T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1270 Esas
KARAR NO: 2018/579
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/12/2016
KARAR TARİHİ: 12/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili mahkememize sunmuş dava dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı arasındaki ... Mobil Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi ve GSM hattı kullanımından kaynaklı fatura alacağının tahsili için yapılan takibe vaki davalının haksız itirazının iptalini, takibin devamını ve davalının %20 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasını talep etmiştir.
Davalı yana usulüne uygun tebligata rağmen davaya karşı herhangi bir yanıt vermemiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce celp edilen .... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı icra dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça davalı aleyhine cari hesap ve fatura alacağına istinaden 4.998,52 TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 5.515,91 TL alacağın yasal faizi ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup davalının vekili marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; ödeme emrine, borca, ferilerine ve yetkili icra dairesinin Isparta İcra dairesi olduğundan bahisle yetkisine itiraz ettiği, takibin durduğu ve davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı yanın, icra dairesine vaki itirazının HMK 10 ve BK 89 maddesi gereğince reddine karar verilerek dosyanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Mahkememizce tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde, iddia ve savunma doğrultusunda mali müşavir ... marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin kök rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişi anılı kök raporunda özetle;
"Davacı firma yönüyle incelemeler; davalı adına düzenlediği faturalar ve dosyaya sunduğu bilgi ve belgeler incelenmiş, davacı vekilleri Av. ..., Av. ...'e e-mail ile aşağıdaki hususlar talep edilmiştir.
Davacı firma ... İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin hangi yıldan itibaren e-defter uygulamasına geçtiğini teyit eden bir yazısının tarafımıza gönderilmesi, bunun yanı sıra Elektronik Defter Uygulaması kapsamına girmeyen Enventer Defterinin 2015 ve 2016 Noter Açılış tasdik bilgilerinin gönderilmesi, davaya konu borç tutarının tarafımızdan da tespiti için, kampanya çerçevesinde davalı ...'ya satıldığı belirtilen cihaz veya cihazların irsaliye ve faturalarının ibrazı ve bedellerinin ödenmesi için bir ödeme planı düzenlenmiş ise bu ödeme hlanının ibrazını, dava dosyası üzerinde yapılan ön incelemede, sadece .... nolu telefonla ilgili bir taahhütname fotokopisi ile üzerinde tarih olmayan ... Mobil Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik sözleşmesi fotokopisinin dava dosyasında mevcut olduğu görülmüştür. Eğer başka bir hat, cihaz veya taahhütname ve sözleşme mevcut ise bunların da suretlerinin ibrazı, 28/11/2017 tarihinde talep edilen bu bilgi ve belgeler için verilen 5 işgünü içinde yanıt alınamadığından, mevcut dosya içeriği belgeler üzerinden incelemeye devam edilmiştir.
Davacının sunduğu faturalara göre; 2 adet cihaza ilişkin ödenmeyen tutarların 753 TL ve kalan taksit borçlarının 3.963 TL, toplam vergilerinin 63,92 TL ve ücretlendirme ve gecikme cezaları 226,28 TL olmak üzere, genel toplam olarak 5.006,20 TL'nin takibe konu edildiği hesaplanmıştır.
Dava konusu her bir fatura ayrıntısı incelendiğinde, 2 adet cihaza ilişkin taksit ödemelerinin de yer aldığı görülmüştür. Buna göre de davalı 1. cihaz için girdiği 24 ay taksit taahhütünün 12 sini gerçekleştirirken, 2. cihazın ilk taksitinin yer aldığı 10/04/2015 tarihli faturadan itibaren ödemeyi durduğu anlaşılmıştır.
Dosya içerisinde yapılan tetkiklerden, aylık taksit tutarı 109 TL olan 1. cihazın, 12 adet taksitinin ödenmiş olması ile davalı tarafından zımmen iktisabının kabul edildiği, ayrıca 12/03/2014 tarihli sözleşme ve başvuru formlarındaki imzaları ile de fiilen kabul ettiği anlaşılmıştır.
Yine dosya içeriği bilgi ve belgeler üzerinden yapılan tetkiklerden, aylık taksit tutarı 142 TL olan 2. cihazın, faturaya 24 taksitinin 1.'si olarak yansıdığı, 10/04/2015 tarihli faturadan itibaren, davalının ödeme yapmaya devam etmediği anlaşılmıştır.
İcra takibine konu, ödenmeyen 3 adet fatura da yer alan 2. cihaza ilişkin dosya içeriği belgeler üzerinden yapılan incelemelerde, tarih, açıklama, beyan, onay ve içerik gibi hususlarda, davalı ...'nun, bir taahhüt içinde olduğuna dair ispat niteliği taşıyacak bir görüş oluşmamıştır.
Bu bağlamda, davacıdan istenen iddilarının somut ispat araçları olan fatura, tesellüm ve benzeri belgelerin dosyaya ibraz edilmemesi nedenleriyle, yaptığımız hesaplamaya 2. cihaza ilişkin ödeme talepleri dahil edilmemiştir.
Toplam fatura bedellerinden, 3.408 TL cihaz bedeli, 21,25 TL "Esnaf Paket" bedeli ve toplam içindeki paylarına göre hesaplanan 24,94 TL gecikme cezası düşüldüğünde davalının borcu 1.552,02 TL olarak hesaplanmıştır.
Sonuç olarak; dosya içeriği belgeler ve faturalar üzerinden yapılan incelemede, davalı için borç doğuran unsurların, 12/03/2014 tarihinde kurulan sözleşmeye dayandığı, aynı tarihteki başvuru formu ile aylık taksit tutarı 109 TL olan 1. cihazın ... tarafından ... nolu hattına ait olarak alındığı, davaya konu faturalarda yer alan aylık 142 TL tutar ve 24 taksit olmak üzere toplam bedeli 3.408 TL tutarındaki 2. cihaz için, dosya içeriği belge ve bilgilerden, davalı aleyhine delil teşkil edecek bir kanaate ulaşılamamıştır.
Dosya içeriği deliller, incelenmiş ve yapılan hesaplamalardan sonra, mevcut 5.006,20 TL tutarındaki faturalar toplamından, 2. cihaz bedeli olan 3.408 TL, 10 Nisan 2015 tarihli faturada yer alan " Esnaf Paketi" bedeli 21,25 TL ve toplam içindeki payına göre hesaplanan 24,94 TL gecikme cezaları düşüldüğünde, davalının faturalardan kaynaklanan borcunun 1.552,02 TL olduğu hesaplanmıştır. "şeklinde mütaalada bulunduğu görülmüştür.
Mahkememizce davacı vekilinin itirazları ve ekindeki belgelerde incelenmek suretiyle bilirkişiden ek rapor alınarak konuya ilişkin 02/05/2018 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasın alınmıştır.
Bilirkişi anılı ek raporunda özetle;
"19.12.2017 tarihli Kök Bilirkişi raporuna yapılan itirazlarla ilgili olarak ... Esas No.lu dava dosyasına önceden ve bilahare itiraz dilekçesi ekinde sonradan sunulan belge ve bilgilerin incelenmesi sonucunda yapılan tespit ve değerlendirmeler üstte ayrıntılı olarak açıklanmış olup, iş bu tespit ve değerlendirmelerim özet olarak ise şöyledir.
Her ne kadar 28.11.2017 tarihli söz konusu e-mailde talep edilen belge ve bilgilerin ibrazı için 5 günlük süre verilmiş olmakla birlikte, talep edilen belge ve bilgilerin tarafıma ibrazı için Kök Bilirkişi Raporunun yazıldığı 19.12.2017 tarihine kadar (21 gün oluyor) beklenilmiş, ancak bir sonuç alınamamıştır. Talep edilen belge ve bilgilerde öyle zorlukla temin edilebilecek türden belge ve bilgiler mahiyetinde değildir.
Davacı vekilinin iş bu dilekçe ekinde sunduğu “müvekkil şirket ile davalı arasında ki borç alacak dökümünü içerir Excel tablosu” incelendiğinde ise; iş bu Excel tablosunun yeni bir durumu ifade etmediği ve önceki tespitlerimizi değiştirir nitelikte bir belge olmadığı görülmüştür. Çünkü iş bu Excel tablosunda ki borç rakamları 10 Nisan 2015, 10 Mayıs 2015, 10 Haziran 2015 ve 10 Temmuz 2015 tarihli aylık ödeme faturalarında belirtilen borç rakamları olup, iş bu aylık faturalarda zaten kök bilirkişi raporunun düzenlenmesi öncesinde incelenmiş ve kök bilirkişi raporunda yapılan tespitlerde buna göre yapılmıştır.
Davacı vekilinin iş bu dilekçe ekinde sunduğu ve takibe konu faturaların usulüne uygun şekilde deftere kaydının yapıldığına dair yevmiye kayıt bilgilerini gösterdiğini belirttiği tabloda da ( İş bu tablo Muavin Defter kaydı değildir ) aynı durum söz konusudur. Yani bu tablo da yeni bir durumu ifade etmemektedir ve bundan dolayı da önceki tespitlerimizi değiştirir nitelikte değildir. Çünkü bu tabloda gösterilen yevmiye kayıtlarınında kök bilirkişi raporu düzenlenmesi öncesinde incelenen 10 Nisan 2015, 10 Mayıs 2015, 10 Haziran 2015 ve 10 Temmuz 2015 tarihli aylık faturalara ilişkin olduğu görülmüştür.
Bilirkişi raporunun denetime elverişli olarak yazılması için elzem olan belgeler davacı ... İletişim Hizmetleri A. Ş. tarafından davalı ...’ya kampanyalar çerçevesinde satıldığı belirtilen 1. ve 2. cihazlara ait irsaliyeli faturalar veya sevk irsaliyeleri olup, iş bu belgeler daha öncesinde incelemeye sunulmadığı gibi, 30.01.2018 tarihli beyan ve itirazları içeren dilekçe ekinde de ibraz edilmemiştir.
Davacı ... İletişim Hizmetleri A.Ş. vekili 30.01.2018 tarihli beyan ve itirazlarını içeren dilekçesinde “...’nin lider iletişim ve teknoloji şirketi olan müvekkil firma nezdinde kayıtların yoğunluğu nedeniyle söz konusu belgeler verilen sürede temin edilememiştir” şeklinde bir açıklamada bulunmuştur.
Bu durumda ise, kök bilirkişi raporunun düzenlenmesinde olduğu gibi, yine, davacı ... İletişim Hizmetleri A.Ş.’nın dava dosyasına sunduğu ve davalı ...’dan talep edilen aylık ödeme tutarlarını gösterir ( Telefon No’su ... olarak belirtilmiştir)10 Nisan 2015, 10 Mayıs 2015, 10 Haziran 2015 ve 10 Temmuz 2015 tarihli aylık ödeme faturaları üzerinden borcun tespitine yönelik incelemeler yapılması gerektiği düşüncesindeyim
10 Nisan 2015, 10 Mayıs 2015, 10 Haziran 2015 ve 10 Temmuz 2015 tarihli, aylık ödenmesi gereken tutarları gösterir faturalar üzerinde yapılan incelemeler sonucunda yapılan tespit ve değerlendirmeler ise üstte daha ayrıntılı ifadelerle açıklanmıştır. Özetle şöyledir;
24 ay boyunca 109,00 TL taksit ödemeli olarak 1. cihaz kampanyasında satılan cihaza ait irsaliyeli fatura veya sevk irsaliyesi görülememiş olmakla birlikte (12.03.2014 tarihli "İnternet Paketli Telefon Kampanya Taahhütnamesinin" fotokopisi dosyada görüldü), davalı ... iş bu cihazla ilgili olarak 12 ay boyunca taksit ödemesini yapmış bulunmaktadır. Herhangi bir ihtilafa konu olmaksızın yapıldığı anlaşılan iş bu 12 taksit ödemesi ise davalı ...’nun 1.cihazı teslim aldığına dair bir karine olarak kabul edilmelidir ve bundan dolayı da davalı ...’nun 1. cihazın geriye kalan 12 aylık taksit borcunu da ödemesi gerekmektedir. Ancak iş bu ödemelerin yapılmadığı görülmüş olup, bu durumda davalı ...’nun halen toplam (12 Ay X 109, 00 TL) = 1.308, 00 TL daha ödemesi gereken borcu bulunmaktadır. İrsaliyeli faturası veya sevk irsaliyesi görülemeyen ve 24 ay boyunca 142, 00 TL taksit ödemeli olarak satıldığı belirtilen 2. cihazın teslim alındığına karine teşkil edecek bir taksit ödemesi ise görülememiştir. Ayrıca borçlu (davalı) ...’nun .... İcra Müdürlüğüne gönderilmek üzere Isparta Nöbetçi İcra Müdürlüğü’ne ibraz ettiği 17.11.2015 tarihli itiraz dilekçesinde ki "Alacaklı şirketten almış olduğu cep telefonu cihazının piyasa rayiç değerinin 1.200, 00 TL olduğu, alacaklı şirketin haksız kazanç elde etmeye çalıştığı, kendisinin alacaklı şirkete borcunun 1.200, 00 TL olduğu” şeklinde ki beyanlarından anlaşılacağı gibi de davalı borcunun 1.200, 00 TL olduğunu kabul etmektedir ki, bu tutarda 1.cihazdan kaynaklanan borç tutarına denk gelen bir rakamı ifade etmektedir. Böyle bir durumda ise; davacı ... İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin,(24 Ay X 142, 00 TL) = 3.408, 00 TL alacağına dayanak gösterdiği 2. cihazı davalı ...’ya teslim ettiğini genel ispat kurallarına göre ispat etmesi gerektiği düşüncesindeyim.
Davacı ... İletişim Hizmetleri A.Ş. vekili ise 2. cihazın muhatabına teslimiyle alakalı olarak 30.01.2018 tarihli dilekçesi ekinde 14.03.2015 tarihli "Kurumsal Akıllı Telefon Kampanyası Taahhütname" fotokopisini sunmuş ve aynı dilekçede “ davalıya verilen cihaza ait IMEI numarası ve seçilen tarife bilgilerinin açıkça yazıldığı ve davalı tarafından onay verilerek imzalandığı görülecektir. Kesilen ilk fatura 10.04.2015 tarihli olup taahhütname tarihinin 14.03.2015 olduğu gözetildiğinde 2. cihazın bu taahhütname kapsamında verildiği açık ve izahtan varestedir. Yine taahhütnamede yer alan cihaz bilgileri de söz konusu cihazın davalı tarafından teslim alındığını ispatlar niteliktedir”şeklinde bir beyanda bulunmuştur. İş bu taahhütname fotokopisi incelendiğinde ise sadece bir yerde (15.sayfada) ... hat numaralı(1.cihaz da aynı hat numaralıdır) cihazla ilgili özelliklerin ve seçilen tarifenin belirtilmiş olunduğu görülmüştür. Bu durum ise; tarafımca iş bu taahhütname ile davalı ...’ya belirtilen özelliklerde bir cihazın kampanya şartları dahilinde teslim edileceği taahhüdünde bulunulduğu şeklinde değerlendirilmektedir ve bundan dolayı da sadece iş bu taahhütname fotokopisi dayanak gösterilerek bu cihazın bizzat davalı ...’ya teslim edilmiş olunduğu gibi bir sonuca varılması tarafımca yerinde görülmemiştir.
Satışa konu malın muhatabına teslim edildiği ispatlayacak asıl belge ise (Satışa konu malın cinsini, vergisiz ve vergili tutarını, düzenleyenin, malı alan ve teslim edenin isim ve imzalarını da gösteren) irsaliyeli fatura veya sevk irsaliyesi olup, bu belgelerden birinin ibraz edilmesi gerektiği düşüncesindeyim. Ancak satışa konu malın davalıya teslim edildiğini ispat etmesi gereken davacı firmanın belirtilen türden bu belgeyi ibraz etmediği görülmüştür. Bundan dolayı da, 2.cihazın tüm taksit tutarları dayanak gösterilerek ... İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından talep edilen 3.408, 00 TL alacak talebi tarafımca yerinde görülmemiş ve üstte de ayrıntılı olarak açıklandığı gibi 11.09.2015 icra takip tarihi itibariyle davacı ... İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin asıl alacağının ( 5.006, 20 TL – 3.408, 00 TL =1.598,20 TL olması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca üstte yapılan tespitlerde açıklandığı gibi, 10 Temmuz 2015 tarihinden önceki aylık faturalarda belirtilen ücretlerin ödenmemesi dolayısıyla bir sonraki faturaya gecikme bedelleri yansıtılmış olduğu için de davacı ... İletişim Hizmetleri A.Ş. vekilinin 30.01.2018 tarihli itiraz dilekçesinde ki " her bir faturaya son ödeme gününden itibaren faiz işletilmesi suretiyle işlemiş faiz alacağının ayrıca hesaplanması gerekmektedir” talebinin de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak tarafımca tespit edilen 1.598, 20 TL asıl alacak rakamı esas alınarak; davacı ... İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin en son düzenlediği 10 Temmuz 2015 tarihli faturanın son ödeme tarihi olarak tespit edilen 20 Temmuz 2015 tarihinden 11.09.2015 icra takip tarihine kadar işlemiş faiz hesaplaması yapılması gerekmektedir. İş bu işlemiş faiz hesaplaması da üste 6.sayfada yapılmıştır.
Bu tespit ve hesaplamalar muvacehesinde de davacı ... İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin, davalı ...’dan 11.09.2015 İcra Takip tarihi itibariyle alacak kalemleri şöyledir.
Asıl Alacak Tutarı 1.598, 20 TL
İşlemiş Faiz Alacağı (% 48 Faiz Oranından) 111, 39 TL
İşlemiş Faizin KDV’si 20, 05 TL
İşlemiş Faizin ÖİV’si + 27, 85 TL
Toplam 1.757, 49 TL
Açıklama; bu alacağın tahsilinde, 1.598,20 TL asıl alacağa uygulanması gereken temerrüt faizi oranının da davacı ... İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin icra takip talebinde belirttiği yıllık % 48, 00 olması gerekmektedir. " şeklinde mütaalada bulunduğu görülmüştür.
Dava; taraflar arasında imzalanan ... Mobil Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi ve GSM hattı kullanımından kaynaklı fatura alacağının tahsili için yapılan takibe yönelik itirazın iptali isteminden ibarettir. Davalı taraf; davaya yanıt vermemiştir.
Taraflar arasındaki ihtilaf; ... Mobil Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi ve GSM hattı kullanımından kaynaklı fatura alacağının mevcut olup olmadığı miktarı ve tahsil şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarına ilişkindir.
Davacı tarafça; takibe dayanak yapılan faturalarda davalı tarafa taksitte satışı gerçekleştirilen telefon cihaz bedeli de yer almaktadır.Mübrez raporda; davacı tarafça 24 taksit olarak ödenmesi gereken 1. cihazın ilk 12 taksitinin ödendiği,bakiye taksitler ile 2. cihaz için oluşturulan ve faturaya yansıtılan taksit bedellerinin hiçbirinin ödenmediğinin ve 2. cihazın davalı tarafa teslim edildiğinin kanıtlanamadığı, 2. cihaz bedeli için faturalara yansıtılan miktarın mahsup edildiği tespitine yer verilmiştir.
Davacı taraf; her ne kadar 2. cihazların davalı tarafa savunmuş ise de,cihazın verileceğine ilişkin taahhüdün teslim tesellüm belgesi olarak kabul edilemeyeceği, herhangi bir teslim tasarının belgesi fatura veya irsaliye örneğinin ibraz edilemediği, dolayısıyla 2. cihazın davalı tarafa teslimi kanıtlanamadığından bedelinin fatura miktarından mahsubuna ilişkin bilirkişi görüşü mahkememizce de benimsenmiştir.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya münderecatından edinilen vicdani kanat gereğince; davanın kısmen kubulü ile .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan takip tarihi itibarı ile 1.757,49 TL alacak olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptaline, asıl alacak 1.598,20 TL ye yıllık % 48 sözleşme temerrüt faizi uygulanmak suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, davalı tarafın likit olan alacak nedeniyle %20 icra inkar tazminatıyla sorumlu tutulmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine dair aşağıdaki hükmün kurulması cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kubulü ile .... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan takip tarihi itibarı ile 1.757,49 TL alacak olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptaline, asıl alacak 1.598,20 TL ye yıllık %48 sözleşme temerrüt faizi uygulanmak suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına,
Davalı tarafın likit olan alacak nedeniyle %20'sine tekabül eden 351,50 TL. icra inkar tazminatıyla sorumlu tutulmasına,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 120,10 TL. Karar harcından, peşin alınan 94,20 TL.nin mahsubu ile, bakiye 25,90 TL.nin davalıdan alınarak, hazineye irad kaydına,
3-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan, yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Gereğince kabul edilen miktar yönünden hesaplanan 1.757,49 TL. Vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, (A.A.Ü.T. Gereğince kabul edilen miktarı geçemeyeceğinden)
4-Davacı yargılama gideri 1.084,50 TL.nin davanın kabul-red oranına göre hesaplanan 346,00 TL.sinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, bakiye kısmının üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı tarafından yatırılan harçlar toplamı: 127,70 TL.nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
6-Davalının yaptığı gider bulunmadığından, bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davacının yatırdığı gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 12/06/2018
Katip
Başkan