T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/89 Esas
KARAR NO: 2020/459
DAVA: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/01/2015
KARAR TARİHİ: 06/10/2020
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; " Müvekkili firmanın (Eski adı ... Ltd .Şti) ile davalı banka arasında 05.09.2013 tarihinde ... üye iş yeri numarası ile bir sözleşme yapıldığını ve bu sözleşme çerçevesinde davalı bankanın müvekkili firmaya kredi ve de debit (banka) kartlarından para çekilmesini sağlayan bir POS cihazının tahsis edildiğini, söz konusu POS cihazı üzerinden yapılan ödemelerin müvekkili firma hesabına ertesi günü banka tarafından % 0,5 komisyon alınarak geçtiğini, müvekkili firmanın müşterilerin talebi ve daha geniş pazarlara ulaşmak amacı ile mail order diye adlandırılan kredi veya banka kartının fiziki olarak kullanılmadan sadece üzerindeki numara ve belirli rakamların girilmesi ile ödeme yapılmasını sağlayan bir sistemle çalışan POS cihazına ihtiyaç duyduğunu, davalı bankanın bu talep karşısında mail order sisteminin kart kullanıcılarına yaşatması muhtemel mağduriyetler karşısında POS cihazı ile yapılan müşteri ödemelerinin dilekçelerinin birinci maddesinde belirtilen sistemden farklı olarak 90 gün vadeli hesapta kalması kaydıyla %0,5 komisyon alınmak sureti ile müvekkili şirket hesaplarına aktarabileceklerini belirtiklerini, davalı bankanın müvekkili firmanın ... üye işyeri numaralı sözleşmede mevcut olan avantajının kaybolmaması için müvekkili firmaya yeni bir üye işyeri numarası ve buna bağlı yeni bir POS cihazı tahsisi edeceklerini belirttiklerini ve müvekkili firma ile 14.11.2014 tarihinde yeni bir sözleşme imzalayarak müvekkili firmaya ... no.lu yeni bir iş yeri numarası ve POS cihazının tanımlandığını, ancak yeni ihdas edilen ... nolu üye iş yeri numarası için 19.11.2014 tarihinde bu numaraya tahsis edilecek POS cihazı aracılığıyla yapılacak tahsilatların 90 gün boyunca vadeli hesapta tutulacağına, aksi durumda cezai işlem uygulanacağına dair bir protokol tanzim edildiğini ve müvekkili firma yetkilisinin protokolü imzaladığını, ancak davalı bankanın imzalanan bu protokolü müvekkilinin rızası ve iradesi hilafına banka şubesi yetkililerinin de kabul ve iddia ettikleri üzere sehven her iki üye işyeri numarası için geçerli olacak biçimde sistemlerine tanımladıklarını , bu durumdan haberdar olmayan müvekkilinin ... nolu üye işyeri numarasına kayıtlı cihazdan elde edilen parayı kullandığını, ancak davalı bankanın bu kullanımı kendi müşteri temsilcilerinin açık hatası neticesi oluşan bu durumu yeni protokolün ihlali olarak kabul ettiğini ve protokolde ön görülen cezai şartı uyguladığını, müvekkili firmanın kesintinin yapıldığı 10.12.2014 tarihi itibariyle 182.765,36TL karşılığı olan 80 620.00 USD miktar parasına el konulduğunu, 10.12.2014 tarihinde müvekkilinin hesabında 2.169.145,97 USD bulunduğunu ve davalı bankanın müvekkilinin bu parasının tamamına bloke koyduğunu, ancak müvekkilinin aynı gün aynı rakama yakın ticari ödemeleri bulunduğu için ciddi zarara uğrama ihtimali ve ticari hayatının sona ermesini doğuracak bir durumla karşılaştığını, davalı bankanın müvekkili firmanın bu zor durumunu kullanarak müvekkili firmanın ancak ibraname imzalaması kaydıyla paranın üzerindeki blokelerini kaldırabileceklerini belirttiklerini, müvekkilinin bu şartlar çerçevesinde bahsi geçen protokolde ön görülen komisyonun davalı banka tarafından alınmasına muvafakat etmek ve davalı bankanın cevabi ihtarnamesinde belirttiği ibranameyi imzalamak zorunda kaldığını, müvekkilinin yeni bir üye iş yeri numarasının ihdas edilmesi için mevcut avantajının korunmasının ötesinde başka bir gerekçenin bulunmasının söz konusu olmadığını .ayrıca uzun zamandır kullandığı ... nolu üye iş yeri numarasındaki mevcut avantajını aleyhe dönüştürmesi için de bir sebebin bulunmadığını, tüm bu anılan nedenlerle davalı banka ile ilgili şubeye .... Noterliğinin 18.12.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini ve cevabi olarak da davalı bankanın ilgili Şube Müdürlüğünün ... Noterliğinin 12.01.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğin ve diğer hukuki gerekçelerini beyanla ; yukarıda arz ve izah edilen nedenlerden dolayı; davanın kabulü ile müvekkili firma hesabından alınan 80.620,00 USD komisyon bedelinin paranın tahsil edildiği 10,12.2014 tarihinden itibaren bankalarca mevduat hesaplarına uygulanan en yüksek faiz oranıyla davalı bankadan alınarak müvekkili firmaya ödenmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini" talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili banka tarafından protokolün ihlali olarak kabul edilen ... numaralı üye işyeri numarasına kayıtlı cihazın kullanım nedeniyle uygulanan cezai şart bedeli olan 80,620,00 USD bedele el konulduğunu iddiasında bulunarak bedelin iadesi talepli iş bu davayı ikame ettiğini, davacının iddialarının haksız ve mesnetsiz olduğunu, müvekkili banka ile davacı arasında Ticari Bankacılık Hizmet Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin Ücret,Komisyon , Faiz ,Vergi ve Masraflara ilişkin Hükümler başlıklı 11/7.Maddesi K...Banka .Sözleşme konusu ürün ,işlem ve hizmetlerden kaynaklanan komisyon .ticret ,vergi .sigorta .masraf ve diğer alacaklarını müşterinin işlemle ilgili hesabından anılan hesapta yeterli bakiye olmadığı takdirde veya işlem herhangi bir hesaba bağlı olmadığı takdirde müşterinin banka nezdindeki tüm mevduat hesaplarından resen tahsile yetkilidir..."hükmüne amir olduğunu, müvekkili Banka ile davacı arasında Üye İşyeri Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin POS İşlemleri ile İlgili Kurallar başlıklı 9 maddesi" FİRMA cihazı kullanırken POS kullanım kılavuzunda belirtilen ve Bankanın kendisine ayrıca bildireceği esaslara uymak zorundadır ." hükmüne amir olduğunu, karşılayacak miktarlarını bankaya rehin ettiğini, bankanın bunların borca yeter kısmını borca mahsup etmek suretiyle alacağını resen tahsile yetkili olduğunu, firma banka nezdinde bulunan ve yukarıda belirtilen hak ve alacakları üzerinde firmanın bankaya olan borçları tamamen ödeninceye değin bankanın sözleşmede belirtilen hakkım kullanmaya yetkili olduğuna kabul eder." hükmüne amir olduğunu, müvekkili banka ile davacı arasında EK Sözleşme imzalandığını, Ek sözleşmenin II.Maddesinin V.Fıkrası; u ...Protokoldeki taahhüde uymama durumunda hesaplanacak firmanın ödemekle yükümlü olduğu fark komisyon tutarı ,üye işyerinin hali hazırda kullanmakta olduğu çalışma koşulları ile fiyatlama tanımında verilen ve II.Maddede belirtilen "protokole uymama durumu' çalışma koşulları arasındaki getiri farkının fazladan yapılan ciroya oranı kadardır."hükmüne amir olduğunu, EK sözleşmenin II Maddesinin VI Fıkrası;" ... Banka firmanın banka nezdindeki tüm hesaplarından belirtilen fark komisyon alacaklarını üye işyeri sözleşmesinde düzenlenen rehin, hapis, takas, mahsup hak ve yetkisi kapsamında tahsil edebilir." Hükmüne amir olduğunu, EK sözleşmenin II.Maddesinin VII.Fıkrası; .., Banka tarafından "protokole uymama durumunda bu hesaplanacak fark komisyon tutarları firmaya ek bir bilgilendirme yapılmaya gerek kalmaksızın sistem üzerinden otomatik olarak güncellenerek uygulanacaktır.'' Hükmüne amir olduğunu, müvekkili bankanın davacının Sayın Mahkemeye sunulan sözleşme ve protokollere uygun olarak POS cihazının sözleşmede belirtilen koşullarda kullanılmaması sebebiyle davacı aleyhine cezai şart uyguladığını, davacının hesaplarına cezai şart tutarı kadar bloke konulduğunu, davacının banka ile ibraname imzaladığını, feragat edilen bir hakkın bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan bir hak olması nedeniyle dava yoluyla tekrar talep edilemeyeceğini, davacının müvekkili banka ile imzaladığı protokollere ve Ek Sözleşmeye aykırı davrandığı sabit olup müvekkili banka tarafından davacının hesaplarına cezai şart tutan kadar bloke konulduğunu, davacının ibraname imzaladığını, beyanla ; yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle , haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddi ile yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini" talep etmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 09/07/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
"Dava dosyası muhteviyatı belgeler üzerinden yapılan inceleme sonucu aşağıda arz edilmiştir;
1-Huzurdaki davada ihtilafın; davacı şirket ile davalı banka şubesi arasında akd edildiği iddia olunan Üye İşyeri Sözleşmelerine istinaden davacı şirkete tahsis edilen POS cihazlarının kullanımında sözleşme hükümlerine uyulmaması nedeni ile davacı hesaplarına konulan bloke sonucu, davacı hesabından alındığı iddia olunan 80.620,00 USD komisyon bedelinin paranın tahsil edildiği 10.12.2014 tarihinden itibaren bankalarca mevduat hesaplarına uygulanan en yüksek faiz oranıyla davalı bankadan alınmasına yönelik olduğu tespit edilmiştir.
2-Davacı ... LTD.ŞTl (Eski Ünvanı; ... Ltd.Ştı.) ile davalı bankanın ... Şubesi arasında davacı firmanın eski ünvanı olduğu beyan olunan ... Ltd.Şti unvanı ile arlarında akd edildiği beyan olunan sözleşmenin bir örneğinin dava dosyası içeriğinde olmadığı gibi, davalı banka Genel Müdürlüğünde yerinde yapılan incelme aşmasında davalı banka vekilinden talep edilmesine rağmen raporumuzun yazıldığı güne kadar sözleşmenindir örneğinin sunulmaması nedeni ile sözleşme hükümleri incelenememiştir:
3-) Davalı banka vekilinin cevap dilekçesinde de beyan ettiği üzere ve dava dosyasına ek;1 olarak sunulan fotokopi belgeden tespit edilen, davacı şirket ile davalı banka arasında Ticari Bankacılık Hizmet Sözleşmesi akd edildiği.
Söz konusu sözleşmeye ek olarak 14.112014 tarihinde 1.KONU başlıklı maddede , iş bu sözleşme ... T A.Ş. (bundan böyle banka olarak anılacaktır) ile ... LTD.ŞTi (bundan böyle FİRMA olarak anılacaktır) arasında firmanın Sözleşmenin XI.bölümünde belirtilen işyerlerinde Sözleşmenin XII,bölümünde belirtilen Kredi Kartları Banka Kartları ile yapılacak satışların prensip ve koşullan ile Kart Programı uygulama koşullarını belirler madde hükmünü içeren 20 sayfalık sözleşme gereği kredi kartları ile banka kartlarının kabulüne yönelik esaslar belirlenmiştir.
4-) Davalı banka vekilinin davaya konu cevap dilekçesi içeriğinde beyan ettiği;
*Müvekkili Banka ile davacı arasında Üye İşyeri Sözleşmesi imzalandığını , sözleşmenin POS İşlemleri ile İlgili Kurallar başlıklı 9. maddesi"...FİRMA cihazı kullanırken POS kullanım kılavuzunda belirtilen ve Bankanın kendisine ayrıca bildireceği esaslara uymak zorundadır,,," hükmüne amir olduğunu,
*Üye İşyeri Sözleşmesinin Sair Hususlar başlıklı IX, Maddesinin 6.maddesi;"... Bankanın rehin, hapis, takas mahsup hak ve yetkisi, Firmanın BANKA mevzuatına ve iş bu sözleşme hükümlerinde yer alan yükümlülük ve sorumluluğuna aykırı davranış veya davranışları dolayısıyla doğmuş ve doğacak tüm borçlar için, FİRMA Bankanın yurt içi ve yurt dışındaki merkez ve tüm şubelerinde kendine ait bulunan veya ileride açılacak olan vadeli, veya vadesiz vadesi gelmiş veya gelmemiş bilcümle mevduat (TL veya Döviz) hesapları FİRMA nın Bankaya karşı sözleşmeden veya herhangi bir sebepten dolayı doğmuş veya doğacak alacakları, bloke hesapları, bilcümle alacakları ... borcu karşılayacak miktarı üzerinde bankanın virman, takas,mahsup ve hapis hakkı olduğunu ve bunların şekil ve mahiyeti her ne olursa olsun doğacak tüm borçlarını karşılayacak miktarlarını bankaya rehin ettiğini, bankanın bunların borca yeter kısmını borca mahsup etmek suretiyle alacağını resen tahsile yetkili olduğunu, firma banka nezdinde bulunan ve yukarıda belirtilen hak ve alacakları üzerinde firmanın bankaya olan borçları tamamen ödeninceye değin bankanın sözleşmede belirtilen hakkını kullanmaya yetkili olduğunu kabul eder ™ hükmüne amir olduğunu ,
*Müvekkili Banka ile davacı arasında EK Sözleşme imzalandığını , Ek sözleşmenin II,Maddesinin V,Fıkrası; " ...Protokoldeki taahhüde uymama durumunda hesaplanacak firmanın ödemekle yükümlü olduğu fark komisyon tutarı ,üye işyerinin halı hazırda kullanmakta olduğu çalışma koşulları ile fiyatlama tanımında verilen ve II.Maddede belirtilen "protokole uymama durumu" çalışma koşullan arasındaki getiri farkının .fazladan yapılan ciroya oranı kadardır "hükmüne amir olduğunu,
EK sözleşmenin II.Maddesinin VI.Fıkrası;" ... Banka firmanın banka nezdindeki tüm hesaplarından belirtilen fark komisyon alacaklarını üye işyeri sözleşmesinde düzenlenen rehin ,hapis takas ,mahsup hak ve yetkisi kapsamında tahsil edebilir." Hükmüne amir olduğunu,
EK sözleşmenin II.Maddesinin VII.Fıkrası; " ... Banka tarafından "protokole uymama durumunda " hesaplanacak fark komisyon tutarları firmaya ek bir bilgilendirme yapılmaya gerek kalmaksızın sistem üzerinden otomatik olarak güncellenerek uygulanacaktır hükmüne amir olduğunu .
*Müvekkili bankanın davacının Sayın Mahkemeye sunulan sözleşme ve protokollere uygun olarak POS cihazının sözleşmede belirtilen koşullarda kullanılmaması sebebiyle davacı aleyhine cezai şart uyguladığını, davacının hesaplarına cezai şart tutarı kadar bloke konulduğu" şeklindeki iddialarına konu. 14.11.2014 tarihinde yapılan ek sözleşme hükümlerine istinaden POS cihazlarından işlem yapılmadığı davalı banka vekilince bankada yapılan inceleme aşamasında da beyan edildiği gibi, davacı şirket tarafından dava dosyasına sunulan davacı şirkete ait hesap hareketlerinin incelenmesinde de söz konusu sözleşme tarihinden önce yapılan sözleşmeye dayalı olarak ... nolu POS cihazından yapılan bankacılık işlemelerinin olduğu ve 07.11.2014 -20.12.2014 tarihleri arasındaki tüm işlemlerin bu numaralı POS cihazından yapıldığı, farklı POS cihazında yapılan bir işleme hesap hareketlerinde rastlanmadığı tespit olunmuştur,
5-14.11.2014 tarihinde yapılan sözleşme öncesinde davacı şirketin Eski Unvanı ; ... Ltd.Şti. olarak yapıldığı taraflar arasında kabul edilen sözleşme örneği ve buna başlı POS cihazının çalışma prensiplerini gösteren banka kayıt ve belgeleri dava dosyasında bulunmadığı gibi, davalı banka Genel Müdürlüğünde yapılan incelme aşamasında tarafımızdan talep edilmesine rağmen , raporumuzun hazırlandığı tarihe kadar davalı banka vekilince bir belge ve bilgi sunulmadığı için sözleşme ve hükümleri üzerinde bu aşamada bir inceleme ve değerlendirme yapılamamıştır,
6-Dava konusu bloke konusu işlem sonucu , davalı bankaca davacı şirketin hesabından alınan 12.12.2014 tarihinde ALINAN POS KOMİSYONU IÇİN açıklaması İle hesaba borç kayıt edilerek alınan toplam 80.620,00 USD tahsilat ile ilgili , davalı banka vekilinden talep edilen söz konusu tutarın alınması ve hangi sözleşme hüküm ve esaslarına göre ne şekilde bir hesaplamanın yapıldığı , banka kayıt ve belgeleri ile sözleşmeye dayalı banka belgelerinin neler olduğu konusunda banka Genel Müdürlüğünde yapılan incelme aşamasında tarafımızdan talep edilmesine rağmen bu konuda tevsik edici banka kayıt ve belgelerinin sunulmadığı görülmüştür,
7-Davacı şirket kaşesi üzerinde atılı imza ile davalı bankanın ... Şube Müdürlüğüne hitaben yazıl olan ve dava dosyasına fotokopisi sunulan 10.12.2014 tarihli matbu basılı ibranamenin boş yerlerinin doldurulmadığı ve TL komisyon olarak belirtildiği belgenin incelenmesi sonucu tespit edilmiştir.
8-Yukarıda yapılan açıklamalar sonucu davalı bankanın davacı şirketin ... hesap nolu USD Döviz Tevdiat Hesabından 12.12.2014 tarihinde ALINAN POS KOMİSYONU IÇİN açıklaması ile hesaba borç kayıt edilerek tahsil edilen toplam 80.620,OO USD tahsilat ile ilgili olarak dava dosyasına sunulan banka kayıt ve belgelerinden davalı banka tahsilatının hesaplanma şekli ve dayanağı sözleşme hükümlerinin tespit edilememesi nedeni ile davalı bankanın söz konusu işlemeden dolayı kusurlu olduğunun tespit edildiği, keyfiyetin Sayın Mahkemenin takdirleri içinde kaldığı,
9-Tarafların masraf, tazminat ve benzeri diğer taleplerinin Sayın Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı, sonuç ve kanaatine varılmıştır. " şeklinde mütalaada bulunmuştur.
Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 09/07/2018 tarihli ek raporda özetle;
"Dava dosyası muhteviyatı belgeler üzerinde tekrar yapılan inceleme sonuçları aşağıda arz edilmiştir;
1-Davalı banka vekilinin 10.07.2017 tarihli dilekçesi ekinde dava dosyasına sunulan ve taraflar arasında akd edilen ;
a-) Davacı şirketin unvan değişikliği öncesi ... LTD.ŞTİ. unvanı ile Bila tarihli ... nolu TİCARİ HİZMETLER SÖZLEŞMESİ-
b-) Davacı şirketin unvan değişikliği öncesi ... LTD.ŞTİ. unvanı ile 05.09.2013 tarihli ÜYE İŞEYERİ SÖZLEŞMESİ
c-) Davacı şirketin unvan değişikliği sonrası ... LTD.ŞTİ. unvanı ile 14.11.2014 tarihli ÜYE İŞEYERİ SÖZLEŞMESİ-
d-) Davacı şirketin unvan değişikliği sonrası ... LTD.ŞTİ. unvanı ile Bila tarihli ... nolu TlCARl HİZMETLER SÖZLEŞMESİ-
e-) Davacı şirketin unvan değişikliği sonrası ... LTD.ŞTİ. unvanı ile Bila tarihli ÜYE İŞYERİ SÖZLEŞMESİNE EK olarak hazırlanan 1 ADET EK SÖZLEŞME asıllarının dava dosyasına sunulmuş olup, söz konusu sözleşmeler tarafımızdan incelenmiştir.
2-Davalı banka vekilinin 10.07.2017 tarihli dilekçesi içeriğinde beyan edilen ve raporumuzun yukarıdaki bölümünde belirtilen ve taraflar arasında akd edilen sözleşmeleri içeriği maddelerinde , dava konusu olan ve davacı hesabından 12.12.2014 tarihinde ALINAN POS KOMİSYONU İÇİN açıklaması ile hesaba borç kayıt edilerek tahsil edilen toplam 80.620.00 USD tahsilatın hangi gerekçe ve hesap yönetimi ile alındığını tevsik edici bir banka kayıt ve belgesinin bulunmadığı gibi taraflar arasında yukarıda belirtilen sözleşme maddeleri içeriğinde de dava konusu tutarın alınmasına yönelik sözleşme dayanağı maddelerin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3-) Davalı banka vekilinin 10.10.2017 tarihli itiraz dilekçesinde beyan etmiş olduğu " ... Feragat edilmiş bir hak. bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan bir olması nedeniyle dava yoluyla tekrar talep edilemeyeceğinin aşikar olduğu... "şeklindeki hukuki itirazlarının değerlendirilmesinin Sayın Mahkemenin takdirleri içerisinde kaldığı tespit edilmiştir.
4-Yukarıda belirtilen tespit ve değerlendirmeler sonucu , tarafımızdan hazırlanan 05.06.2017 tarihli bilirkişi kök raporunda belirtilen ve aşağıdaki bölümde tekrar yer verilen ;
"Yukarıda yapılan açıklamalar sonucu davalı bankanın davacı şirketin ... hesap nolu USD Döviz Tevdiat Hesabından 12.12.2014 tarihinde ALINAN POS KOMİSYONU İÇİN açıklaması ile hesaba borç kayıt edilerek tahsil edilen toplam 80.620.00USD tahsilat ile ilgili olarak dava dosyasına sunulan banka kayıt ve belgelerinden davalı banka tahsilatının hesaplanma şekil ve dayanağı sözleşme hükümlerinin tespit edilememesi nedeni ile davalı bankanın söz konusu işlemeden dolayı kusurlu olduğunun tespit edildiği ... "şeklindeki görüşümüzün değişmediği, takdirin Sayın Mahkemenin yetkisinde kaldığı, tarafların masraf, tazminat ve benzeri diğer taleplerinin Sayın Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı, sonuç ve kanaatine varılmıştır." şeklinde mütalaada bulunmuştur.
Önceki bilirkişi raporları hükme yeterli bulunmadığından iptal edilmeksizin, bu defa bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 23/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
"Yapılan incelemeler neticesinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1)Davacı vekili POS mevduat hesabından 80,620.- USD komisyon tahsilinin haksız olarak yapıldığını İddia ederek, müvekkil firma hesabından alınan 80.620.- USD komisyon bedelinin, paranın tahsil edildiği J 0.12.2014 tarihinden itibaren, bankalarca mevduat hesaplarına uygulanan en yüksek faiz oranıyla davalı bankadan alınarak, müvekkil firmaya ödenmesini dava etmiştir,
2)Taraflar arasında uygulanan üye işyeri komsiyonun 0.50 olduğu, Üye İşyeri Sözleşmesi aktedildiği tarihte Bankalararası Takas Komisyonu Oranının ülkemizde ihtilaf tarihi itibariyle geçerli olan % 1.37 nispetindeki Takas Komisyonu oranından daha düşük olduğu, dolayısıyla davalı banka tarafından, davacı şirkete düşük komisyon oranı verilmiş ve tatbik edilmiş olduğu, tarafları tacir olan ilişkideki sözleşmenin her iki tarafı da bağlayıcı nitelikte olduğu, davacının, doğrudan doğruya kararlaştırılmış olan belirli bir üye İşyeri Komisyonu yerine, kararlaştırılmış olan komisyona ilaveten belli bir mevduat ortalamasını tutturacağını bilerek hu ilişkiye girmiş olduğu, davalının, devletten aldığı özel imtiyaz ve lisansa istinaden halktan emaneten topladığı paraları değerlendiren bir kuruluş ( banka ) olarak, faaliyetlerinde sıkı bir murakabeye tabi olduğu, zarar edeceği daha baştan belli olan bir ilişkiye girmesinin pek mümkün ve olağan gözükmediği, zararını, Sözleşmede tarif edilen şekilde gidermesinin olağan bir bankacılık faaliyeti olduğu,
3) Yapılan incelemeler sonucunda, davacı tarafından İmzalanarak kabul edilen Ek Sözleşmenin II. maddesindeki hesaplama yöntemi esas alınarak, davacının protokole uymama durumu nedeniyle, 10.12.2014 tarihi itibariyle davalı bankaya ödemesi gereken cezai şart tutan (komisyon) 73.022.97 USD olarak hesaplanmıştır.
Davalı banka ise davacıdan 7.597.03 fazlasıyla, 80.620. USD tutarında komisyon tahsil etmiştir.
Fazladan tahsil edilen 7.597.03 USD'nin 10.12.2014 tarihinden itibaren, Kanuni faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin 3095 sayılı yasanın 4/a md. uyarınca, kamu/Devlet bankalarınca 1 yıl vadeli USD mevduata ödenen en yüksek faiz oranından işleyecek faiziyle birlikte davacıya iadesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.
İadesi gereken miktarın, dava tarihindeki TCMB döviz satış kurundan TL karşılığı aşağıda gösterilmiştir:
Tutar (USD)KurTL Karşılığı
7.597,03 2,350717.8SS,M
Dava tutarı 17.858.34 TL olarak hesaplanmıştır. Davacı yan ise davayı 189.513.43 TL (80.620.- USD karşılığı) üzerinden açmıştır.
4) Davacı şirket, davalı bankaca 10.12.2014 tarihinde tahsil edilen 80.620.- USD POS komisyonuna ilişkin olarak davalı bankaya hitaben verdiği 10.12.2014 tarihli dilekçe ile, " protokolü ihlal sebebiyle oluşan .... TL komisyon tarafımızdan tahsil edilmesine muvafakat ettiğimizi, tahsil edilecek bu tutara ilişkin hiçbir hak ve alacağımızın bulunmadığı, tüm talep ve dava haklarımızdan feragat ettiğimizi ve bankanızı gayri kabili rücu ibra ettiğimizi kabul, beyan ve taahhüt ederiz." şeklinde ibra etmiştir.
İbra hususunun davaya etkisinin hukuki açıdan mahkemece değerlendirilmesi gerekir.
Tespit, görüş ve değerlendirmelerimizi sayın mahkemenizin takdirlerine saygıyla arz ederiz." şeklinde mütalaada bulunmuştur.
Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 11/06/2020 tarihli ek raporda özetle;
"1-Raporun davalı bankanın cezai şart uygulamasının sözleşmeye uygun olduğu ön kabulü ili hazırlanmıştır beyanım kabul etmiyoruz. Kök rapor tarafların iddia Ve savunmaları ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak objektif şekilde hazırlanmıştır.
2-Kök raporda belirtildiği gibi taraflar arasında imzalanan asıl ve ek sözleşmelerde, davacıya teslim edilen POS cihaz numaraları ve "komisyon yüzdesi ve ödeme süresi* yazılı değildir. Kök raporda davacı beyanına göre 14.11.2014 tarihli ek sözleşme İmzalandığı, bu sözleşmenin arada geçen sürede değişen piyasa koşullarına göre, "Kanaatimizce, Ek Sözleşme, taraflar arasında örnek çalışma şartlarının sonlandırılmış bulunmaktadır," değerlendirilmesinde bulunulmuş ve cezai şart hesabı buna göre yapılmıştı. Kök rapordaki görüş ve tespitinizi değiştirecek bir husus bulunmamaktadır.
Tablodan da görüleceği üzere, 10.12,2014 tarihinde davacı hesabına ... nolu pos cihazından kalemde toplam 2.160,883.27 USD 11.12.2014 valörüyle alacak geçilmiş, ancak davacı tarafından gün sonra (ertesi gün) dahi beklenmeden, aynı gün 3 kalemde toplam 1.778.100.- USD hesaptan çekilmiştir. Para aynı gün hesaptan çekilmiş olduğundan/veya çekileceğinden davacı tarafından 10.12.2014 tarihli İbraname imzalanarak, bankaca 12.12.2014 tarihinde tahsil edilen 80.620.- USD komisyon açısından bankanın ibra edildiği düşünülmektedir. Davacı yan hesabına yatan paraları aynı gün çekerek sözleşme koşullarını ihlal etmiş olduğundan, kök rapordaki görüş ve tespitlerimizi değiştirecek bir husus bulunmamaktadır.
3-4-5) 14.11.2014 tarihînde imzalanan ek sözleşme ile, banka ile yeni çalışma koşullarının belirlendiği yönündeki görüşümüzü muhafaza etmekteyiz. Bir an için, ek sözleşmenin ... nolu pos cihazına ilişkin olduğu değerlendirilse dahi, davacı pos cihazından hesabına alacak geçen miktarları aynı gün çekmiş olduğundan, sözleşme koşulları ihlalinden dolayı cezai şart ödemekle sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.
6) Bilirkişilik müessesinin taraflı işletildiği itirazı yerinde bulunmamaktadır. Rapor objektif bir şekilde hazırlanmıştır. Taraflar, 14.11.2014 tarihli ek sözleşme ile yeni çalışma koşullarım birlikte belirledikleri değerlendirilmektedir.
7) Kök raporda iadesi gereken komisyon miktarı 7.597.03 USD olarak bulunmuş, bunun dava tarihindeki TL karşılığı gösterilmiş olup, bu hususta bir isabetsizlik görülmemektedir.
8) Davacı tarafından imzalanan 10.12.2014 tarihli ibranamenin davaya etkisinin hukuki yönden mahkemece değerlendirilmesi gerekir.
9) Nihai değerlendirme yapılırken. Kök Raporumuzda açıklandığı üzere 'Cezai Şart' uygulaması mehazının, ihtilaflı işlemlerin gerçekleştiği dönemde Bankalararası Kart Merkezi tarafından belirlenmiş olan Takas Komisyonu oranının %1.37 olduğu, olağan Üye işyeri Sözleşmelerinde bankanın zarar etmemesi içte bu oranın çok fevkinde ve tüm masraflarını ve maliyetlerini karşılayacak bir üye işyeri komisyonu üzerinden komisyon belirlenmesi olduğu, davacı şirket sözleşme hükmüne uymayarak parayı aynı gün hesaptan çektiği için Cezai Şart uygulamasının devreye girmiş olduğu değerlendirilmiştir. Tespit, görüş ve değerlendirmelerimizi sayın mahkemenizin takdirlerine saygıyla arz ederiz. " şeklinde mütalaada bulunmuştur. " şeklinde mütalaada bulunmuşlardır.
Dava, davacı ile davalı banka arasındaki 05/09/2013 tarihli Üye İşyerleri Sözleşmesi kapsamında ... nolu pos cihazı için kararlaştırılan cezai şartın davalı bankanın hatalı işlemi ile yeni imzalanan 14/11/2014 tarihli sözleşme kapsamında ... nolu pos cihazı için de sehven tanımlandığı iddiası ile davalı bankanın davacıya ait 8295 nolu USD mevduat hesabından 12/12/2014 tarihinde "POS komisyonu" açıklaması ile tahsil etmiş olduğu bedelinin davacı yana iadesi talebinden ibaret olup, davalı banka davacının sözleşme ve ek protokole aykırı davranması nedeniyle bloke konulduğunu, ayrıca davacının ibraname ile bu hususu kabul ettiğini ileri sürmekle davanın reddini talep etmektedir.
Tüm dosya kapsamında toplanılan delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda, davacının komisyon tahsil edilen ... nolu mevduat hesabındaki tüm işlemlerin ... nolu pos üye işyerleri sözleşmesi ile ilgili olduğu, anılı hesapta sonradan imzalanan ... nolu pos cihazı ile gerçekleştirilen herhangi bir işlemin bulunmadığı, taraflar arasındaki üye işyerleri sözleşmesinde komisyon yüzdesi ve ödeme süresi yazılı olmayıp, tarih kaydı bulunmayan ancak davacı yanca 19/11/2014 tarihinde imzalandığı belirtilen ek sözleşmenin "ÜYE İŞYERLERİ SÖZLEŞMESİ'nin üye işyerlerine uygulanacak komisyon oranları ve bloke gün sayılarının düzenlendiği XII. maddesinde değişiklik yapılması amacı ile düzenlendiği" şeklinde hüküm ihtiva ettiği, ek sözleşme ile davacı firmaya aylık cironun %30 oranında TL vadesiz mevduat hedefi getirildiği, hedefin sağlanamaması durumunda protokole uymama durumunun söz konusu olacağı ve davacı firmadan geriye dönük komisyon tahsil edileceği, bu komisyon bedelinin hesaplama yönteminin yine ek sözleşmede gösterildiği, ek sözleşmenin yalnızca mail order işlemlerine yönelik olarak düzenlendiğine dair bir madde bulunmayıp, ek sözleşmenin fiyatlama oranları ve protokole uyulmama durumunda cezai şartın nasıl hesaplanacağına ilişkin olduğu, ek sözleşmenin imzalanması ile taraflar arasındaki önceki çalışma şartlarının sona erdirildiği, mahkememiz dosyasında dinlenen tanığın şüpheli işlem nedeniyle davacı hesabına bloke konulduğu ifadesi mevcut ise de, davalı bankaya bu kapsamda yazılan müzekkereye şüpheli işlemle ilgili herhangi bir bildirim olmadığı yanıtı verildiğinden mahkememizce tanık ifadesine itibar edilmediği, denetime elverişli bulunmakla hükme esas alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporlarındaki hesaplamaya göre davalı bankanın davacıdan kısmen fazla komisyon tahsil ettiği, fazla tahsil edilen 7.597,03 USD'nin haksız olduğu ve davacıya iadesinin gerektiği, davalı bankaca 10/12/2014 tarihli ibraname nedeniyle davacı yanın talepte bulunamayacağına ilişkin savunmasının ibraname içeriği somutlaştırılmayarak ne için bankanın ibra edildiği konusu netleştirilmediğinden mahkememizce geçerli kabul edilemeyeceği, davacı yanın farklı üye iş numarası için 90 gün sonra ödemenin çekilebileceğine dair yapılan anlaşmanın banka tarafından hataen ... üye iş numaralı hesap için uygulandığına ve ayrıca ... üye iş numaralı hesap için yapılan sözleşme gereğince ertesi gün para çekilmesinde sözleşmeye aykırılık olmadığı halde davalı bankanın hukuka aykırı olarak protokolde ön görülen cezai şartı uyguladığına dair iddialarının sözleşmelerde anılı hususlara ilişkin yazılı hüküm bulunmaması nedeniyle ispata muhtaç kaldığı, nitekim ... üye iş numaralı hesapta dahi davacı iddiasının aksine ödemenin yapıldığı aynı gün davacı yanca hesaptan para çekilerek para çekmek için 1 gün sonrasının dahi beklenmediği hususu da tespit edilmekle, davalı bankaca tahsil edilen bedelin iadesi istemi yönünden davacı yanın davasında kısmen haklı olduğu anlaşılmakla, açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulü ile, 7.597,03 USD'nin 12/12/2014 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4a maddesi gereğince işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
7.597,03 USD'nin 12/12/2014 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4a maddesi gereğince işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alınması gerekli 1.219,90 TL karar harcın davacının peşin yatırdığı 3.236,42 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 2.016,52 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 3.236,42 TL peşin harcın alınması gerekli 1.219,90 TL'si ve 27,70 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 1.247,60 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre davanın kabul kısmı üzerinden hesaplanan 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davanın ret kısmı üzerinden hesaplanan 20.257,23 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 2.500,00 TL bilirkişi ücreti, 239,50 TL tebligat vs.posta masrafı olmak üzere toplam 2.739,50 TL yargılama giderinin kabul kısmı üzerinden hesap edilen 258,15 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinin davanın ret kısmı üzerinden hesap edilen 45,29 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
8-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 06/10/2020
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza