlar için tüm fer'ileriyle birlikte "Acente"ye rücu edilecektir. Acente bürosunun faaliyeti için gereken her türlü gideri (yukarıda açıklanan büro giderleri, acentenin kullanımındaki araçlara ait her türlü giderler, büro çalışanlarına ait her türlü giderler, her türlü vergiler ve büro faaliyetine ait diğer giderler) ödemekle yükümlüdür. Masrafların belirlenmesi ve ödenmesine ilişkin cari hesap sözleşmesi hükümleri saklıdır.” Bu hükümden görüldüğü gibi acentenin kullanımındaki araçlara ait her türlü giderler acentenin sorumluluğu altındadır. Bu itibarla acentenin taşıtlar nedeniyle harcadığı giderlere ilişkin talebinin kabule şayan addedilmediği tespit edilmiştir. Ek raporun kök rapor ile aynı mahiyette olması ve taraf itirazları kapsamında somut değerlendirme yapılması amacı ile bilirkişi heyet değişikliğine gidilmiş olup davacı vekiline, davacı ticari defter ve belgelerinde davalı borcu olarak yansıtılan toplam 11 adet 154.626,14 TL bedelli virman dekontlarının dayanak belgelerinin ve bu kalem alacak yönünden128.460,77 TL bedelli tahsilat iddiasının müşteri hesaplarından düşülmediği ve yine kasadan çıkışı yapıldığı beyan edilen havale ve çek bedellerini ibraz etmesi ve anılı iddiasını somutlaştırması, yine davalı borcuna yansıtılan 17/02/2012 tarihli 2.716,46 -TL mükerrer kasa çıkış kesintisi açıklamalı virman dekontu ile ilgili dayanak delillerini sunması ve talebini somutlaştırması, davalı tarafa gider olarak yansıtılan toplam 24.704,35 TL' nin davalıya yüklenilmesine dayanak sözleşmesi hükümlerini yahut taraflar arasında bu yönde oluşmuş ticari teamül mevcut ise buna ilişkin delillerini sunması için süre verilmiştir. İbraz edilen belge ve deliller kapsamında ikinci bilirkişi heyeti olarak seçilen ... ve ...arafından hazırlanan rapor kapsamında; davacı acentesi ile arasındaki borç/alacak ilişkisini izlediği... nolu muavin defter kayıtlarının tetkikinden; davacının davalı acentesinden 31.01.2012 t. itibariyle 15.111,29 TL alacaklı göründüğü, takip alacaklısı-davacı şirketin, takip tarihi (14.10.2014) itibariyle 15.111,29 TL (asıl) ve 5.581,76 TL (işlemiş faiz) olmak üzere toplam 20.693,05 TL tutarında alacaklı bulunduğu, dava konusu takipte, takip alacaklısı-davacı şirket yönünden takibe konu asıl alacak yönünden (173.781,98-15.111,29=) 158.670,59 TL tutarında aşkın talep bulunduğu hususlarının tespit edildiği saptanmıştır. Ek raporun kök rapor ile aynı tespitleri içerdiği ve tarafların itirazlarının mevcut olduğu görülmüştür. Ayrıca dosya kapsamında alınan 2 farklı bilirkişi heyeti marifetiyle tanzim edilen bilirkişi raporlarının çelişkili olup, dosya kapsamında iddia ve savunmaların ceza dosyası ile bağlantısı sağlanarak somut olarak mahkememiz denetimine elverişli olacak şekilde irdelenmediği tespit edilmekle, görülen lüzum üzerine çelişkinin giderilmesi sureti ile 3. bilirkişi heyeti görevlendirilmiş olup HMK'nın 218. maddesi uyarınca davacı ticari defter ve belgelerinin yerinde incelenmesi sureti ile düzenlenen kök ve ek raporları ile çelişkinin aydınlatıldığı ve hükme esas alınmaya elverişli tespitleri içerdiği kanaati ile usul ekonomisi ilkesi ışığında yeniden inceleme yapılması yoluna gidilmemiştir.
Uyuşmazlığın çözümü açısından; ceza mahkemesi kararlarının hukuk davasına etkisi, bir başka deyişle ceza mahkemesinin hangi kararlarının hukuk mahkemelerini bağlayacağı konusunu düzenleyen kurallar üzerinde de durulması gerekmiştir. Ceza mahkemesi kararlarının hukuk mahkemesi davasına etkisi, hukukumuzda 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 74. maddesinde “Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.” hükmü ile yer almıştır. Bu düzenlemeye göre hukuk hâkimi, ceza mahkemesinin kesinleşmiş kararları karşısında ilke olarak bağımsız kılınmıştır. İlkenin esası; bir ceza kuralı ile kamu hukuku yönünden yaptırım amaçlanmışken, aynı uyuşmazlığa ilişkin hukuk kuralı ile kişilerin birbirlerine karşı hak ve ödevlerini düzenleyen medeni hukuk alanında bir yaptırım amaçlanmasına dayanmaktadır. Bu açık hüküm karşısında; ceza mahkemesince verilen beraat kararı, kusur ve derecesi, zarar tutarı, temyiz gücü ve yükletilme yeterliği, illiyet gibi esasların hukuk hâkimini bağlamayacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır. Ancak, hemen belirtilmelidir ki, gerek öğretide ve gerekse Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında, ceza hâkiminin tespit ettiği maddi olaylarla hukuk hâkiminin bağlı olacağı kabul edilmektedir. (Yargıtay HGK 2019/(19)11-757 Esas 2022/694 Karar sayılı ilamı) Anılı açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında ise davalının kesinleşen ceza dava dosyası kapsamında, hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçu nedeni ile mahkumiyetine karar verilmiş ise de soruşturma aşamasında alınan rapor ile tespit edilen kasa açığı miktarı yönünden mahkememizce karar verilen yerinde inceleme neticesinde ve dosya kapsamındaki davacı delilleri ile ispata elverişli tespitlere ulaşılamadığı tespit edilmiştir. Davalının sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluğunun şartlarının gerçekleşmesi için sözleşmeye aykırı davranış ile uygun illiyet bağı içerisinde olan zararların TMK'nın 6. maddesi ile HMK'nın 190. maddesi ışığında davacı tarafça ispatlanması gerekmektedir. Ceza hakiminin zararın belirlenmesine ilişkin kararının hukuk hakimini bağlamayacağı da açık hüküm gereğidir. Bu kapsamda davacı yanın ticari defter kayıtlarında görünen alacak miktarının üzerindeki zarar kalemleri yönünden ispata elverişli delillere yerinde inceleme kapsamında da ulaşılamaması nedeni ile taraflar arasındaki sözleşmenin 40. maddesindeki delil sözleşmesi uyarınca, davacının ticari defterlerinin kesin delil sayılacağına ve ticari defterlerin delil sayılmasının defter kayıtlarının dayanağını teşkil eden belgelerin ibraz edilmesine bağlı olması kapsamında 15.111,29-TL asıl alacak yönünden isteme cevaz verilmesinin gerektiği, bakiye istemin sübut bulmadığından reddi gerektiği sonucuna varılması gerekmiştir. TBK'nın 117. maddesi ışığında davacı yanın işlemiş faiz alacak istemi tetkik edilmiş olup davacının 03/02/2012 tarihli ihtarnamesinin 07/02/2012 tarihinde davalı yana tebliğ edilmesi ile mütemerrit olmakla birlikte davacı yanın icra takibinde 10/02/2012 tarihinden takip tarihine kadar yıllık %9 faiz talebinin bulunduğu görülmekle, HMK'nın 26. maddesinde yer alan taleple bağlılık ilkesi ışığında 3.690,93-TL işlemiş faiz alacağının oluştuğu saptanmıştır. Tüm bu nedenlerle; davacı yanın davalı taraftan takip tarihi itibariyle 15.111,29-TL asıl alacak, 3.690,93-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 18.802,22-TL alacaklı olup bu tutar yönünden başlatılan icra takibine davalı takip borçlusunun vâki itirazının haksız olduğu sonucuna varılmıştır. Son olarak icra inkar tazminatı yönünden inceleme yapılmış olup somut olayda takip konusu alacak miktarının tespiti ticari defter kayıtları ile itibari ile yargılamayı gerektirmediğinden, bir başka ifade ile alacak, dava tarihi itibariyle likit ve muayyen olduğundan, davacının icra inkar tazminatı isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla; davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
İstanbul ... İcra Dairesinin...esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 15.111,29-TL asıl alacak, 3.690,93-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 18.802,22-TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile takibin, asıl alacak 15.111,29-TL takip tarihinden itibaren yıllık %9 oranında faiz uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya dair istemin reddine,
2- Alacağın % 20'si oranındaki 3.760,44-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3- Davacı tarafça peşin yatırılan 2.604,51 TL harçtan, kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 1.284,38 TL karar /ilam harcının mahsubu ile bakiye 1.320,13 TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4- Davacı tarafça yapılan 8.080,75 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre hesaplanan 704,56 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5- Davalı taraf yargılama gideri yapmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına,
6- Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine,
7- Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, reddedilen talep üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 30.526,68 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
8- Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
9- Davacı tarafça yatırılan 27,70 TL başvuru harcı ile 1.234,38 TL harcın toplamı 1.262,08-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 08/03/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır