T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2015/825
KARAR NO:2018/791
DAVA:Tazminat (Rücuen Tazminat)
DAVA TARİHİ:29/04/2014
KARAR TARİHİ:14/09/2018
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Rücuen Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; banka müşterilerinden ... tarafından müvekkil bankanın ... şubesi nezdindeki hesabından bilgisi ve rızası dışında üçüncü kişilerce internet bankacılığı kullanarak ve adı geçenin kullanımında olan ve müvekkil banka sisteminde de adı geçenin adına kayıtlı bulunan GSM numarası kullanılmak suretiyle para transferi yapılması nedeniyle uğradığı zararın teminen müvekkil banka ile ... hizmetleri AŞ aleyhine .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası üzerinden alacak davası açıldığını, mahkemece davanın müvekkil banka yönünden kabulü ile 8.422,00TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar reeskont faizi yürütülmek suretiyle onandığını, müşterinin banka sisteminde kayıtlı GSM hattı numarasının teyidi yapıldıktan sonra ve ilgili güvenlik sorusuna doğru cevap alındıktan sonra bankacılık işlemlerinin gerçekleştirildiğini, ... iletişm aş tarafından basiretli tacir gibi hareket edilmeksizin gerekli dikkat ve özen gösterilmeden sim kart değişikliği yapıldığını, GSM şirketi tarafından düzenlenen sim kartın kopyalanması neticesinde hesap bilgilerinin dolandırıcıların eline geçmiş olması sonucu gerçekleştirilen eylemden davalının sorumlu olduğunu, bu nedenlerle müşteriye ödenmek zorunda kalınan 16.743,18TL'nin ödeme tarihi olan 21/01/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı banka vekilinin bankaları müşterilerinden ...'un müvekkil bankada bulunan hesabından bilgisi ve rızası dışında üçüncü kişilerce internet bankacılığı kullanılarak, cep telefonundan gönderilen mobil onay kodu ile parasının çekilerek başka hesaplara aktarıldığını, .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...E. sayılı dosyası üzerinden açılan davada, mahkemece müvekkili Banka yönünden davanın kabulü ile 8.422,00 TL maddi tazminatın faizi ile tahsiline karar verildiğini ve kararın Yargıtay'ca Onandığını, bu nedenle davalı GSM şirketi tarafından sim-kart kopyalanması sonucu müşterisine ödenmek zorunda kalınan 16.743,18 TL nin faizi ile tahsilini davalı ... Hizmetleri A.Ş' den talep etmiş bulunduğunu, davalı ... Hizmetleri A.Ş’de müvekkil şirkete davanın ihbarını talep ettiğini, İşbu ihbar yerinde olmadığını, ihbara ve davaya karşı; öncelikle davanın kesin hükümden (dava şartı yokluğundan) reddedilmesi gerektiğini, davacı vekili tarafından ileri sürülen hususları bir an için kabul anlamına gelmemek kaydıyla kabul etsek dahi; iddia edilen dava konusu olay ile müvekkil şirketin bir ilgisi, alakası bulunmadığının açık olduğunu ve dolayısıyla bir sorumluluğu da söz konusu olamayacağını, husumet müvekkil şirkete yöneltilemeyeceğini, işbu dava konusu olay, davacı vekilin dilekçesinde de beyan ve kabul edildiği üzere, üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirildiğini, bu nedenle davanın müvekkil şirkete ihbarı usul ve hukuka aykırı olduğunu ve husumet itirazında bulunduklarını,dava konusu olayda BK. 60. maddesine göre zamanaşımı süresi geçmiş bulunduğunu, bu nedenle davanın reddinin gerektiğini, internet Bankacılığı hizmeti veren bankaların, olayımızda davacı ... Bankası A.Ş’nin güvenlik ortamını sağlaması görevi olduğunu, sağlamamasından dolayı iddia edilen zararda kusurlu ve sorumlu olduğunu, müvekkil şirket tarafından yapılan sim kart değişikliğinin usulüne uygun yapılmamış olduğunu, bu durumu davaya konu zararın oluşmasında müessir olarak kabul etmek mümkün olmadığını, sim kart değişikliğinde bir ihmal bulunsa dahi, bunun sonuçlarını hayatın olağan akışı içerisinde değerlendirmek ve bu eylem/ihmali gerçekleştirenin yalnızca bu durumun olağan sonuçlarından sorumlu tutmak gerekeceğini, dava konusu olaydaki haksız fiil, banka hesabına internet üzerinden usulsüz bir şekilde girilmesi ve para çekilmesi olduğunu, haksız fiili işleyen, bu işi yapan şahıs veya şahıslar olduğunu, dava konusu olayın gerçekleşmesinin sorumluları gerçekte bu kişiler ve banka müşterisi ve davacı banka olduğunu, bu nedenlerle davacı bankanın ve müşterisinin internet bankacılığının tehlikelerine karşı gerekli ve etkili güvenlik tedbirlerini almakta kusur ve ihmalinin ağırlığının kendisinden sonra gelen eylemlerin sonuç üzerindeki etkisini kaldıracak yani illiyet bağını kesecek nitelikte olduğunu, ayrıca müşterinin banka hesaplarından birden fazla işlem yapılmış olup, bu husus müvekkil şirketin bir kusur ve sorumluluğunun olmadığının ispatı olduğunu, davacı bankanın yeterli ve gerekli güvenlik önlemlerini almayarak ağır kusurlu şekilde bankacılık hizmetleri vermesi nedeniyle sim kart değişikliği söz konusu olduğunu, bu nedenlerle kesin hüküm, zamanaşımı, husumet itirazlarının kabulü ile haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; GSM şirketi tarafından düzenlenen sim kartın kopyalanması neticesinde 3. şahısların eline geçmiş olması nedeniyle davacı bankanın dava dışı müşterisine ödemek zorunda kaldığı 16.743,18-TL'nin davalı GSM şirketinden rücuen tahsili istemine ilişkindir.
Mahkememizin ... esas ve ... karar sayılı 05/05/2014 tarihli kararında, mahkememizin görevsizliğine, dosyanın görevli ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verildiği, bu kez ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... esas ve ... karar sayılı 31/10/2014 tarihli kararında, davanın görev nedeniyle reddine, dosyanın yargı yerinin belirlenmesi için Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'ne gönderilmesine dair karar verildiği, Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin 2015/2285 esas ve 2015/6541 karar sayılı 29/06/2015 tarihli ilamında ise; "...Somut uyuşmazlıkta davacı, davalı firmanın abonelere ait kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğini korumakla yükümlü olduklarını, davalının sahte evraklarla yapılan başvuru neticesinde yetkisiz kişilere sim kart vermesi, suç işlemeye elverişli bir ortam yaratılması sebebiyle müşterisine ödemek zorunda kalınan paranın ödeme tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davacı ve davalı tacir olup, uyuşmazlık her iki tarafın da faaliyetinden kaynaklanmaktadır. Bu durumda tacirler arasındaki haksız fiilden kaynaklanan uyuşmazlığın asliye ticaret mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir." gerekçeleri ile yargı yerinin belirlenmesine müteakip mahkememizce yargılamaya devam olunmuştur.
.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas ve ... karar sayılı 04/02/2014 kesinleşme tarihli dava dosyası dosyamız arasına alınmıştır.
... Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... esas sayılı dava dosyası UYAP üzerinden celp edilmiştir.
Davalı GSM şirketine ve ihbar olunan şirkete ( bayii) yazı yazılarak dava dışı banka müşterisinin kullanımında olan GSM hattına ilişkin abonelik ve sim kart değişikliğine ilişkin işlem dosyası celp edilmiştir.
Mahkememizce görevlendirilen SMM bilirkişi ..., hukukçu bilirkişi ... ve iletişim uzmanı bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 22/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...Davacı bankanın ... Şubesi müşterisi olan dava dışı ...’a ait ... numaralı SİM kartının, kötil niyetli 3. kişiler tarafından sahte nüfus cüzdanı ibraz edilmek suretiyle kopyasının çıkartılarak bankadaki interaktif mevduat hesabına girilmesi ve nzası dışında havale işlemleri yapıldığı iddiasıyla, ... tarafından .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E, sayılı dosyasından banka aleyhine alacak davası açılmış ve bu dava, 06.11.2012 tarihinde 2012/249 karar sayısıyla hükme ulaşılmıştır. Yapılan yargılama sonucunda, davanın kabulü ile 8.422,00 TL nin dava tarihinden itibaren 30.10.2012 ıslah tarihine kadar işleyecek yasal faizi ve ıslah tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işletilecek reeskont faizi ile birlikte bankadan alınarak, dava dışı ...’a Ödenmesine karar verildiği, karar, temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği,
Söz konusu İlamın, dava dışı ... tarafından .... İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyasından İcra takibine konu edilmesi sonucunda, toplam 16.743,18 TL dosya borcu 21.01.2014 tarihinde icra dosyasına ödendiği,
Dava dışı ...’un, davalı Bankanın (bu davada davacı) ... Şubesinin müşterisi olduğu, aynı şube nezdinde ... sayılı EUR ve ... sayılı TL cinsinden hesaplarının bulunduğu, tarafların imzaladığı Bankacılık Hizmet Sözleşmesinin internet bankacılık hizmetlerine ilişkin maddeleri gereğince, davalı bankanın sunduğu şubesiz bankacılık (elektronik bankacılık) ve telefon bankacılığı gibi hizmetlerden yararlanmaya başladığı, davacının imzaladığı sözleşme kapsamında hesabının bulunduğu banka şubesine/şubelerine gitmeden gerekli bankacılık işlemlerini yapabildiği, internet üzerinden ilgili bankalardaki hesaplarına erişim sağladığını bu erişim sonucunda da, hesap incelemeleri, döviz alıp satma, hesap açıp kapama, hesaplar arasında virman yapabilme ve olay tarihinde de gerçekleştiği üzere, hesaplarından 3.şahıs hesaplarına havale ve EFT gibî para transferi yapmak istediğinde de, banka sistemine kayıtlı cep telefonuna banka tarafından kısa mesajla (SMS ile) gönderilen onay kodunu (tek kullanımlık şifre) bilgisayar ekranındaki ilgili bölüme girerek hesabından EFT, havale gibi bankacılık işlemlerini elektronik ortamda aracısız olarak kendisinin yapabileceği anlaşıldığı,
Elektronik ortamda davaya konu havale işlemini gerçekleştiren 3.kişilerin, davacının davalı ... Bankası internet bankacılık işlemlerine tanımlı hesabına erişim sağlamakla kullandığı 02.03.2009 tarihinde 15:47-17:36 saatleri arasında önce...numaralı IP kullanılarak saat 15:47’de ... Bankası1 mn ... adresindeki “Anında Şifre” sekmesinden interaktif bankacılık şifresi belirlenmiş, daha sonra internet bankacılığı İle ... numaralı IP kullanılarak davacı adına ... şubesi nezdindeki ... numaralı EUR hesabından 8.431,41.-TL değerinde döviz satışı gerçekleştirilerek ... Şubesinde Davacı adına açılmış olan ... numaralı hesaba aktarıldığı, ardından saat I7:l0,da, 17:09:29'da Davacının ... Bankası sisteminde kayıtlı olan ... numaralı cep telefonuna gönderilen mobil onay kodu ile ... Şubesinde ... adına açılmış ... numaralı hesap davacının tanımlı hesaplan arasına eklendiği, ... numaralı JP kullanılarak saat 17:l7:15’de ... şubesinde ... adına açılmış olan ... numaralı hesaba 4.100.-TL aktarılmış ve saat I7:20’de 17:l9:12’de Davacının cep telefonuna gönderilen mobil onay kodu ile ... şubesinde ... adına açılmış olan 0698787 numaralı hesap Davacının tanımlı hesaplan arasına eklenmiştir. Saat 17:23:53’de ... şubesinde ... adına açılmış olan ... numaralı hesaba 3.502.-TL havale işlemi yapıldığı, saat 17:36:17’de ... T.C. Kimlik numarasına ve ... numaralı cep telefonuna ihbar edilmek üzere 820.-TL cebe havale işlemi gerçeklçştiri İm iştir. Açıklanan bu işlemler sonucunda, 02.03.2009 olay tarihi itibariyle davacının kaybı 820TL olarak gerçekleştiği,
Olayla ilgili olarak, ...’in dosyaya sunduğu 17.01.2011 tarihli yazıda “Şirketimis kayıtlarında ... adına kayıtlı ... numara için yapılan inceleme neticesinde; arıılı hat için 02.03.2009 tarihinde ... Cad ... ... Mrk. N:.. ... ... adresinde mukim ... Ltd. §ti. ünvanlı bayi aracılığı ile Sim Kari değişikliği yapıldığı saptanmış ise de, Sim Kart değişiklik işlemine ait herhangi bir evrak aslı veya suretinin Şirketimiz kayıtlarında mevcut olmadığı tespit edildiğinden, gönderilmemiştir. ” şeklindeki ifade görüldüğü,
Sonuç olarak; davacı ... AŞ. ile abonelik sözleşmesi imzalayarak aldığı ... numaralı GSM hattının sim kartının ... A.Ş ’nin yetkili kıldığı abone merkezinde değiştirilerek, davacının GSM hattının (cep telefonu numarası) dol andın cıl arın kullanımına geçtiği ve hesaptan para çıkışlarında banka tarafından kısa mesajla gönderilen işlem onay kodunun da dolandıncılann kullandığı telefona geldiğinden, davaya konu sahte işlemlerin gerçekleştirilmesi sağlandığı, şayet sim kartı değiştirilmemiş olsaydı, bu işlemin yapılması mümkün olamayacağı, ... in, sim kartı değişikliğinde kullanılan belgeleri sunmamış olmakla birlikte, dolandırıcıların bu işlemi sahte kimlikle yapmış olmaları gerektiği, kullanılan sahte kimliğin de ele geçirilmemesi nedeniyle, bu belgenin iğfal kabiliyeti olup olmadığı da bilinemediği,
Davacı bankanın ... Şubesi mevduat ve internet bankacılığı işlemleri yapmaya yetkili müşterilerinden ...’a ait ... GSM numaralı cep telefonu SİM KARTI’nın sahte belgeler kullanılmak suretiyle kopyasının çıkarıldığı,
Kopya sim kart kullanılarak ...’a ait mteraktif mevduat hesabına girildiği ve nzası dışında havale İşlemleri yapıldığı,
Davacı banka ... Şubesi’ndeki Dava dışı ... hesabından, müşteri bilgisi dışında değiştirilmiş/3. Şahıslara verilmiş SİM KART kullanılarak gerçekleştirilen internet bankacılığı fiili işlem sonucu, usulsüz çekilen 8 422 TL.’lık tutarın TAZMİNİ için mevduat sahibi olan Dava dışı ... Banka aleyhine;
.... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... E s. Dosyası ile alacak davası açmış ve açılan dava sonucu 8r422 TL.’lik tutarın dava tarihinden itibaren 30.10.2012 ıslah tarihine kadar işleyecek yasal faizi ve ıslah tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işletilecek reeskont faizi ile birlikte bankadan alınarak, dava dışı ...’a ödenmesine karar verildiği,
Bahsi geçen kararın temyiz incelemesi sonucunda da onanarak kesinleşmesi sonucu, 21,01,2014 tarihinde toplam asıl alacak, işlemiş faiz ve vekalet ücret toplamı 16.743,18. TL’nin ... İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı İcra takibi dosyasına ödenmiş olduğu anlaşıldığı,
Bilhassa teknolojik imkânların geliştiği bu son dönemlerde, mevduat işlemlerinin ATM’lerden sonra internet ortamına da taşınması usulsüz işlem riskinin artmasına neden olduğu, zira, ATM işlemleri banka kartına entegre olmuş ve kart olmaksızın harekete geçirilemeyen kapalı bir sisteme bağlı olarak yapıldığı halde, internet bankacılığı işlemleri bankadan alınacak bir karta gerek olmaksızın sadece bir internet bağlantısı ile her yerden yapılabildiği, bankanın web sayfasına bağlanan herkes, mevduat sahibinin kişisel bilgileri ile şifresini kullanarak hesabından işlem gerçekleştirilebildiği, ATM işlemlerinde, kartı kullanılarak parayı çeken kişinin izini bulmak çoğu olayda imkânsız olmasına rağmen internet aracılığı ile yapılan işlemlerde hesaptaki para doğrudan çekilemez ancak başka bir hesaba aktarılabileceği, dolayısıyla buradan hareketle, usulsüz işlemi yapan kişiler hakkında bir ipucuna ulaşmak mümkün olduğu,
Mevduat sahibinin rızası dışında şahsına ait Sim kartının kopyalanması, bu suretle GSM operatörünce şahsına tanımlı Sim karta gönderilen mobil onay kodunun üçüncü kişilerce kullanılarak interaktif bankacılık yolu ile işlem yapılması ve bilhassa dava konusu itibariyle mevduat sahibinin hesabından para transferi yapılması usulsüz tevdi niteliğindedir. Bankalar kendilerine yatırılan paralan mudil erine İstendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlü olduğu, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zaran niteliğinde olup mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmediği,
Dava konusu uyuşmazlık bakımından davalı ... Hizmetleri A.Ş.in sorumlu olup olmadığını edim yükümlerinden bağımsız borç ilişkiler i t özellikle “sözleşme görüşmelerinden doğan borç ilişkileri” ile ‘Tiçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşmelerden doğan borç ilişkileri” bağlamında değerlendirmek gerekir. Davalı ... Hizmetleri A.Ş., davaya ilişkin olarak davalı olma sıfatı (Pasif Husumet Ehliyeti) olmadığını belirtse de üçüncü kişiyi koruyucu etkili borç ilişkilerinde taraflardan her biri diğer tarafın koruma alanında bulunan kişilere karşı da koruma yükümlerine uymak zorundadır. Esasen bu tür borç ilişkileri borçlu ile sözleşmeye taraf olarak katılmayan fakat diğer tarafın koruma alanında bulunan kişi arasında doğar. Bu yükümler ihlal edilir ve bundan bir zarar doğarsa, ihlal eden taraf bu zararı tazmin etmek zonında kaldığı,
Edim yükümünden bağımsız borç ilişkisinin kaynağı, dürüstlük kuralı olduğu, buna göre, sözleşme görüşmelerinde veya sosyal temasta bulunan kişiler, birbirlerine karşı özen göstermek, birbirlerine gerekli bilgiyi vermek, birbirlerinin mal ve şahıs varlıklarına zarar vermemek zorunda olduğu, bütün bu söylenenler, MK. Madde 2/I’de düzenlenmiş bulunan dürüstlük kuralının bir sonucu olduğu, Türk Hukuk Doktrininde edim yükümünden bağımsız borç ilişkisini doğrudan dürüstlük kuralına dayandıran bu görüş, birbirlerinin güvenliğini gözetmelerini gerektirecek kadar yakın ilişkiye giren herkesin arasında bu tür bir borç ilişkisinin doğacağını kabul ettiği, kurulacak veya kurulmuş bir hukukî işlem sebebi ile temas kurmuş kişilerin, asıl edim yükümlülüğünden bağımsız bir biçimde, birbirlerinin şahsı ve malvarlığı üzerinde etkili olma imkânlarının artması, buna paralel olarak da aralarındaki güven ilişkisinin sıkılaşması dolayısıyla, karşılıklı olarak birbirlerini zarardan uzak tutacak şekilde davranma yükümlülükleri söz konusu olduğu,
Cep telefonlarında kullanılan Sim kartların aynısından bir tane daha elde etmek için iki basit yöntem olduğu, ilki yasal olan ve GSM operatörleri tarafından ikiz hat-yedek hat gibi isimler altında yapılan işlemdir. İkinci yöntem ise teknik yöntemleri kullanarak orijinal Sim karttan bilgileri kopyalamak sureliyle yeni bîr Sim kart üretme işlemidir. Son günlerde bu tür dolandırıcılık eylemleri de artış gösterdiği, uygulamada kötü niyetli kişilerin sahte nüfus cüzdanı fotokopileriyle başkalarının adına kayıtlı telefon hatlarına ait Sim kartlarını rahatlıkla alabildikleri gözlemlendiği,
Dava konusu olayda ise, sahte belge sunulmak suretiyle ...’un haricinde, yetkisiz üçüncü bir kişi tarafından Sim kartın yedeği çıkarılmış ve bu yedek sim kart vasıtası İle mevduat hesabından transfer işlemleri yapılmıştır. ... Hizmetleri A.Ş., yürüttüğü faaliyet itibarıyla sözleşme görüşmelerinde bulunduğu veya sosyal temasa geçtiği süreçte kişi ve kurumlara gerekli bilgiyi vermeli, onların mal ve şahıs varlıklarına zarar vermemesi gerektiği,
Dava konusu olayda, ... yerine yetkisiz kişilere Sim kart teslimi yapılmamış olsaydı yetkisiz kötü niyetli şahıslar zarara sebep olan havale işlemini gerçekleştirememiş olacağı, dolayısıyla ... Hizmetleri A.Ş. sim kartın yetkisiz üçüncü kişilerin eline geçmesinden sorumlu olması sebebiyle kusurludur. ... Hizmetleri A.Ş., kamuya mobil telekomünikasyon alanında hizmet verdiği, bu sebeple kamu bazında yürüttüğü bu faaliyet sebebiyle güven ilişkisinden kaynaklanan üçüncü kişileri koruma yükümlülüğü bulunduğu, fakat bu yükümlülük gerektiği şekilde yerine getirilemediği, zira yedek Sim kart çıkarılmasında yalnızca yazılı belgelere itibar edilerek İşlem yapılmasının yerine, söz gelimi daha kişisel nitelikte olan çeşitli güvenlik somlan sorularak işlem güvenliğinin artınlabilmesi imkânı mevcut olduğu, bu bakımdan davalı ... Hizmetleri A,Ş., bu yükümlülüğüne aykırı hareket ettiği için dava konusu uyuşmazlıkta asli olarak sorumlu olduğu,
Mağdurun makul düzeyde beklenecek davranışlarda bulunmayarak zararın meydana gelmesinde veya artmasında etkili olması birlikte (müterafik) kusur olarak tanımlandığı, Birlikte kusuru oluşturan davranış, yapma tarzında gerçekleşebileceği gibi yapmama tarzında da gerçekleşebileceği, taraflar aynı olayda zarara uğramış olup da bunların her biri karşı tarafın zararı bakımından sorumlu, kendi zararı bakımından mağdur ise bu durumda karşılıklı sorumluluk gündeme geleceği,
Bankalar, müşterilerinin cep telefonlarına SMS ile mobil onay kodu göndermek suretiyle interaktif bankacılık hizmeti verdiği, mobil onay kodunun üçüncü kişilerin eline geçmesinde bankaların doğrudan bir sorumluluğu olmayıp bu alandaki kusur GSM operatörleri olduğu yani dava konusu olay nezdinde ... Hizmetleri A.Ş'nin sorumluluğu ve kusuru söz konusu olduğu, bu kusur olayla bankalar arasındaki illiyet bağını kestiği fakat daha önce belirtildiği üzere, işlemlerin güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak ve kendisine emanet edilen mevduatı doğru kişiye teslim etmek ise bankanın en temel görevi olduğu,
Tarafların beyan ve talepleri ile yapılacak TEKNİK ve HUKUKİ değerlendirmeler neticesi davacı bankanın haklı ve SlMKART değişiminde davalı ... firması tamamen veya kısmen kusurlu bulunur ise;
Kusurlu bulunduğu oran bazında;
Tam kusurlu bulur ise;
Davacı banka Ödeme 21.01.2014 tarihinden İtibaren ödemiş olduğu 16.743,18 TL, ASIL ALACAK tutarı üzerinden fiilen tahsil edileceği tarihe kadar, tarafların her ikisi de tacir olması nedeniyle 3095 sayılı yasa 272, Maddesi gereğince değilen oranlarda AVANS FAİZİ uygulanması gerektiği,
21.01.2014 tarihinden itibaren 16.743,18 TL, ASIL ALACAK tutarına yıllık %10.5 ve değişen oranlarda AVANS FAİZİ uygulanması gerektiği,
Banka işlemlerinin güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak ve kendisine emanet edilen mevduatı doğru kişiye teslim etmek bankanın en temel görevi olduğ, dava konusu olayda, davacı ... Bankası A,Ş., mevduat sahibi ... un internet üzerinden bankacılık işlemlerini gerçekleştirirken kullanacağı mobil onay kodunu gerekli koruma tedbirini almadan gönderdiği, Yüksek işletim Ücreti İşleterek müşteri kaybetme kaygısını ortadan kaldırmak vb. sebeplerle şubelerde işlem yapılması yerine internet bankacılığını kullanmaya yönlendiren ... Bankası A.Ş., internet bankacılığının yukarıda bahsedilen riskleri barındırmasına rağmen, alınabilecek daha üst düzey güvenlik önlemlerini almayıp mevcut hali ile müşterinin söz konusu olaydaki gibi mağduriyetine yol açabilecek bir sistem kullandığı, banka, hesap sahiplerini internet bankacılığına teşvik eden bankaların, bunun sonuçlarına katlanmaları, mudilerin en az zarara uğramaları ya da zarar görmemeleri için gerekli tedbirleri almak zorunda olduğu, son dönemde tüm bankalar SMS ile mobil şifre alma uygulamasını uygulamaya koyduğu,
Bunun dışında bankalar, belli İşlemler açısından kişinin hesabından havale yapılması gibi önemli işlemlerde hesap sahibinin rızasını başka şekillerde de alabileceği, örnek olarak, elektronik İmza kullanımını müşteri açısından yaygın ve daha pratik bir uygulama haline getirebileceği yine son dönmelerde Sim kartı değişikliklerinde birkaç gün internet bankacılığında söz konusu cep telefonu hattı kullanılmamakta ve yeni sim kartını aktif hale getirebilmek için hesap sahibinin banka şubesine veya ATM 'ye fiziki olarak başvurarak bu yasağı kaldırması zorunlu tutulduğu ancak bu Önlemler artan sim kartı kopyalama eylemlerinden sonra getirildiği ancak zarar verici bu tür eylemeler yaşanmadan da bu güvenlik önlemleri alınabileceği, bu bakımdan davalı cep telefonu operatörünün eyleminin yanında davacı bankanın bu ihmali tali nitelikte bir kusur taşıdığından dava konusu zarar meydana getiren olay bakımından davacı banka da müterafık kusurlu sayılması gerektiği,
Davalı ve Davacı tarafların beyanları, davanın genel süreci, tarafların yürüttükleri faaliyetler göz önünde bulundurularak kusur oranlan ... Bankası A.Ş. için %3, ... Hizmetleri A.Ş, %70 olarak tespit edildiği,
Davalı tam kusurlu sayılırsa, davacı bankanın ödeme tarihinden (21.01.2014) itibaren ödemiş olduğu 16.743,18 TL, ASIL ALACAK tutan üzerinden; %70 oranında kusurlu sayılırsa 11.720,20.-TL asıl alacak tutan üzerinden fiilen tahsil edileceği tarihe kadar, tarafların her ikisi de tacir olması nedeniyle 3095 sayılı yasa 272. Maddesi gereğince değişen oranlarda ticari faiz/... avans faizi uygulanması gerektiği, fazladan ödediği miktarın bir önceki paragrafta belirtilen kusur oranları uyarınca asıl alacak tutarının yıllık %10,50 ve 31.12.2016 tarihînden itibaren %9,75 oranında değişen oranlarda avans faizi uygulanarak kendisine geri ödenmesi..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Davalı vekilince davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiği savunması ileri sürülmekle, zamanaşımı definin yerinde olup olmadığı hususu irdelenmiş ve TBK 73. maddesi uyarınca rücu isteminin tazminatın tamamen ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak 2 yılın ve herhalde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak 10 yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrayacağı düzenlemesi kapsamında huzurdaki davada 21/01/2014 tarihinde yapılan ödeme ve 29/04/2014 dava tarihi itibariyle davanın zamanaşımı süresi içerisinde açıldığı anlaşılmakla, yargılamaya devam olunmuştur.
Huzurdaki davada; davacı banka, dava dışı 3. kişi/ kişiler tarafından müşterisinin bilgisi ve rızası hilafına gsm hattına ait sim kartının sahte belgeler sunulmak suretiyle iptal ettirilerek yerine yeni sim kartının çıkartıldığını, bu sim kartının internet bankacılığında kullanılarak kredili mevduat hesabından para çekildiğini, haksız işlem nedeniyle davalı GSM şirketinin kusurlu olduğunu iddia etmiştir.
Bu kapsamda uyuşmazlık esasen davalı GSM şirketinin, üçüncü şahıslarca yapılan bu haksız işlem nedeniyle zararın meydana gelmesi noktasında kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Bilindiği üzere davacı banka bir güven kurumu niteliğindedir ve müşterilerince kendilerine tevdii edilen mevduatı korumak ile yükümlü olup, bunu sağlamak için gerekli güvenlik önlemlerini almakla mükelleftir. Bu nedenle bir güven kurumu olan bankaların interaktif bankacılık işlemleri sırasında şifre bilgilerinin üçüncü kişilerce ele geçirilmesini önleyecek nitelikleri haiz güvenlik mekanizması oluşturması, kendi web sayfasından başka yerlere yönlendirmelere engel olması ve herhangi bir usulsüz işlemle karşılaştığında gerekli önlemleri almanın yanı sıra, mevduat sahiplerini de bilgilendirmesi gerekmektedir.
Davacı banka ile davalı GSM şirketi arasında sim kart değişikliğinin bildirilmesine ilişkin herhangi bir protokol yahut sözleşme bulunmamaktadır. Dolayısıyla taraflar arasında akdi bir yükümlülük mevcut değildir. Bahsedildiği üzere bankaların güven kurumu olarak faaliyet göstermeleri ve müşterilerince kendilerine tevdii edilen mevduatı korumakla yükümlü olmaları nedeni ile internet bankacılığı üzerinden işlem yapan kişinin gerçek müşteri olup olmadığı konusunda kimlik doğrulaması için ek güvenlik önlemleri ile ayrıca sim kartın yenilenmesinin kendisine bildirilmesi konusunda her türlü tedbirin davacı banka tarafından alınması gerekmektedir. Sms ile onay şifresi uygulamasına sms sisteminin risklerinin araştırılarak buna göre bankanın uyguladığı sistemde gerekli her türlü tedbiri alması özen yükümlülüğünün bir sonucudur. Bu bağlamda onay ve doğrulama kodlarının gönderildiği müşterilerin gsm hatlarının sim kartı değişimine karşı yeterli önlemin alınmadığı, nitekim bu yolla artan dolandırıcılık eylemlerinden dolayı yakın tarihlerde bankalarca sim kartı değişiminde müşteriden onay ve teyit alınıncaya kadar internet bankacılığı işlemlerine blokaj uygulayarak askıya aldıkları sabit olduğundan, davacı bankanın internet bankacılığı şubesinin güvenliği yeterli olmadığından ve gerekli önlemleri almadığından inernet bankacılığı yoluyla gerçekleşen işlem nedeniyle doğan zarardan kusurlu olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı GSM şirketinin ise söz konusu simkart değişikliğini davacıya zarar verme ya da davacının müşterisinin hesaplarına girilme amacıyla yaptığı ispat olunamadığı gibi davacı banka tarafından sim kart değişikliklerinde alınması gereken ek güvenlik önlemlerinin alınmaması sebebiyle söz konusu zararın meydana geldiği, dolayısıyla davalının eylemi ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı, meydana gelen zararın davacının bizzat kendi kusuru ve alması gereken önlemleri almaması sebebiyle oluştuğu, davalı şirketin verdiği sim kartın dolandırıcılık eyleminde kullanılacağını bilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla davalının eylemi ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı, Yargıtay 11. HD 2015/15063 E. 2016/5874 K. 30/05/2016 tarihli kararının yerleşmiş içtihadı olmadığı ve ayrıca benzer konuda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 2017/423 E. 2017/403 K. 12/07/2017 tarihli kararına dayanak olan Yargıtay 4. HD 02/12/2016 T. 2014/16532 E. 2015/13984 K. sayılı Yargıtay kararındaki prensipler ve anılan gerekçeler dikkate alındığında davalı şirkete kusur izafe eden bilirkişi raporuna itibar edilmeyerek davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınan 285,95TL peşin harçtan, peşin alınması gereken alınması gereken 35,90TL harcın mahsubu ile bakiye 250,05TL'nin kararın kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan masrafın kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafça yapılan 100,00 TL yargılama giderinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davalı taraf yararına hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince 2.180TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Tarafların yatırmış olduğu gider avansından kullanılmayan kısmının, hükmün kesinleşmesinden sonra ilgili taraflara iadesine,
7-Hükümden sonra, gerekçeli kararın talep halinde taraflara tebliğine, 2 (iki) adet tebligat giderinin davacı tarafından yatırılan gider avansından karşılanmasına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 14/09/2018
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza