T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1102 Esas
KARAR NO: 2021/993
DAVA: Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/11/2016
KARAR TARİHİ: 29/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; Müvekkilinin, 2014 yılından beri davalı kurumun ... nolu abonesi olduğunu, gıda sektöründe hizmet verdiğini ve düzenli olarak faturalarını ödediğini, ancak davalının 21.04.2016 tarihli ... F nolu 40.574.00 TL bedelli kaçak kullanım bedeli faturası tahakkuk ettirdiğini, yanlışlık olduğuna ilişkin davalıya 29.04.2016 tarihli dilekçe ile başvurulduğunu ve faturaya itiraz edildiğini, somut ve hukuki gerçeklikten uzak 05.05.2016 tarihli cevap ile borcun sabit olduğu ve ödenmesi yanıtı verildiğini, müvekkiline tahakkuk ettirilen cezanın bedelinin sayaca dışarıdan müdahele edildiği gerekçesine dayandırıldığını, müvekkilinin aydan aya değişen fatura tahakkuku olduğunu, bu durumun şüphe doğurduğunu ve bu gerekçe ile kendisine kaçak kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini beyan edildiğini, yazılı ve sözlü başvurular reddedildiğini, müvvekilinin kullandığı sayaç incelemeye tabi tutulduğu Sayaç ile ilgili yetkili ... A.Ş’den rapor talep edildiğini, ancak konun muhatabı olmadıklarını ve davalı ...’ın bilgi sahibi olduğu gerekçesi ile müvekkili talebine olumlu yanıt verilmediğini, müvekkilinin ... aboneliğinde kullandığı su faturalarının da aynı dönemlerde değişkenlik gösterdiğini, gerektiğinde ... FATURA Dökümlerinden de anlaşılacağını , müvekkilinin ödenmemiş faturalar ve dava konusu kaçak kullanım adı altında kesilen fatura nedeniyle doağalgaz hizmetinin kesilmesi tehdidiyle karşı karşıya kalındığı yapılandırma ile kaçak kullanım bedeli faturasının ödenmeye başlandığını, işbu davanın açıldığı tarih 21.10.2016 tarihi itibariyle 8.283.11 TL ödeme yapıldığını, müvekkilinin anılan kaçak kullanım bedeli üzerinden dava tarihine kadar yapılmış olan 8.283.11 TL bedeli ve dava sürecince ödenmek zorunda kalınacak diğer bedellerin müvekkiline iadesi için işbu davanın açıldığı, müvekkilinin ilgili sayaca her hangi bir müdahalesinin olmadığı için ortada bir kaçak kullanım durumunun olmadığını, davalının haksız kazanç teminine yönelik tahakkuk ettirdiği bedelin haksız olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte sayaca dışarıdan yapılan bir müdahalenin varlığı halinde dahi bu hususun kullanım bedelinde doğuracağı farkın resmi ve bilimsel bir şekilde tespiti gerektiğini, davalı şirketin müvekkiline verdiği 05.05.2016 tarihli beyanında: “..sayaca dışarıdan müdahale..” olduğuna ilişkin kesin delillerle tespit gerektiğini, kaçak kullanım bedeline ilişkin ayrıca bilimsel bir rapor alınması gerektiğini, sayaca kesinlikle bir müdahale olmadığını düşünmekle beraber sayaca dışarıdan bir müdahale yapıldıysa dahi bu müdahalenin müvekkili şirket yetkilileri tarafından yapıldığının tespiti gerektiğini, illiyet bağı bulunmadan müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağı beyanla 32.290.89 TL bedel bakımından ihtiyati tedbir kararı verilmesine, Müvekkili şirketin 40.574.00 TL kaçak kullanım bedeli açısından borçlu olmadığının tespiti ile bu miktara mahsuben ödenen 8.283.11 TL bedelin müvekkiline iadesine, Avukatlık ücreti ile mahkeme masraflarının karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı ... A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle ; ... ‘ın yaptığı uygulamaların tamamen mevzuat kapsamına uygun olduğunu, doğalgaz faturasının davacının iddialarının aksine, davacının doğalgaz sistemine müdahale ederek kaçak gaz kullanması nedeni ile taraflar arasındaki sözleşmeye ve Doğalgaz Piyasası hükümlerine uygun olarak tahakkuk ettirildiğini, dağıtım şirketinin, kaçak doğalgaz kullanıldığı tespit edilenlerin doğal gazını keserek Savcılığa suç duyurusunda bulunulacağı hususlarının yasa ile düzenlendiğini, EPDK tarafından yayınlanan “Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkındaki Tebliğ de Kaşak kullanım Tüketim Bedelinin hesabının bir yılı aşamayacağı ve kaçak olarak kullanılan gaz miktarının Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 Maddesinin (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanacağı ve 4.maddesinde kaçak doğalgaz kullanımı mikltarının % 200’ne , tekerrür halinde % 300’üne kadar “ Kaçak doğalgaz kullanım bedeli “ uygulanacağının düzenlediğini, davacının ... Ltd Şti ... nolu tesisatın 28.01.2010 tarihli sözleşme ile Abone kaydı olduğunu, aboneye takılan sayacın ...sayaç olduğunu, sayacın tüketim kaydetmemesi üzerine 03.09.2012 tarihinde değiştirildiğini ve ... nolu sayaç takıldığını, tesisatın ... Ltd Şti adına kayıtlı sözleşme 26.11.2014 tarihinde fesih edildiğini ve Sözleşme ... Ltd Şti adına imzalandığını, ... nolu sayaçtan gaz kullanımına devam edildiğini, 16.05.2015 tarihinde mezkur sayacın fotoğraflarının çekildiğini, büroda yapılan incelmede hologramın söküldüğünün görüldüğünü , 01.04.2016 tarihinde gaz kullanım mahallinde çekilen fotoğraflarla durumun kayıt altına alındığını, 16.05.2015 tarihli fotoğraflarla karşılaştırma yapıldığını ve sayacın mührüne müdahale olduğunun tespitinin yapıldığını ve 21.04.2016 Tarihinde Sayaç değişimi yapıldığını, davacıya tahakkuk ettirilen Faturanın hesaplanmasında her hangi bir usulsüzlük bulunmadığını,... tesisat numaralı abonenin Yeni Tesisat numarasının ... olduğunu ve Takılan sayacın ... numaralı sayacın mührüne müdahale edilerek gaz ölçümünün tespitinin engellendiğini, bu doğrultuda geriye dönük olarak tüketimin engellendiği tarihten geriye dönük bir yıl üzerinden abonenin sağlık dönem Tüketimleri (28.06.2011/16.06.2014 arası) 32.084 m3 hesabı yapıldığını, bu tüketimden Dönem içi tüketim 22.823 m3 düşümü ile 9.621 m3 tüketim karşılığı 12.759.12 TL’nın + KDV ve 25.518.24 TL (İki katı ceza)= 40.574.00 TL olarak düzenlenen 21.04.2016 tarih ... nolu 10.05.2016 son ödeme tarihli fatura düzenlendiğini, davacının talebi üzerine faturanın 12 eşit taksitle ödemenmesi için taksitlendirildiğini, 21.03.2017 tarihi itibariyle ise 5 taksitin ödendiğini, davacının konu ile ilgili Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna yapmış olduğu şikayete müvekkili tarafından aynı şekilde cevap verildiğini beyanla davanın reddine, masraf ve ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; kaçak doğalgaz kullanımı nedeniyle tahakkuk ettirilen faturadan dolayı borçlu olunmadığının tespiti ile istirdat istemine ilişkindir.
Yanlar arasındaki abonelik işlem dosyası, tüketim tahakkukları, fatura, sayaç fotoğrafları, mühür izine ilişkin raporlar celp edilmiştir.
Taraf tanıklarının beyanları tetkik edilmiştir.
Mahkememizce dosya kapsamına alınan 06/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...A. Teknik değerlendirme:
1. Bu rapordaki teknik değerlendirme dosyadaki bilgiler kapsamında yapılmıştır.
2. Doğal gaz sayacı üzerinde bulunan kurşun mührün üzerinde bulunması gereken izler ve yazılar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından tantmlanmıştır. Mühür yetkili kişi tarafından sayaca uygulanır. Mühür üzerindeki izler ve yazılar belirgindir ve Darphane ve Damga Matbaası Genel Müdürlüğü tarafından incelendiğinde orijinal olup olmadığı tespit edilebilir. 28.07.2016 tarihli Darphane ve Damga Matbaası Genel Müdürlüğü” tarafından düzenlenmiş mühür izi tetkiki raporunda ““kurşun üzerinde bulunması gereken mühür izinin bulunmadığı tespit edilmiştir.” ve “Bu nedenle, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı, Meteoroloji ve Standardizasyon Genel Müdürlüğü adına Genel Müdürlüğümüzce üretimi yapılan Ölçü Ayar Damgalarıyla yapılıp, yapılmadığı tespit edilememiştir” ifadeleri yer almaktadır. Bu rapora göre incelenen mühürdeki mühür izi tespit edilememiş, mührün ilgili ve yetkili kuruluş tarafından yapılıp yapılmadığı tespit edilememiştir. Bu sebeple dava konusu sayaç üzerindeki mührün Darphane ve Damga Matbaası Genel Müdürlüğü tarafından üretilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.
3. Dosyadaki belgelerden, 10.07.2012 tarihli fotoğrafta sayaç numaratör kısmı üzerine sarılmış olan hologramlı bant mevcut iken, 01.04.2016 tarihli fotoğrafta ise bu bant mevcut olmadığı görülmektedir. Bu bant davalı tarafından sayaca müdahaleyi önlemek amacıyla uygulanmakta olup özeldir. Söz konusu muhafaza bandının sonraki fotoğraflarda olmaması bilinmeyen bir sebeple sökülmüş olduğunu göstermektedir. Bart söküldüğünde mühür ve numaratöre ulaşılır hale gelinmektedir. Sadece bandın olmaması bile sayaç üzerinde müdahale yapıldığını göstermektedir.
4. Davalı kaçak doğal gaz kullanımını Darphane ve Damga Matbaası Genel Müdürlüğü raporuna ve sayaç fotoğraflarına dayandırmaktadır.
5. 06.08.2004/25545 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar” tebliğinin kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarının ne şekilde hesaplanacağını düzenlemiştir.
Madde 2 — Kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi; kontrol, mühürleme, sayaç açma- kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. Bu süre bir yılı aşamaz.
Madde 3 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.
Madde 4 — Kaçak olarak kullanıları doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas almarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200'üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300'üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.
6. EPDK tarafından yayınlanan Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin “Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması” başlığı altındaki
Madde 42 de (davacı mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşterileri olduğu için a bendi geçerlidir);
Madde 42- Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:
a) (Değişik:...) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullananı müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.
c)Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma- kapama, mühürleme, (Ek ibare: ...) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: ...) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: ...) bir yıllık süredir.
7. Dosyadaki bilgilere göre davalı tarafından usulsüz doğal gaz tüketiminin tespiti 01.04.2016 tarihli “Saha Kontrol ve Tespit Tutanağı” ile gerçekleşmiştir. Bu tarihten önce Madde 42 c bendine göre yapılan son işlem 26.11.2014 tarihinde yapılan yeni sözleşmedir. 16.05.2015 tarihli fotoğrafta hologramın sökülmüş olduğu tespit edilmiş olmasına rağmen tutanak düzenlenmemiştir. Hologramın sökülmüş olması sayaca müdahale anlamındadır. Davalının 16.05.2015 tarihinde hologramın sökülmüş olduğunu belirlediği tarihte tutanak tutması gerekirdi. Böyle yapmayıp 01.04.2016 tarihinde mühür ile ilgili tutanak tutmuştur. Bu husus davalının eksik işlem yaptığını göstermektedir. Bu husus hukuki olarak değerlendirilmelidir.
Zarar gören dağıtım şirketinin hologramın söküldüğünü 16.05.2015 tarihinde tespit etmesine rağmen herhangi bir işlem yapmayıp 01.04.2016 tarihinde tutanak tutmasının, davacının abonelik sözleşmesine aykırı eylemine etkisini irdeleyelim. Bu noktada ik tespit, Davalı'nın bu aykırılığın farkında olduğu 16.05.2015 tarihinde aksiyon almış olsaydı, Davacı'dan elde edeceği tazminat son derece sınırlı seviyeye inecekti. Diğer bir ifadeyle, 16.05.2015 tarihinde yapılacak kaçak doğal gaz kullanımı tespitinin, neredeyse bir yıl sonra 01.04.2016 tarihinde yapıları tespite oranla kaçak doğal gaz kullaruldığı tahmin edilen süreyi büyük oranda kısaltacağı; buna bağlı olarak da ödenen kaçak doğal gaz bedelini (yani davacının tazminat sorumluluğunu) azaltacağı açıktır. Kısa teorik açıklama verecek olursak; zarar görenin zararı azaltma külfeti bulunmaktadır. Zararı azaltma külfeti, zarar görenin, uğradığı zararı mümkün mertebe düşük düzeyde tutmak için somut şartların gerektirdiği makul tedbirleri alması gerektiğini ifade eder. Türk Borçlar Kanunu'nda (“TBK”) zarar görenin zararı azaltma külfeti altıda olduğunu doğrudan düzenleyen genel bir hüküm bulunmamakla birlikte, TBK'da zararı azaltma külfetinin düzenlendiği bazı özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca, haksız fiiller bakımından, zarar görenin “zararın artmasında etkili olmuş olması”nı, tazminattan indirim sebebi olarak düzenleyen TBK. m.52 £. 1 hükmünde de, zararı azaltma külfetine atıfta bulunulmaktadır. Zararı azaltma külfetinin temeli Türk Medeni Kanunu (“TMK”) m. 2 f. 1'de düzenlenen dürüstlük kuralıdır. Dürüstlük kuralı, tazminat talep edecek olan zarar görenin, zararının mümkün olduğunca düşük düzeyde kalmasını sağlamak için (kendisinden alması beklenebilecek) makul tedbirleri almasını gerektirir. Zarar görenin, uğradığı zararı kendisinin artırdığı hallerde zarar verenden uğradığı zararın tamamını istemesi, TMK m. 2 f. 2 uyarınca tazminat talep etme hakkının kötüye kullanılmasıdır. Doktrinde bu durumu çelişkili davranma yasağının ihlali sayan görüşler de bulunmaktadır. Zarar görenin zararı azaltma ödevi, hukuki niteliği itibariyle, bir borç değil, külfettir. Dolayısıyla bu külfetin yerine getirilmemesi zarar görenin hukuki sorumluluğuna yol açmaz. Yani, zarar verene, zarar görenden tazminat talep etme hakkı vermez. Yalnızca, zarar görenin elde edeceği tazminatta indirim yapılmasını gerektirir. Bunun sebebi, zarar görenin kusurunun hukuka aykırı fiil ile zarar arasındaki nedensellik bağıru zayıflatması veya bazı durumlarda ortadan kaldırmasıdır. Bu kapsamda, davalının davranışının müterafik kusur kapsamında değerlendirilebileceği bu bağlamda tespit edilen kaçak doğal gaz kullanım bedelinde müterafik kusurla orantılı bir indirim yapılması gereklidir. Bu noktada, tazminatın hesaplarımasında esas alınacak kaçak kullanım süresinin üst sırarının da Davalı'nın hologramın söküldüğünü tespit ettiği tarih olan 16.05.2015 olarak kabul edilmesi gerektiği düşünülmektedir. Nitekim aksi yönde yapılacak bir yorum davalının ödüllendirilmesi sonucunu doğurabilecektir.
Bu noktada, ilk tespitimizi destekleyen ikinci tespit ise, abonelerin mevzuata uygun hareket edip etmediklerinin denetiminin ve bu denetim sonucunda ortaya çıkacak zararların engellenmesinin dağıtım şirketlerine bırakıldığıdır. Nitekim, Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin 6 Ağustos 2004 tarih ve 25545 sayılı Tebliğ kapsamında; kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi; kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökmetakma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullarıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süre olarak tanımlanmış ve bu sürenin bir yılı aşamayacağı hükme bağlanmıştır. Söz konusu hüküm, dağıtım şirketinin hiçbir aksiyon almadan yıllarca mevzuata aykırı eylemlere ve sözleşmeye aykırılığa göz yumarak zararın artmasını izleyemeyeceği görüşünü destekler niteliktedir. Nitekim tebliğ kapsamındaki hüküm, dağıtıcıya, uzun süre boyunca kaçağı tespit edememesi, diğer bir ifadeyle denetim yükümünü yerine getirememesi halinde, tazminatta esas alınacak kaçak kullanım süresini bir sene ile sınırlandırmak suretiyle dağıtıcıyı bir nevi cezalandırmaktadır.
8. Son işlemin yapıldığı tarih ile tespitin yapıldığı tarih arasında 15 aylık süre geçmiştir. Madde 42 c bendi ve “Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaşlar” tebliği Madde 2'ye göre kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi 1 yılı aşamaz. Bu sebeple hesaplamada 1 yılı aşan ceza faturalandırması yapılamaz.
9. EPDK tarafından Yayınlanan Doğalgaz piyasası Dağıtım ve Müşteri hizmetleri Yönetmeliği Madde 42 b bendine göre kaçak olarak kullanılanı doğal gaz tüketim miktarı “sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri” ne göre hesaplanır. Buna göre sayacın doğru ölçüm yaptığı son çeyrek dönemin tespiti gerekmektedir. Bunun için 01.04.2016 tarihinden geriye doğru gidilerek bu dönem tespit edilmelidir. Bu tarihten 1 yıl öncesi 01.04.2015 tarihine denk gelmektedir. 01.04.2015 - 01.04.2016 tarihleri arasında sayacın doğru ölçüm yaptığı son çeyrek dönemin tespiti gereklidir. Hologramın olmadığının tespit edildiği 16.05.2015 tarihi 01.04.2015-01.04.2016 tarihleri arasındadır. Hologramın hangi tarihten itibaren olmadığı bilinmemekle beraber, 16.05.2015- 01.04.2016 tarihleri arasında hologramın olmadığı, bu tarihler arasında sayaca müdahale edilebileceği anlaşılır. Hologramın 16.05.2015 tarihinde ne kadar önce sökülmüş olduğu dosyadaki belgelerden anlaşılamamaktadır.
10. Davalı doğal gaz kaçak kullarum tespitinde 28.06.2011-16.06.2014 tarihleri arasındaki tüketimleri esas almıştır. Bu tarihler, “Saha Kontrol ve Tespit Tutanağı” 01.04.2016 tarihi ile (Madde 42 c ye göre) son yapılan işlem olan 26.11.2014 tarihli sözleşme düzenleme tarihleri dışındadır. Davalının 26.11.2014 - 01.04.2016 tarihleri dışındaki bir aralıkta yer alan 28.06.2011-16.06.2014 tarih aralığını kaçak doğal gaz tüketimi hesabına esas almasının uygunluğu hukuki olarak değerlendirilmelidir. Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin “Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması” başlıklı 42. Maddesinin c) bendine göre: “Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: ...) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: ...) bir yıldan uzun ise son (Değişik ibare ...) bir yıllık süredir.” Bu itibarla davalı dağıtım şirketi tarafından 28.06.2011 tarihinin başlangıç tarihi olarak esas alınmasının mevzuat hükümlerine aykırıdır.
11. Davalı 28.06.2011-16.06.2014 tarihleri arasındaki günlük tüketimi 87,90 m3/gün olarak hesaplamıştır. EPDK tarafından Yayınlanan Doğalgaz piyasası Dağıtım ve Müşteri hizmetleri Yönetmeliği Madde 42 a bendine göre “sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri” ni esas almalıdır. 3 yıllık tüketimi esas alarak yaptığı hesaplama ilgili yönetmeliğe uygun değildir. Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. Maddesinin a bendine göre: Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullarım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır, Davalının cevap dilekçesinden (i) esas alınan tarih aralığının ilgili yönetmeliğe uygun olmadığı, (ii) yönetmelikte yer verilmesine rağmen hesaplama yapılırken üretim kapasitesindeki değişimlerin dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.
12. Davalı dilekçesinde “doğal gaz piyasası mevzuat hükümleri doğrultusunda geriye dönük 1 yıl üzerinden abonenin geçmiş sağlıklı dönem tüketimleri (28.06.2011-16.06.2014 tarihleri arası tüketimleri) esas alınarak 32.084 m3 tüketim hesabı yapılmış ve bu tüketimden dönem içi tüketimi olan 22.823 m3 düşüldükten sonra kalan 9621 m3 tüketim karşılığı 12.759,12 TL tüketim bedeli +KDV ve 25.518,24 TL kaçak kullanım bedeli (9200) toplamından oluşan 21.04.2016 tarih ve ... numaralı 10.05.2016 som ödeme tarihli 40.574,00 TL bedelli fatura tahakkuk ettirilmiştir.” demiştir. Burada belirtilen “dönem içi tüketiminin” hangi tarih aralığını kapsadığı dosyada belgelerden anlaşılmamaktadır. Dönem içi olarak belirtilen tarih aralığı davalı tarafından belirtilmelidir.
SONUÇ:
1. Darphane ve Damga Matbaası Genel Müdürlüğü raporundaki belirtilenler ve sayaçtaki hologramlı bandın sökülmüş olması sebepleriyle sayaca müdahale edildiği anlaşılmaktadır.
2. Dosyadaki bilgilere göre davalı tarafından usulsüz doğal gaz tüketiminin tespiti 01.04.2016 tarihli “Saha Kontrol ve Tespit Tutanağı” ile gerçekleşmiştir. Bu tarihten önce Madde 42 c bendine göre yapılan son işlem 26.11.2014 tarihinde yapılan yeni sözleşmedir. 16.05.2015 tarihli fotoğrafta hologramın sökülmüş olduğu tespit edilmiş olmasına rağmen tutanak düzenlenmemiştir. Davalının 16.05.2015 tarihinde hologramın sökülmüş olduğunu belirlediği tarihte tutanak tutması gerekirdi.
Hologramın sökülmesinin sayaca müdahale edildiğini gösteren çok güçlü bir emare olduğunu bilebilecek durumdaki dağıtım şirketi, bu hususu tespit etmiş üstelik bu durumu fotoğrafla belgelemiş ancak buna rağmen kaçak doğal gaz kullanımına ilişkin herhangi bir aksiyon almamıştır. 16.05.2015 tarihinde yapılacak kaçak doğal gaz kullanımı tespitinin, neredeyse bir yıl sonra 01.04.2016 tarihinde yapıları tespite oranla kaçak doğal gaz kullanıldığı tahmin edilen süreyi büyük oranda kısaltacağı dolayısıyla ödenen kaçak doğal gaz bedelini azaltacağı açıktır. Bu kapsamda birlikte (müterafik) kusur kapsamında cezayı da içeren kaçak doğal gaz kullanım bedelinde bu husus dikkate alınarak müterafik kusurla orantılı bir indirim yapılmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz. Bu noktada, tazminatın hesaplanmasında esas alınacak kaçak kullanım süresinin üst sınırının da Davalı'nın hologramın söküldüğünü tespit ettiği tarih olan 16.05.2015 olarak kabul edilmesi gerektiği düşünülmektedir.
3. Davalı 28.06.2011-16.06.2014 tarihleri arasındaki günlük tüketimi 87,90 m3/gün olarak hesapnlamıstır. EPDK tarafından Yayınlanan Doğalgaz piyasası Dağıtım ve Müşteri hizmetleri Yönetmeliği Madde 42 a bendine göre “sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri” ni esas almalıdır. 3 yıllık tüketimi esas alarak yaptığı hesaplama ilgili yönetmeliğe uygun değildir.
4. Davalı dilekçesinde “dönem içi tüketiminin” hangi tarih aralığını kapsadığını belirtmesi gerekmektedir. Kaçak doğal gaz kullanımı hesabı, bu tarihler belli olduktan sonra değerlendirilip yapılabilir.
5. Davalının cevap dilekçesinden (i) esas alınan tarih aralığının ilgili yönetmeliğe uygun olmadığı, (ii) yönetmelikte yer verilmesine rağmen hesaplama yapılırken üretim kapasitesindeki değişimlerin dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Üretim kapasitesindeki değişimin tespit edilmesi için davacının, 03.09.2012 (sayaç değişim tarihi) - 01.04.2016 (tutanak tarihi) tarihleri arasındaki üretim kapasitesini gösterir belgeleri Mahkeme Hâkimliğine sunması gerekmektedir..." şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Dosya kapsamına alınan 03/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
"..Davalı tarafından dosyaya sunulan tüketimler:
Davalı tarafından dosyaya sunulan tüketim ekstrelerine göre fatura bazlı olmak üzere davacı tarafından tüketilen doğal miktarları aşağıdaki tabloda ve diyagramda verilmiştir. 28.06.2011-16.06.2014 tarihleri arasındaki tüketimlerin 95.214 m3 doğal gaz olduğu ekstreden tespit edilmiştir. Davalı taraf bu değeri 95205 m3 olarak vermektedir. Bu tarihler arasındaki gün sayısının 1083 olduğuna göre 95.205 m3 / 1083 gün — 87,90 m3 olarak hesaplanır.
16.05.2015 — 07.04.2016 fatura tarihleri arasındaki toplam tüketim 25.985 m3, gün sayısı 327 dir. 25.985 m3 / 327 gün — 79,46 m3 olarak hesaplanır.
¸
¸
¸
SONUÇ:
1. Darphane ve Damga Matbaası Genel Müdürlüğü raporundaki belirtilenler ve sayaçtaki hologramlı bandın sökülmüş olması sebepleriyle sayaca müdahale edildiği anlaşılmaktadır.
2. Dosyadaki bilgilere göre davalı tarafından usulsüz doğal gaz tüketiminin tespiti 01.04.2016 tarihli “Saha Kontrol ve Tespit Tutanağı” ile gerçekleşmiştir. Bu tarihten önce Madde 42 c bendine göre yapılan sor işlem 26.11.2014 tarihinde yapılan yeni sözleşmedir. 16.05.2015 tarihli fotoğrafta hologramın sökülmüş olduğu tespit edilmiş olmasına rağmen tutanak düzenlenmemiştir. Davalının 16.05.2015 tarihinde hologramın sökülmüş olduğunu belirlediği tarihte tutanak tutması gerekirdi.
3. Hologramın sökülmesinin sayaca müdahale edildiğini gösteren çok güçlü bir emare olduğunu bilebilecek durumdaki dağıtım şirketi, bu hususu tespit etmiş üstelik bu durumu fotoğrafla belgelemiş ancak buna rağmen kaçak doğal gaz kullanımına ilişkin herhangi bir aksiyon almamıştır. 16.05.2015 tarihinde yapılacak kaçak doğal gaz kullanımı tespitinin, neredeyse bir yıl sonra 01.04.2016 tarihinde yapılan tespite oranla kaçak doğal gaz kullanıldığı tahmin edilen süreyi büyük oranda kısaltacağı dolayısıyla ödenen kaçak doğal gaz bedelini azaltacağı açıktır. Bu kapsamda birlikte (müterafik) kusur kapsamında cezayı da içeren kaçak doğal gaz kullanım bedelinde bu husus dikkate alınarak müterafik kusurla orantılı bir indirim yapılmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz. Bu noktada, tazminatın hesaplanmasında esas alınacak kaçak kullanım süresinin üst sınırının da davalının hologramın söküldüğünü tespit ettiği tarih olan 16.05.2015 olarak kabul edilmesi gerektiği düşünülmektedir.
4. Davalı 28.06.2011-16.06.2014 tarihleri arasındaki günlük tüketimi 87,90 m3/gün olarak hesaplamıştır. EPDK tarafından Yayınlanan Doğalgaz piyasası Dağıtım ve Müşteri hizmetleri Yönetmeliği Madde 42 a bendine göre “sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri” ni esas almalıdır.
5. Davalının cevap dilekçesinden (i) esas alınan tarih aralığının ilgili yönetmeliğe uygun olmadığı, (ii) yönetmelikte yer verilmesine rağmen hesaplama yapılırken üretim kapasitesindeki değişimlerin dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Kök raporumuzda, üretim kapasitesindeki değişimin tespit edilmesi için davacının, 03.09.2012 (sayaç değişim tarihi) - 01.04.2016 (tutanak tarihi) tarihleri arasındaki üretim kapasitesini gösterir belgeleri Mahkeme Hâkimliğine sunması gerektiği belirtilmişti. Ancak davacının üretim kapasitesindeki değişimi tespit için gerekli belgeleri dosyaya sunmadığı tespit edilmiştir. Üretim kapasitesindeki değişim tespit edilemediği için bilirkişi tarafından kaçak kullanım bedeli hesaplanamamıştır. Davacının üretim kapasitesini gösterir belgeleri (satış fişi, hammadde - malzeme alımı faturaları, satış faturaları, defterleri vd. gerekli belge ve defterler) sunması durumunda bu belgeleri değerlendirmek için mali müşavir bilirkişinin bilirkişi heyetine dâhil edilmesi hususunu Mahkeme Hâkimliğine arz ederiz. Üretim kapasitesindeki değişiminin belirlenmesi amacıyla ilgili belgelerde yapılacak incelemede hammadde ve davacı tarafından üretilen ürünlerin 03.09.2012 (sayaç değişim tarihi) — 01.04.2016 (tutanak tarihi) tarihleri arasındaki cinslerine göre miktarları aylık bazda ve kg, ton, koli, paket gibi birimlerde verilmelidir. Çünkü söz konusu tarihler arasında fiyatlar değişebileceği için TL bazında değişimler yanıltıcı olabilir.
6. Günlük tüketim miktarının hesaplanmasındaki farklılıkların açıklığa kavuşturulması için aşağıda belirtilen bilgilerin davalı tarafından izlenebilir. olarak dosyaya sunulması gerekmektedir:
a) 02.04.2015- 01.02.2016 tarih aralığı için günlük m3 tüketimi 32084 m3/306 gün - 104.85 m3/gün değerine karşılık gelmektedir. Davalının 04.04.2017 tarihli yazısının delil listesinde yer “Abone ve Fatura Bilgileri” belgesinde el yazısı ile yapılmış hesapta, 28.06.2011-16.06.2014 tarihleri arasındaki tüketimlerin 95205 m3 doğal gaz, gün sayısının 1083 olarak yazıldığı, 95205 m3 / 1083 gün - 87.90 m3/gün olarak hesaplandığı görülmektedir. Davalının beyanında sözünü ettiği "28.06.2011-16.06.2014 tarihleri arası tüketimleri esas alarak 32.084 m3” değeri nasıl hesaplanmıştır.
b) 02.04.2015 - 01.02.2016 tarih aralığı dosyadaki tüketim ekstresinde belirtilen faturaların tarih aralığı ile uyumlu olmadığı için 02.04.2015-01.02.2016 arasındaki davacının tükettiği doğal gaz Bilirkişi tarafından hesaplanamamaktadır. Davalırın bu tarih aralığı için (dönem içi tüketim için ) 22.823 m3 değerini nasıl belirlediği açıklanmalıdır.
c) Davacı 10.07.2012 tarihli fotoğrafta sayaç numaratör kısmı üzerine sarılmış olan hologramlı bant mevcut iken, 01.04.2016 tarihli fotoğrafta ise bu bandın mevcut olmadığını belirtmiştir. 10.07.2012 - 01.04.2016 arasında sayaç ile ilgili başka fotoğraf varsa dosyaya ibrazı gerekmektedir.
d) Davacı sayaç üzerinde hologram sökülmesi ve/veya mühürle oynandığı tarihin belirlenmesi için varsa delillerini dosyaya sunması talep edilmektedir.
e) 03.09.2012 (sayaç değişim tarihi) — 01.04.2016 (tutanak tarihi) tarihleri arasında, davacı tarafından gerçekleştirilen “kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin) tutanak ve hatlara bağlantı yapılması” işlemlerinden birini veya birkaçı yaptıysa) ne olduğunu ve tarihini belgelemesi gerekmektedir... " şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Dosya kapsamına alınan 22/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
"... 2.-) İnceleme, Tespit ve Değerlendirme:
Sayın Mahkemebizin 23.09.2020 tarihli kararı gereğince,
•Davalı vekili tarafından ek rapor sonrası sunulan açıklama ve izahları içerir beyan dilekçesi,
•Tüm dosya kapsamının tetkiki ile Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri hizmetleri Yönetmeliğinin 42 Maddesi ile kaçak ve Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğin 2.ve 3.Maddeleri gereğince Davalı tarafın Davaya konu Faturalar kapsamında usulüne uygun fiyatlandırma yapılıp yapmadığı,
•Mühüre müdahale olup olmadığı,
•Davacının mevcut ise davalıdan istirdatını talep edebileceği miktarın tespiti babında bilirkişi heyetinden EK Rapor İstenilmesine,,,,” Karar verilmiştir.
a.-) Davalı vekilinin 02.03.2020 tarihli Rapora Yönelik İtiraz konulu dilekçesi:
Raporda, Sayaç üzertindeki hologramın sökülmüş olduğunun belirlendiği tarihte tutanak tutulması gerektiği belirtildiği,
Sayaçlara vaki müdahalelerin tespiti zamanzaman mevcut durum fotoğraflarla tespit edildiği, müdahele olup olmadığı sonraki tarihlerde çekilen fotoğraflarla kıyaslam yapılarak anlaşıldığı, Yönetmeliğin 43 maddesine göre de ... gerekli gördiği zamanlarda müşterinin nezaretinde olsun veya olmasın her zaman kontrol edilebileceği ve her hangi bir ihbar olmadan sayaç kontrolünü yapan persone, sayaca müdahale edilip edilmediğini tespit etme olanağının bulunmadığı, Birimlerde teknik kontol sonrası rapor düzenlendiği, Sayaç raporlama ve Kalibrasyon işinin hizmet alım ihalesi ile gerçekleştirldiği mezkur sayaç için raporlama ihale sonrasına kaldığı,
16.05.2015 tarihinde çekilen resimlerde hologram, mührün olduğu yerden açıldığı ancak sayacın mührünün normal olduğunun görüldüğü, daha sonra aynı sayacın 01.04.2016 tarihinde kullanım mahallinde tekrar resimleri çekilmiş ve çekilen resimlerle önceki resimler karşılaştırıldığında sayaç mührüne müdahale edildiğinin anlaşıldığı,
Bilirkişi raporunun sonuç kısmında : 28.06.2011/16.06.2016 tarihleri arasındaki tüketimlerde esas alınan 32.084 m3 değerinin nasıl hesaplandığının açıklanması istendiği:
Fatura hesabı yapılırken 02.04.2015/01.02.2016 tarihi arası 306 gün üzerinden hesaplama yapılması gerekirken sehven 365 gün üzerinden hesaplama yapıldığı bu sebeple 59 günlük fazla hesaplama yapılarak fatura düzenlendiği,
Davacının geçmişe dönük sağlıklı tüketimleri baz alındığı, buna göre 28.06.2011/16.06.2016 tarih aralığı 1.083 gün tüketimi: 95.205 m3/1083 gün = 87,90 m3/gün 87.90 m3/gün x 306 gün = 26.897 m3
Raporda: 22.823 m3 değerinin nasıl hesaplandığının açıklanması istendiği, 22.823 m3 tüketim 02.04.2015/01.02.2016 tarih aralığındaki tüketim olduğu,10.07.2012/01.04.2016 tarihleri arasında mevcut tüm bilgi ve belgeler dosyaya sunulduğu, başka beleğe bulunmadığı, Dosyaya ibraz edilen belgeler dışında bir başka belge bulunmadığı, 03.09.2012 / 01.04.2016 tarihleri arasında raporda belirtilenler haricinde başka belge olmadığı, Bilirkişinin müterafik kusur yönünden yapmış olduğu tespitin kabul edilmediği, bilirkişi heyeti hukuki değerlendirmede bulunma yetksinin olmadığı, kaldı ki kaçak kullanımın TCK’da karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu, Müterafik kususr kaksirle işlenen suçlarda değerlendirmeye alınabildiği, kasten işlenen suçlarda müterafik kusur ilkesinin gözetilmesi hukuken uygun olmadığı, tazminatta indirim yapılması ödüllendirme olacağından itirazın sunulması gereği doğduğu, Arz ve izah edilen nedenlerle davanın reddi talep edilmiştir.
b.-) EPDK tarafından 03.11.2002 Tarih 24925 Sayılı RD yayımlanan “Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müştyeri Hizmetleri Yönetmeliği” nin Kaşak Gaz Kullanımı İle ilgili Maddelerne aşağıda yer verilmiştir.
Sayaç:
Madde 40 : “……….. (Değişik fıkra:RG-9/6/2017- 30091) Sayaçların takılması, sökülmesi, değiştirilmesi, kontrolü ve benzeri her türlü işlem, dağıtım şirketi tarafından gerçekleştirilir. Abone sayaçlarında meydana gelen ve gaz arzının sürdürülmesini engelleyen tüm arıza ve sorunlar dağıtım şirketine arıza bildirimi yapıldıktan sonra en geç 24 saat içerisinde giderilir. Müşteri, sayaca hiçbir şekilde müdahale edemez. Sayaçlara dışarıdan yapılan müdahale sonucu oluşacak zarar ve ziyan müşteri tarafından karşılanır……” Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması
Madde 42- Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:
a) (Değişik:...) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.
b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.
c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: ...) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: ...) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: ...) bir yıllık süredir.
d) (Ek:...) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır. Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır.
Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.
Sayaçların kontrol edilmesi
Madde 43- Dağıtım şirketi, sayaçların sağlıklı işleyişini bir yılı geçmemek kaydıyla kontrol eder. Sayacın 3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanunu hükümleri doğrultusunda dağıtım şirketi tarafından, her türlü ayar ve bakımı için periyodik olarak muayene ettirilmesi esastır.
Sayaçların arızalanması veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilmesi halinde müşteri sayacın muayenesini talep edebilir. Bu talep, dağıtım şirketi tarafından 3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanunu hükümleri çerçevesinde karşılanır. Müşterinin haklı olduğu durumlarda muayene bedeli dağıtım şirketi tarafından ödenir.
Dağıtım şirketi, sayaçları gerekli gördüğü zamanda müşterinin nezaretinde olsun veya olmasın her zaman kontrol edebilir. Yapılan kontrolde, sayaçta arıza tespit edilirse, endeks değerini de içeren tutanak düzenlenerek çalışır durumda başka bir sayaç takılır.
Müşterinin adresinde bulunmadığı durumlarda sayaçla ilgili olarak, dağıtım şirketi tarafından herhangi bir işlem yapılmış ise müşteri adresine bildirim bırakılır. Müşteri, gerekiyorsa bildirim ile birlikte dağıtım şirketine müracaat eder.
Dağıtım şirketi, güvenlik açısından tehlike arz eden durumlarda, müşteri veya inceleme yapılan yerde ikamet eden kişinin izni ile sayaçtan sonraki doğal gaz tesisatını kontrol edebilir. İzin alınamaması halinde, dağıtım şirketi tehlike giderilinceye kadar müşterinin doğal gazını keser.
Kaçak doğal gaz kullanımı Madde 52- Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir. Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.
Kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edilmesi halinde, dağıtım şirketi tarafından tutanak düzenlenir ve kaçak kullanımın engellenmesi için gereken önlemler alınır.
Dağıtım şirketi, kaçak doğal gaz kullandığı tespit edilenlerin doğal gazını keserek Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir.
Kaçak doğal gaz kullanım bedeli, yapılan tespit çerçevesinde, ölçüm ve kontrol sonuçlarına göre düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle, kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen doğal gaz miktarı dikkate alınarak dağıtım şirketi tarafından müşteriye tahakkuk ettirilir.
Usulsüz doğal gaz kullanımı
Madde 53 — (Değişik:RG-9/6/2017- 30091)
Müşterinin;
a) Dağıtım şirketinin yazılı onayı olmaksızın doğal gaz kullanması,
b) Dağıtım şirketinin yazılı onayı olmaksızın başka bir bağımsız bölüme sayaç üzerinden doğal gaz bağlantısı yapması,
c) Kendi adına sözleşme yapmadan daha önce aynı adresteki müşteri adına doğal gaz kullanması,
d) İç tesisatta onaysız tadilat yaparak doğal gaz kullanması,
hallerinde dağıtım şirketi tarafından usulsüz doğal gaz kullanım işlemi yapılır ve müşterinin doğal gazı kesilir.
Ancak, birinci fıkranın (c) bendindeki hallerde, usulsüz doğal gaz kullanımı tespitinden önce dağıtım şirketine başvuruda bulunulmuş olması ve bunun belgelenmesi durumunda, usulsüz doğal gaz kullanımına ilişkin yaptırım hükümleri uygulanmaz.
Usulsüz doğal gaz kullanımının tespiti halinde dağıtım şirketi tarafından tutanak düzenlenir ve gerekli müdahale yapılır. Doğal gazın kesilmesine neden olan usulsüzlüğün ortadan kalkması halinde, dağıtım şirketi tarafından bu Yönetmeliğin 45 inci maddesi hükümlerine göre işlem yapılır.
Birinci fıkranın (d) bendindeki hallerde, onaysız yapılan tadilat neticesinde tesisata ilave cihaz eklenmesi ile kullanılan sayacın ölçüm aralığının dışında doğal gaz kullanılması durumunda durumun tüketiciye bildirilmesi kaydıyla, yapılan tadilat tarihinden itibaren tüm tüketim faturaları kullanılan tüm yakıcı cihazların toplam kapasitesi esas alınarak bulunan yeni değer ile eski proje değeri arasındaki değişikliğe göre tahakkuk ettirilir. Tadilat tarihinin üzerinden altı aydan çok süre geçmesi halinde son altı aylık süre üzerinden işlem yapılır.
Kaçak ve usulsüz doğal gaz kullanımına ilişkin ortak hükümler
Madde 54- Kaçak ve usulsüz doğal gaz kullanımına ilişkin olarak;
a) Tespit,
b) Süre,
c) Tüketim miktarı hesaplama,
d) Tahakkuk,
e) Ödeme,
yöntemleri ile diğer usul ve esaslar dağıtım şirketi tarafından belirlenerek Kuruma sunulur ve Kurul onayı ile uygulamaya konulur. Bu yöntemlerde Kurul onayı olmaksızın değişiklik yapılamaz.
c.-) DOĞALGAZ TÜKETİMİNE İLİŞKİN TESPİT:
Davacı Şirketin işyerindeki Doğal Gaz Sayaç üzerinden 20.05.2013 / 01.04.2016 tarihleri arasındaki gaz tüketimleri üzerinden Davalı ... A.Ş tarafından tahakkuk ettirilen gaz tüketimleri üzerinden düzenlenen ve tahsil edilen Doğalgaz Fatura detayları aşağıdakji Tablodaki gibi tespit edilmiştir.¸
Davalı tarafından dava konusu sayaca haricen müdahale yapıldığının yespitine ilişkin Sayac Üzerinde holoğramın bulunmadığının fotoğraflandığı 16.05.2015 tarihi olduğunun kabulü ile Sayacın 01.04.2016 tarihinde düzenlenen Tutanakla belirlendiği ve devamında sayac değişimi Yapıldığı anlaşılmıştır.
İşbu tespit ile SAYAÇTAN 16.05.2015 / 01.04.2016 tarihleri arasında yapılan doğalgaz kullanımının kaçak kullanım olarak değerlendirilmesi gerekmiştir.
42/a göre: “…..Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır…”
Yönetmeliğin işbu maddesine göre, Davacı şirketin işyerindeki ...nolu tesisatına trakılı olan ... tipi ... nolu Doğal gaz Sayaca Müdahle edildiğinin tespit edildiği 16.05.2015 tarihinden önceki normal ölçüm yapıldığı SON ÇEYREK DÖNEMDEKİ DOĞALGAZ TÜKETİM MİKTARLARI ESAS ALINMAK SURETİYLE ORTALAMA GÜNLÜK GAZ TÜKETİMİ AŞAĞIDAKİ GİBİ HESAPLANMIŞTIR.
Bu halde, sayaca müdahelenin yapıldığı 16.05.2015 tarihinden önceki son 4 aylık dönem sesas alınması ile işbu son 4 aylık (Çeyrek dönme) dönemdeki gaz tüketimi aşağıdaki gibi tespit edilmiştir.
15.12.2014 /16.05.2015 arası (son 4 fatura) toplamda (152 gün) 11.400 m3 olarak tespit edildiği ve ortalama günlük gaz tüketiminin de : 11.400 m3/152 gün = 75 m3/gün olarak hesaplanmıştır.
42/c göre:
“…..en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: ...) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: ...) bir yıllık süredir….”
Yönetmeliğin 42/c maddesi gerğince ise, kaçak gaz kullanımı için dikkate alınacak süresinin ise BİR YILDAN Uzun olamayacağı azami bir yıl esas alınması gerekmektedir.
Bu halde, Davalı tarafından Davacı şirket işyerindeki doğalgaz Sayacına Müdahale yapıldığının tespit edildiği 16.05.2015 tarihinden itibaren azami bir yıllık süre için kayıp kaçak hesaplaması yapılacağından, 01.04.2016 tarihinde müdahale edilen Sayacın değiştirldiğinin de tespiti karşısında 16.05.2015 / 01.04.2016 tarihi arasındaki dönem için sayaçtan tespit edilen ve davalı tarafından davacıya fatura edilen 25.995 m3/326 gün = 79,74 m3/gün olarak tespit edilmiştir.
Yukarıda, Davacı işyerine takılı olan Dağalgaz Sayacına müdahle edildiği 16.05.2015 tarihi ila Tutanak düzenlenen 01.04.2016 tarihi arasındaki (Kayıp Kaçak gaz tüketimi) günlük ortalama gaz tüketiminin 79,74 m3/gün olduğu, Buna karşın, Sayaca müdahalenin yapıldığı tarih olan 16.05.2015 tarihinden önceki son çeyrek dönemdeki günlük ortalama gaz tüketiminin ise 75,00 m3/gün olarak tespit edildiği,
Bu halde, Kaçak gaz kullanımı yapıldığı dönem ile, SAYACIN Normal dönemindeki günlük ortalama gaz tüketiminde önemli bir değişiklik olmadığı, Davacının norömal dönemdeki günlük ortalama gfaz tüketimi ile Sayaca Müdahale yapıldığı kabul edilen dönem içindeki günlük ortalama gaz tüketinde, azalmanın aksine artış olduğu anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacının Söz konusu 16.05.2015 / 01.04.2016 tarihleri arasında Davalı Kurumu Zararlandırıcı anlamında kaçak Doğalgaz kullanımının olmadığı değerlendirilmişti.
Davalı ... A.Ş tarafından Davacı şirkete 21.04.2016 tarihli 9.621 m3 üzerinden düzenlenen Kaçak gaz tüketimi için kaçak tüketim bedelinin 12.759.12 TL + KDV + 25.518.24 TL (%200 ‘ü) = 40.574.00 TL kaçak gaz fatura edilmiştir.
Yukarıdaki tespitler çerçevesinde, davacı tarafından 20.05.2013 / 01.04.2016 tarihleri arasındaki günlük ortalama gaz tüketiminin istikrarı olduğu, her bir fatura döneminde ortalama günlük gaz tüketiminin değişkenlik arz etmesine rağman Ortalama gaz tüketiminin normal dönemler ile SAYACA Müdahale edildiği kabul edilen 16.05.2015/01.04.2016 tarihleri arasındaki ortalama günlük gaz tüketiminde önemli bir değişkenlik olduğu tespit edilememiştir.
İşbu tespitler çerçevesinde, Davacı adına düzenlenen 21.04.2016 tarih 40.574.00 TL bedelli Faturadan dolayı Davalı ... A.Ş’ne borçlu olmadığı,
Taksitlendirilen 40.574.00 TL’nın Taksit ödeme tarihlerinden itibaren her bir taksit için 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesine göre ve değişen oranlarda ticari faiz ile birlikte davalıdan talep edilebileceği değerlendirlmiş olup, mahkemeniz takdirlerindedir.
SONUÇ :
Nihai takdir ve değerlendirme tamamen Sayın Mahkemenize ait olmak üzere; Tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan bilgi ve belgeler, dosyaya alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı üzerinde yapılan ve detayları yukarıda ilgili bölümlerde verilen inceleme ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde;
Davacının, davalı ... A.Ş’ne 21.04.2016 tarih 40.574.00 TL bedelli Faturadan dolayı borçlu olmadığı,
Davacı tarafından Davalı ... A.Ş’ne 40.574.00 TL ile ilgili olarak taksitler halinde yapılan her bir taksit için ödeme tarihlerinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesine göre ve değişen oranlarda olmak üzere ticari temerrüt faizi talep edilebileceği... " yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Huzurdaki davanın, kaçak doğalgaz kullanımı nedeniyle davalı kurum tarafından tahakkuk ettirilen 1 adet faturadan dolayı borçlu olunmadığının tespiti ve ödenen tüm fatura bedelinin istirdadı istemine ilişkin olduğu görülmüştür.
4721 sayılı TMK'nın 6. maddesi uyarınca kural olarak bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran ve iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecbur olup ispat yüküne ilişkin bu genel kural, menfi tespit davaları için de geçerli kabul edilmiştir. Menfi tespit davasında borçlu borcun varlığını inkar ediyorsa, bu durumda ispat yükü davalı durumunda olmasına karşın alacaklıya düşmektedir. Görülmektedir ki, menfi tespit davasında kural olarak, hukuki ilişkinin varlığını ispat yükü davalı alacaklıdadır ve alacaklı hukuki ilişkinin varlığını kanıtlamak durumundadır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18/02/2015 tarihli, 2013/19-1362 E-2015/826 K. sayılı, 20/04/2016 tarih, 2014/13-856 E-2016/523 K.) Somut olayda davacı, davalıya kaçak doğalgaz tahakkukuna dayalı olarak borcunun bulunmadığını iddia ettiğine göre, ispat yükü davalı alacaklının üzerinde bulunmaktadır. Bu kapsamda HMK'nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması gerekli olup somut uyuşmazlık yönünden ihtilaflı dönem bakımından (2015- 2016) uygulanması gereken Doğal Gaz Piyasası Kanunu ve Kanuna dayalı olarak çıkartılan yönetmelik gereğince maddî ve hukukî olgular gözetilerek, uzman üçlü ve devamında dörtlü bilirkişi kurulundan yürürlükteki mevzuat hükümleri gözetilerek, kaçak kullanımın mevcut olup olmadığının belirlenmesi ve buna göre tüketim miktarı ve bedelinin tam olarak açıklanması ile rapor içeriklerindeki çelişkiyi giderecek şekilde, somut verilere dayalı, gerekçeli, taraf ve kanun denetimine elverişli bilirkişi raporu temini için 05/10/2021 tarihli son ek rapor alınmış olup yargılamanın geldiği aşama ve dosya kapsamındaki deliller kapsamında hükme esas alınmaya elverişli bulunmuştur. Bu kapsamda yapılan inceleme ve varılan kanaat neticesinde; fotoğraflama sureti ile sayaç üzerinde holoğramın bulunmadığı tarihin 16/05/2015 olarak göründüğü, ancak bu tarihte herhangi bir tutanak tutulmadığı, 01/04/2016 tarihinde düzenlenen tutanakla durumun belirlendiği ve devamında sayac değişimi yapıldığı, 16.05.2015 / 01.04.2016 tarihleri arasında yapılan doğalgaz kullanımının kaçak kullanım olarak tahakkuka konu edildiği, Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42/a maddesinin; ''...Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır…” düzenlemesi gereğince davacı şirketin işyerindeki ...nolu tesisatına takılı olan ... tipi ... nolu Doğalgaz sayacına müdahale edildiğinin tespit edildiği 16/05/2015 tarihinden önceki normal ölçüm yapıldığı son çeyrek dönemdeki doğalgaz tüketim miktarları esas alınmak suretiyle ortalama günlük gaz tüketiminin hesaplandığı, neticeten 15/12/2014 - 16/05/2015 arası (son 4 fatura) toplamda (152 gün) 11.400 m3 olarak tespit edildiği ve ortalama günlük gaz tüketiminin de 11.400 m3/152 gün = 75 m3/gün olarak hesaplandığı, yine yönetmeliğin 42/c göre; ''...En son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler bir yıldan uzun ise son süreler bir yıllık süredir...” düzenlemesi gereğince kaçak gaz kullanımı için dikkate alınacak süresinin bir yıldan uzun olamayacağı, bu hali ile davalı tarafından davacı şirket işyerindeki doğalgaz sayacına müdahale yapıldığının tespit edildiği 16/05/2015 tarihinden itibaren azami bir yıllık süre için kayıp kaçak hesaplaması yapılacağından, 01/04/2016 tarihinde sayacın değiştirldiğinin tespiti karşısında 16/05/2015 - 01/04/2016 tarihi arasındaki dönem için sayaçtan tespit edilen tüketimin 25.995 m3/326 gün = 79,74 m3/gün olduğunun belirtildiği görülmüştür. Dolayısıyla 16/05/2015 tarihi ile tutanak tarihi olan 01/04/2016 tarihi arasındaki (Kayıp Kaçak gaz tüketimi) günlük ortalama gaz tüketiminin 79,74 m3/gün olduğu, buna karşın, 16/05/2015 tarihinden önceki son çeyrek dönemdeki günlük ortalama gaz tüketiminin ise 75,00 m3/gün olarak tespit edilmekle davacının normal dönemdeki günlük ortalama gaz tüketimi ile sayaca müdahale yapıldığı kabul edilen dönem içindeki günlük ortalama gaz tüketiminde, azalmanın aksine artış olduğu ortaya çıkmıştır. Bu tespitler karşısında 16/05/2015 - 01/04/2016 tarihleri arasında kaçak doğalgaz kullanımının olmadığı sonucuna varılması gerekmekle davanın kabulü ile kaçak tüketim bedeline ilişkin düzenlenen 21/04/2016 tarihli, ... numaralı, 40.574,00-TL bedelli fatura nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalıya ödenen 40.574,00-TL'nin davalıdan istirdatı suretiyle davacıya ödenmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile,
21/04/2016 tarihli, ... numaralı, 40.574,00-TL bedelli fatura nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalıya ödenen 40.574,00-TL'nin davalıdan istirdatı suretiyle davacıya ödenmesine,
2- Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 2.771,61 TL karar-ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 692,91 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.078,70 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydedilmesine,
3-Dava tam kabul ile sonuçlandığından, davacı tarafça yapılan 3.127,50 TL yargılama giderinin, davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
4-Davanın tam kabul ile sonuçlanması nedeni ile davalı tarafından yapılan 88,00 TL yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 6.074,62 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine,
6-Dava tam kabul ile sonuçlandığından, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
7- Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
8-Davacı tarafça yatırılan 692,91 TL peşin harç ile 29,20 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 722,11 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 29/12/2021
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır