T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
ESAS NO: 2016/180 Esas
KARAR NO: 2019/412
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/02/2016
KARAR TARİHİ: 14/05/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ... Tek. ve Trzm Ltd. Şti. ile davalı ... (TC. No ... / ... TURİZM (...) 23.01.2015 tanzim tarihli ve 3 yıl süreli ... Online Rezervasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesinin akdedildiğini, müvekkili şirketin taraflar arasında akdedilen "... Online Rezarvasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesi" nin Hüküm ve Koşullar" başlıklı hükümlerin 1. maddesinde sayılan üzerine düşen edimleri ve hizmetleri kendi serverında hazır ettiği halde, muhatap şirket aşağıda beyan olunan edimlerini taahhütlerini yerine getirmediğini;
Müvekkili şirket tarafından Online Rezervasyon Servisi sunulmasında kullanılacak İnternet Acenteleri (Kanal) Listesi ve Sistem Giriş Şifreleri; mapping bilgilerini içeren her bir kanalda bulunan bütün oda tiplerini, fiyat seviyelerini, minimum veya maksimum fiyat kısıtlamalarını, minimum oda kısıtlamalarını; kendi web sitelerine müvekkili şirket rezervasyon sistemini eklememe gibi muhatap şirket / Otel sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirmediği için;
Davalı tarafın sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı, taraflar arasında akdedilen ... Online Rezervasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesi'nin 7. maddesinin 3.bendi; "Servis sağlayıcısı, otelin sözleşme hükümlerine uymaması durumunda veya ... sözlemeyi haklı olarak feshetme ve hizmet vermeyi kesme hakkına sahiptir" amir hükmü gereğince; taraflar arasında akdedilen "... Online Rezervasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesi" haklı olarak tek taraflı olarak fesh edildiğini,
Müvekkili şirket ile davalı taraf arasında yukarıda beyan edilen ve taraflar arasında akdedilen sözleşmeden kaynaklı müvekkili şirket tarafından keşide olunan ve davalı taraf aleyhine ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası tahtında başlatılan takibin mesnedini teşkil eden bir adet faturanın düzenlendiğini, işbu fatura muhteviyatı TTK. 23/2 maddesi uyarınca borçlu şirket aleyhine kesinleştiğini, fatura tutarları borçlu şirket aleyhine kesinleştiği halde, 07.05.2015 tanzim tarihli faturaya bedeli vadesinde borçlu şirket tarafından ödenmediğini, borcun zamanında ödenmemesi üzerine borçlu şirket ... (TC no ... /... Çag Turizm (...) aleyhine ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında, 28.258.46 TL üzerinden 17.11.2015 tarihinde kanuni takibe geçildiğini,
Taraflar arasında akdedilen "... Onlıne Rezervasyon Kullanım Sözleşmesi"nin 9. maddesi amir hükmü gereği; "İşbu sözleşmeden doğabilecek anlaşmazlıkların çözümünde İstanbul Merkez Mahkemelerinin ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunu,"
... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası nazarında ... (TC. no ... /... Turizm (...) aleyhine başlatılan kanuni takip neticesinde borçlu tarafından yapılan haksız ve mesnetsiz itirazın iptalini ve takibin devamına, haksız ve mesnetsiz itiraz sebebiyle % 20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına, muhakeme masrafları ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; icra dosyasına yapılan itirazları tekrar ettiğini, ayrıca davacının dilekçesine ek yaptığı takip dayanağı olan 3 sayfa 11 maddeden ibaret olan sözleşmenin 3. son sayfasında müvekkilinin imzasının bulunmadığını, sözleşmenin 6, 7, 8, 9, 10 ve 11. maddelerinin bulunduğu sayfanın imzasız olduğunu, davalı tarafça müvekkilinin ortak olduğu adi ortaklığın bilgilerinin sonradan elle doldurulmuş olup geçerli sözleşme görüntüsünün verilmeye çalışıldığını, bu haliyle ortada bir sözleşme varlığından ve doğal olarak da borç varlığından söz edilemeceğini, müvekkilinin iradesini yansıtan bir beyan yahut kayıt mevcut olmadığını, yetkiye ilişkin itirazları da tekrarladığını, dava konusu icra takibinde yetkili mahkeme ve icra dairesinin ... olduğunu, müvekkilinin imzasız olan sözleşmenin yetki anlaşması içerdiğine ilişkin davacı beyanlarının gerçeğe aykırı olduğunu, ... Turizm; 26/05/2014 tarihinde faaliyete başlayan ... vergi numaralı ... ile ... ... Adi Ortaklığı olduğunu, bu adi ortaklığın her türlü iş ve işlemlerinde her iki ortak birlikte imzaya yetkili olduğunu, taraflarınca yapılan itirazın her iki adi ortak adına olduğunu, fakat huzurdaki davanın salt müvekkili aleyhine açıldığını, davacı dava aşamasında müvekkilinin TC numarasını kullanarak kendisine dava açtığını, müvekkilinin ne şahsen ne de adi ortaklık olarak alacaklıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, alacaklının takip dayanağı yaptığı Euro para birimli adi ortaklığa kesilen faturanın müvekkiline tebliğ olduktan sonra yasal 8 günlük süre içerisinde müvekkilince ... Noterliğinden ... yevmiye numarası ile 13/05/2015 tarihinde faturaya tüm muhteviyatı ile itiraz edildiğini, fatura iade edilmiş olup muhatap alacaklı tarafından ihtar tebliğ alındığını, davacının faturanın kesinleştiğine yönelik beyanlarının gerçek dışı olduğunu, TTK 21/2 açıkça belirtildiğini, müvekkili faturaya itiraz ettiği nedeniyle temerrüde düşmesi söz konusu olmadığını, başlatılan takibin kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin tasdikli ticari defterlerinde bu yönde bir borç olmadığı gibi, müvekkilinin adi ortaklık olarak faaliyet gösterdiğini adi ortaklığın temsilinde her ikisinin de imzası gerektiğini, alacaklı ile müvekkili arasında usule uygun ve tamamen akdedilmiş herhangi bir sözleşmenin bulunmadığını, sözleşmede müvekkili iradesini gösteren alanlar imzasız ve davacı tarafça sonradan ekleme ile unvan yazımı yapıldığını, müvekkilinin alacaklıya süresinde ihtar çekmesine ve mail yoluyla herhangi bir hizmet almadıklarını, sözleşme imzalamadıklarını beyan etmelerine rağmen alacaklı ısrarla para talebinde bulunmuş olup huzurdaki haksız takip ve davayı ikame ettiğini, başlatılan takip kötü niyetli olup açılan davanın reddini, müvekkilinin lehine %20 'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatını, avukatlık ücretleri ve yargılama masraflarının alacaklı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 3. son (sözleşmenin 6, 7, 8, 9, 10 ve 11. maddelerinin bulunduğu sayfa) sayfasının müvekkili ... tarafından imzalanmadığını, müvekkili şirket ... ve Trzm Ltd. Şti. ile davalı ... (TC. no. ... / ... Turizm ( ...) 23.01.2015 tanzim tarihli ve 3 yıl süreli ... Online Rezervasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesi akdedildiğini, ...; taraflar arasında akdedilen bu sözleşmenin 1. sayfasında (...) unvanının yanına attığı Paraf ve toplam 3 sayfalık sözleşmenin her sayfasını imzalayarak iş bu sözleşmeyi akdettiğini, ileteni ve/veya maliki bulunduğu motel ile hukuki ve fiili rabıtasını iradesini onaya koyduğunu, müvekkili ile bu otel tüzel kişiliği arasında ticari münasebet işbu sözleşme ile tesis edildiğini, davalı vekili cevap dilekçesinin 3. maddesinde, ... Turizmin ... ile ... ... ADİ ORTAKLIĞI'nın olduğunu, bu adi ortaklığın her türlü iş ve işlemlerinde her iki ortağın birlikte imzaya yetkili bulunduğunu, ...'nın tek başına adi ortaklık adına imza yetkisinin olmadığı yönünde hilafı hakikat beyanlarda bulunduğunu, müvekkili şirket ... Trzm Ltd. Şti. ile davalı ... (TC.NO. ... / ... Turizm (...) arasında, 23.01.2015 tanzim tarihli ve 3 yıl süreli "... Onlıne Rezervasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesinin akdedilmiş olup, bu sözleşmenin hiç bir yerinde adi ortaklık nam ve hesabına bu sözleşmenin akdedildiğine dair bir ibare ünvan vs. açıklamaya yer verilmediğini, sözleşmede de yazdığı gibi müvekkili şirket ... firması ile otel arasinda iş bu sözleşme akdedildiğini, davalı/borçlu aleyhine başlatılan takip ve vaki itiraz üzerine açılan itirazın iptali davalarında da adi ortaklık unvanına bu sebeple yer verilmediğini,
Müvekkili şirketin söz konusu sözleşme ile üstlendiği ve otellerin ayağına getirdiği hizmet (Online Rezervasyon Motoru ile internet üzerinden web sitesinde anında konfirmasyonlu çevrimiçi/online rezervasyon hizmeti, bütün dünya çapında 650.000'e varan Seyahat Acentasında satış, yaklaşık 150 çevrimiçi tatil portalında satış, ..., alt acentaları ve iştiraki websitelerinden rezervasyon gönderimi)'in müvekkili şirkete ciddi bir maddi ve manevi maliyeti vardır.
Müvekkili ile davalı ...'nın temsil ve ilzam yetkilisi şahıs sıfatıyla (... Oteli için) akdettiği sözleşmede müvekkili şirketin vermeyi taahhüt ettiği hizmet, nev'i ve uygulanış şekilleri, tarufların hak ve yükümlülükleri tüm detayı ile düzenlendiğini, ön kurulumu'nun tamamlandığı beyan edildikten sonra, otelin websitesine kurulumu tamamlanmış olup rezervasyon sisteminin entegre edilebilmesi için websitesine ait çalışır durumdaki ftp bilgilerinin ve güncel oda tipleri ile fiyat vc kontenjanlarının müvekkili şirkete ulaştırılması gerektiği Davalı otele müvekkili şirket tarafından 03.02.2015 ve 05.02.2015 tarihli maillerle iletildiğini, davalı vekilinin iddialarının aksine müvekkili şirketin Kurulum ile ilgili sözleşmeden kaynaklı kurulum mükellefiyetlerini tümüyle yerine getirdiğini, yapılan haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile alacağın tahsilini ve takibin devamına, haksız ve mesnetsiz itiraz sebebiyle % 20''dan olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına, muhakeme masrafları ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde özetle; davacının takip borçlusu “ ... ... TURİZM ( ... ) VERGİ NO: ...”dir. Yani takip talebindeki borçlunun (adi ortaklığın) tüzel kişiliği yoktur. Tüzel kişiliği olmayan adi ortaklıklara karşı icra takibine girişilemeyeceği Yargıtay kökleşmiş içtihatlarında sabit olduğunu, davacının %60 olarak belirlediği faiz oranı neye göre kime göre hangi belgeye göre belirlendiği belli olmadığını, müvekkiline gönderilen faturaya yasal süresi içerisinde itiraz edildiğinden müvekkilinin açısından temerrüde düşülmüş bir borçtan söz edilemeyeceğini, faturanın adi ortaklığa kesildiğini, bu faturaya müvekkilinin itiraz edip iade ettiğinden istenilen faiz hem miktar hem de tarih bakımdan hatalı olduğundan dahi takibin iptali gerektiğini, kesinleşmemiş faturanın takibe konu edildiğini, davacının delil olarak sunduğu sözleşme metninin “otel” başlıklı bölümünde müvekkili imzası yer almadığını, müvekkilinin sözleşme imzalama iradesinin olmadığını, aradaki boşlukta davacı tarafça müvekkilinin adi ortaklığının bilgileri el yazısı ile doldurulduğunu, üstelik sözleşmenin bir örneği müvekkiline verilmediğini, buna rağmen müvekkiline hiçbir hizmet vermeyen davacının 6098 sayılı yasanın 20. ve devamı maddelerinde genel işlem koşulu olarak tanımlanan geçersiz sözleşmeye istinaden vermediği hizmet için oluşmayan cezai şart parası talep etmesi mümkün olmadığını, 6098 sayılı yasanın 20. ve devamı maddelerinde genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri olduğunu, bu koşulların sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli nitelendirmede önem taşımadığı hükmünün mevcut olduğunu, ayrıca aynı maddenin devamında 21. madde de karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlı olduğunu, aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılacağı hükmünün de mevcut olduğunu, kanun gerekçesinde: "Bireysel sözleşme denilince, Borçlar Kanununun 1 inci ve devamı maddeleri anlamında öneri, karşı öneri ve kabul gibi en sonunda irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşması sağlanıncaya kadar, sözleşmenin her hükmünün tartışma ve pazarlık konusu yapıldığı sözleşmeler anlaşılır. Ancak, çağımızın sosyal ve ekonomik gelişimleri, kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratmış ve bunlar için üretim zorunluluğu doğurmuştur. Buna bağlı olarak, bireysel sözleşme modeli yanında, yeni bir sözleşme modeli ortaya çıkmıştır. Bankalar, sigorta şirketleri, seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üretimi ve pazarlaması yapan girişimciler, bireysel sözleşmenin kurulmasından önce soyut ve tek yanlı olarak kaleme alınmış sözleşme koşulları hazırlamakta, bunlarla gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, ancak aynı şekil ve tipteki hukukî işlemleri düzenlemektedirler. Önceden hazırlanan tipik sözleşme koşulları için genel işlem koşulları terimi kullanılmakta; bu tür sözleşmelere, “tip sözleşme”, “kitle sözleşme”, “katılmalı sözleşme” ya da “formüler sözleşme” denilmektedir. Kitlelere yönelik bu sözleşmelerde, sözleşmenin kurulmasına ilişkin görüşmeler ve pazarlıklar yapılması söz konusu değildir. Hattâ, çoğu zaman fiyat konusu bile tarifelerle belirlenmekte ve pazarlık dışı bırakılmaktadır. Girişimci karşısında sözleşmenin diğer tarafı, ya kendisine dayatılan koşullarla sözleşmeyi kuracak ya da söz konusu sözleşmenin içerdiği edim veya hizmetten vazgeçmek zorunda kalacaktır. Başka bir ifadeyle, birey önüne konulan metin karşısında, sadece “evet” ya da “hayır” diyebilecek, buna karşılık, “evet, ama” seçeneğinden yoksun olacaktır. Hizmet ya da edimden hiç yararlanmamanın söz konusu olmaması ve “evet, ama” deme olanağı bulunmaması karşısında, bireyin bu tür sözleşmelerin uygulanmasında kanunla korunması zorunluluğu ortadadır. Tasarıda, genel işlem koşullarının tâbi olduğu geçerlilik kuralları, bunlara aykırılığın yaptırımları ve genel işlem koşullarının yorumlanması gibi konuların açıklığa kavuşturulması amacıyla, bütün sözleşmeleri kapsayacak emredici genel hükümler şeklinde düzenlenmesi zorunlu görülmüştür. Nitekim Avrupa Birliği mevzuatı kapsamında olmak üzere, 5 Nisan 1993 tarihli ve 93/13/EWG sayılı “TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISI MADDE GEREKÇELERİ Sayfa 7 / 182 Tüketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilecek Şartlara İlişkin Direktif”te ve Avrupa Komisyonu tarafından Avrupa Parlamentosuna sunulan Avrupa Sözleşme Hukukuna yönelik 2003/C 63/01 sayılı Eylem Plânının 4.2 maddesinde genel işlem koşullarına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler öngörülmüştür. Alman hukukunda daha önce özel bir kanunla düzenlenmiş olan genel işlem koşulları, belirtilen hükümler de göz önünde tutularak, Alman Medenî Kanununun (BGB) 305 ve devamı maddelerinde genel hüküm niteliği kazandırılarak yeniden düzenlenmiştir. BÖYLECE, SÖZ KONUSU HÜKÜMLERİN UYGULAMA ALANININ SADECE TÜKETİCİLERLE SINIRLI KALMASI ÖNLENMİŞTİR. Maddenin birinci fıkrasında, öncelikle genel işlem koşulları tanımlanmıştır. Buna göre, genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken, ileride çok sayıdaki sözleşmelerde kullanma amacıyla taraflardan birinin tek başına önceden hazırlayıp diğer tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Aynı fıkranın ikinci cümlesinde, genel işlem koşulu olma bakımından, diğer tarafa sunuluş biçiminin önemli olmadığı, bu koşulların sözleşme metninde veya ekinde yer alabileceği, kapsamının, yazı türünün ve şeklinin, nitelendirmede önem taşımadığı açıklanmıştır. Bu düzenleme kapsamında, genel işlem koşullarının tamamının veya bir kısmının sözleşme metninde ya da ekinde değişik karakterlerle yazılmak suretiyle, bunların emredici yasal düzenleme kapsamı dışında bırakılması önlenmek istenmiştir. Aynı şekilde, hangi konudaki hükümlerin genel işlem koşulu sayılacağı yönünde bir liste verme yerine, her türden sözleşme hükmü, bu tanım kapsamına girdiği takdirde, genel işlem koşulu olarak kabul edilecektir. Maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenlemeyle, sözleşme koşullarını dayatma konumunda olan tarafın, hazırladığı tip sözleşmelerde çağımızın teknolojik imkânlarından da yararlanarak, farklı yöntemler kullanarak, bunların tip sözleşme olmaktan çıktığını ve bu sözleşmelerin bireysel sözleşme olduğunu ileri sürmesi engellenmiştir. Kısacası, sözleşme metinlerindeki farklılıklar, birinci fıkradaki tanım kapsamında olmaları kaydıyla, sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu hükümlerine tâbi olması bakımından önemsiz sayılmıştır. Meselâ, delil sözleşmelerine ilişkin bir genel işlem koşulunun bu sözleşmenin asıl metnine alınması, bu sözleş- melerin ekinde yer alması veya sözleşme metni ya da ekinde yer almakla birlikte yerinin değiştirilmesi, uygulama farklılığı doğurmayacaktır. AYNI ŞEKİLDE, TİP SÖZLEŞME YÖNTEMİNE BAŞVURAN TARAFIN, ÇOK SAYIDA FARKLI TİPTE SÖZLEŞME HAZIRLAYARAK, MÜŞTERİLERİ İLE İLİŞKİLERİNDE, GENEL İŞLEM KOŞULLARI HÜKÜMLERİNİ DOLANMASI YOLU DA KAPATILMIŞTIR. Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenlemede, uygulamada sıkça rastlanan bir olgu göz önünde tutulmuştur. Gerçekten, çok sayıda tip sözleşmede, metinde sözleşmenin tüm hükümlerinin her birinin okunduğu, tartışıldığı ve bu şekilde kabul edildiğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Hattâ, sözleşme sırasında imza ile birlikte ek düzenleme yapılarak, sözleşme metninin ve/veya genel işlem koşullarının okunduğuna, anlaşıldığına ve bu yolla kabul edildiğine ilişkin açıklamaları içeren tutanaklar düzenlenebilmektedir. Aynı şekilde, çok sayfalı tip sözleşmelerde sayfalardan her birine katılanın yalnızca imza atması ya da bu türden açıklamalarla birlikte imza atması farklı bir uygulamaya yol açmayacaktır. Hattâ, her maddenin ayrı ayrı ya da bu tür açıklamalarla imzalanması da genel işlem koşullarına ilişkin emredici hükümleri dolanmaya yetmeyecektir. Çünkü fıkra hükmüyle, böyle kayıtların tek başına genel işlem koşullarına ilişkin emredici düzenlemenin uygulanmasını önleyemeyeceği kabul edilmiştir. Maddenin son fıkrasında, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kurumların hazırladıkları sözleşmeler, her durumda tip sözleşme olarak kabul edilmekte, böylece mutlak surette genel işlem koşullarının emredici düzenlemesine bağlı tutulmuş olmaktadır. Genel işlem koşullarının tâbi olduğu emredici düzenleme açısından sözleşme ve koşullarını hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması, uygulama farklılığı doğurmayacaktır."
Bu nedenlerle davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına, davalı aleyhine haksız takipten ötürü kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin davacı tarafça haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle sözleşme gereği faturalandırılan cezai şart bedeline dayalı icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası celp edilmiştir.
Dosya kapsamına alınan 28/12/2016 tarihli bilirkişiler Prof. Dr. ..., ... ve Doç. Dr. ...'nın düzenlediği raporda özetle; 23 Ocak 2015 tarihli kullanıcı sözleşmesi incelenmiş olup, 21 Mart 2016 tarihli ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine davalı ... ve avukatı tarafından dava dosyasındaki açıklamaların 1. maddesinde kabul edildiği üzere, bahse konu olan kullanım sözleşmesindeki imzanın davalı ...'ya ait olduğunun tespit edildiğini, bununla birlikte davalı tarafın iddiasında konu ettiği gibi, şirketin diğer ortağı ... ...'nın imzasına rastlanılmadığını, ... ...'nın ortaklığı davalı tarafın yine 21 Mart 2016 tarihli sunduğu dosyasının eklerinde doğrulandığını, söz konusu ortaklık bir adi ortaklık olup, adi ortaklık temsilen sözleşmenin akdedilmiş olması halinde adi ortaklıkta temsil sorununun çözülmesi gerektiğini, ancak dava dosyasında yer alan sözleşmede davalı ...'nın imzasının bulunduğunu, TBK. m. 637 gereğince kendi adına ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur.
Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar.
Kendisine yönelim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır. Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş ohnass ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır." bu hüküm kapsamında dava konusu sözleşme incelendiğinde ...'nın diğer ortaklar adına sözleşmeyi imzalamadığının görüldüğünü, bu durumda davalı ... kendi adına ve ortaklık hesabına sözleşmeyi akdettiğini, TBK. m. 637 gereğince bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olduğunu, burada dolaylı temsil söz konusu olduğunu, bu durum karşısında sadece ...'nın imzalaması ile birlikte sözleşme kurulmuş olup kendisinin borç altına girdiğini,
Davalı şirketin - davacı tarafından online rezervasyon sistemi sunulmasında kullanılacak internet acenteleri listesi ve sistem giriş şifreleri, - ... bilgilerini içeren her bir kanalda bulunan bütün oda tiplerini, fiyat seviyelerini, minimum/maksimum fiyat kısıtlamalarını, minimum oda kısıtlamalarını. - kendi web sitelerine müvekkil şirket rezervasyon sistemine eklememe gibi edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin 7. maddesi 3. bendi gereği sözleşmeyi feshettiğini, bu nedenle sözleşmenin 10. maddesi gereğince cezai şart talep ettiklerini beyan ettiğini, dava dosyasında yer alan 17 Haziran 2015 tarihli mailde ise davacının sistemi kullanmaması ve rezervasyon kaybına uğranılması nedeniyle sözleşmeye istinaden cezai şart bedelinin faturalandırıldığı beyan edildiğini,
Taraflar arasındaki sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen cezai şart hükmü; "Otel işbu sözleşmeyi haklı bir nedene dayanmaksızın feshetmesi durumunda veya sözleşmedeki borçlarına aykırılık halinden dolayı servis sağlayıcı tarafından sözleşmenin feshedilmesine sebep olması durumunda, hizmetler karşılığı borçlarına ilave olarak servis sağlayıcısına senelik otel başı 6000 (altı bin Euro) cezai şart ödemekle yükümlüdür."
Söz konusu hüküm gereğince cezai şart ancak sözleşmenin feshi halinde talep edilebileceğini, dolayısıyla davacının borca aykırılık nedeniyle cezai şart talebi bulunmadığını, ancak borca aykırı olduğu içi sözleşme feshedilmişse cezai şart talep edebileceğini, ancak dava dosyasında davacının sözleşmeyi feshettiği hususunda bir delil yer almadığını, oysa TTK. m. 18/3 gerekince "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır" bu durum karşısında, davacının cezai şart talep etme hakkı faturayı düzenlediği zaman bulunmadığını, davalı ...'nın sözleşmeyi kendi adına imzaladığını, bu nedenle sözleşmenin davacı ile davalı ... arasında akdedildiğini, davacının sözleşmenin 10. maddesi gereğince cezai şart talebini içeren fatura düzenlediği ancak faturanın yasal süresinde noter kanalı ile fatura içeriğine itiraz edilerek iade edildiğini, bu nedenle davacının cari hesap alacağının doğmadığını, ayrıca söz konusu madde gereğince davacının ancak sözleşmenin feshedilmesi halinde cezai şart talep etme yetkisini düzenlediğini, oysa dava dosyasında faturadan önce gönderilmiş bir fesih beyanının bulunmadığını, bu nedenle cezai şart talep etme hakkının faturanın düzenlendiği zaman bulunmadığını, mütalaa etmiştir.
Dosya kapsamına alınan 31/07/2017 tarihli bilirkişiler Prof. Dr. ..., ... ve Doç. Dr. ...'nın düzenlediği ek raporda özetle; Davacı bilirkişi raporunda özetle "Sözleşme altındaki imzanın ...'ya ait olduğunu, davalı otele ait ortağın ortaklığın adi ortaklık bulunduğunu sözleşmede diğer ortak ... ...'nın imzasının bulunmadığını, davalı ...'nın kendi adına ve ortaklık hesabına sözleşmeyi akdettiği TBK. 637 m.si gereği kendisinin borçlu bulunduğunu, takip mesnedi faturanın tanziminden önce TTK m. 18/3 gereği uygun bir fesih ihbarı bulunmadığı için davacının cezai şart talep etme hakkının bulunmadığı" şeklinde olduğunu beyan ettiğini, ancak kök rapor bu şekilde olmayıp, aşağıdaki şekildedir;
"Dava dosyasına konu olan bilgiler incelendiğinde, 23 Ocak 2015 tarihli kullanıcı sözleşmesi incelenmiş olup 21 Mart 2016 tarihli ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne ... ve avukatı tarafından dava dosyasındaki açıklamalar 1. maddesinde de kabul edildigi üzere, bahse konu olan kullanım sözleşmesindeki imzanın ...'ya ait olduğu tespit edildiğini, bununla birlikte, davalı tarafın iddiasında da konu ettiği gibi, şirketin diğer ortağı ... ...'nın imzasına rastlanılmadığını, ... ...'nın ortaklığı, davalı tarafın yine 21 Mart 2016 tarihli sunduğu dosyasının eklerinde doğrulandığını, söz konusu ortaklık bir adi ortaklık olup, adi ortaklık temsilen sözleşmenin akdedilmiş olması halinde adi ortaklıkta temsil sorununun çözülmesi gerektiğini, ancak dava dosyasında yer alan sözleşmede davalı ...'nın imzasının bulunduğunu, TBK. m. 637 gereğince "Kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur.
Ortaklardan biri ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar.
Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır. Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır. "
Bu hüküm kapsamında dava konusu sözleşme incelendiğinde, ...'nın diğer ortaklar adına sözleşmeyi imzalamadığını, bu durumda davalı ... kendi adına ve ortaklık hesabına sözleşmeyi akdettiğini, TBK m. 637 gereğince bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olduğunu, burada dolaylı temsilin söz konusu olduğunu, bu durum karşısında, sadece ...'nın imzalaması ile birlikte sözleşme kurulmuş olup kendisi borç altına girdiğini,
Kök raporda dosya evrakları incelendiğinde, ...'nın, ortağından bağımsız olarak imza ettiğinin iddia edildiği sözleşmenin aynı günü, ...leri tarafından ... Turizm'in mail adresine gönderilen ve imzalanması istenen PDF dokümanında cezai işlem bedelinin 6000€ yerine 3000€ olarak kalene alındığını, aynı gün içerisinde iki farklı sözleşme metninin, taraflarca bir kez daha imza edilmesinin istenmesinin sebebinin anlaşılamadığını, söz konusu e-posta ile tekrar imza talep edilmesi diğer ortağın da sözleşmeyi imzalaması ve ortaklığın kaşesinin yer alması arzusundan doğmuş olabileceğini,
Davacı dava dilekçesinde; davalı şirketin - davacı tarafından online rezervasyon sistemi sunulmasında kullanılacak internet acenteleri listesi ve sistem giriş şifreleri, ... bilgilerini içeren her bir kanalda bulunan bütün oda tiplerini, fiyat seviyelerini, minimum/maksimum fiyat kısıtlamalarını, minimum oda kısıtlamalarını, kendi web sitelerine müvekkil şirket rezervasyon sistemine eklememe gibi edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin 7. maddesi 3. bendi gereği sözleşmeyi feshettiğini, bu nedenle sözleşmenin 10. maddesi gereğince cezai şart talep ettiklerini beyan ettiğini,
Taraflar arasındaki sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen cezai şart hükmü şu şekildedir; "Otel, işbu sözleşmeyi haklı bir nedene dayanmaksızın feshetmesi dummunda veya sözleşmedeki borçlarına aykırılık halinden dolayı servis sağlayıcı tarafından sözleşmenin feshedilmesine sebep olması durumunda, hizmetler karşılığı borçlarına ilave olarak servis sağlayıcısına senelik otel başı 6000 (altı bin Euro) cezai şart ödemekle yükümlüdür." hükme göre ancak borca aykırı olduğu için sözleşme feshedilmişse cezai şart talep edebileceğini, ancak dava dosyasında davacının sözleşmeyi feshettiği hususunda bir delil yer almadığını, oysa TTK m. 18/3 gereğince "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." bu durum karşısında, davacının cezai şart talep etme hakkı faturayı düzenlediği zaman bulunmadığı kanaatinde olduğunu,
Adi ortaklık sözleşmesinde yer alan "müşterek karar olmaksızın şirket adına işlem yapan ortak bundan doğan zarardan şahsen sorumludur" hükmü ortaklar arasında yer alan sözmeye ilişkin olduğunu, bu hükümden 3. kişilerle yapılan işlemi geçerli olacağı sonucu çıkarılamayacağını, bu taraflar arasında zararın paylaşılmasına ilişkin bir hüküm olduğunu, davacının cezai şart talebinin fesih koşuluna bağlı olduğu yönündeki tespit karşısında borçluyu temerrüde düşürmek için ihtarın gerekli olmadığı hallere ilişkin TBK m. 124'e ilişkin yapmış olduğu beyanlar birbirinden farklı konular olduğunu, feshin şekli başka bir husus olup TBK m. 124'te düzenlenmediğini, kök raporda belirtilen görüş ve tespitlerde bir değişiklik yapılmasını gerektiren bir sebep bulunmadığını, mütalaa etmiştir.
Dosya kapsamına alınan 31/07/2018 tarihli bilirkişiler Prof. Dr. ..., ... ve Doç. Dr. ...'ın düzenlediği raporda özetle; ....net sisteminin, web tabanlı çalışan gelişmiş bir rezervasyon ve arama motoru yazılımı olduğunu, farklı dilleri ve ülkeleri destekleyen global bir yapıda olduğunu, dünya üzerindeki birçok turizm acentesi ve otel bu sistem üzerinden rezervasyon yaparak nüfuz ettikleri alanı genişletmekte ve daha fazla müşteriye ulaşma imkânı bulunduğunu, örneğin dava dosyasındaki maillerden anlaşıldığı üzere davacının sistemi hazır hale getirip müşterinin kendi bilgilerini girmesi için kullanıcı adı ve şifreyi teslim ettiğini, davacının, davalının web sitesine ait FTP kullanıcı adı ve şifresini istediğini, ... sistemi incelendiğinde, bu isteğin amacının rezervasyon sistemini davalının web sitesine de entegre etmek olduğunu, davalının web sitesine direkt olarak giren bir internet kullanıcısı, davalının kendi web sitesi üzerinden ... firmasının sistemine rezervasyon kaydı oluşturabilecek, böylece tüm rezervasyonlar ... firmasının sistemi üzerinden tek bir yerde kontrol edilebileceğini, ancak, mail yazışmalarından da görüldüğü üzere bu entegrasyon sağlanamadığını, bu entegrasyonun sağlanamamış olması ... sisteminin global olarak çok sayıdaki acenteden rezervasyon almasını engellediğini, hizmetin verilmesine engel bir durum oluşmadığını, bu sebeple ... firmasının sözleşmede belirtilen hizmeti verdiği ve teknik acıdan sorumluluğunu yerine getirdiğini, taraflar arasında yapılan 23.01.2015 tarihli sözleşmenin feshedilip feshedilmediğinin açık olmadığını, sözleşme feshedilmeden cezai şarta ilişkin düzenlenen faturanın davalı tarafından kabul edilmeyerek iade edilmesinden dolayı davacı tarafın bir cari hesap alacağı oluşmadığını, TBK 179. madde sözleşmenin yeterince yerine getirilmemesi durumunda alacaklının cezai şart istemesine olanak verdiğini,
Mmahkeme tarafından sözleşmenin bu dava süreci ile birlikte feshedildiği sonucuna varılması halinde yani davalı tarafından sözleşmenin feshine neden olunduğu sonucuna varılması halinde taraflar arasında yapılan 23.01.2015 tarihli sözleşmenin 10. maddesi uyarınca 6.000,00 Avro cezai şartın söz konusu olacağını, her ne kadar davalı dilekçesi ekinde yer alan tarihsiz ve imzasız sözleşmede cezai şart bedeli 3.000,00 Avro olarak yazılı olsa da dosyada bulunan taraflarca imzalanmış olup 23.01.2015 tarihli sözleşmede 6.000,00 Avro olarak yazılı bulunduğunu, dosyaya sunulmuş bulunan 23.11.2016 tarihli raporda "davalı taraf kendi üstüne düşen yükümlülükleri yerine getirmemiştir" denildiğini, 27.04.2017 tarihli raporda da, "davalının kendi edimlerini yerine getirmediği" yinelendiğini, yukarıda açıklandığı üzere, " davalının kendi üstüne düşen sorumluluğu yerine getirmediği" sonucuna varılmış olup, raporların birbiri ile uyumlu olduğunu, 16.12.2016 tarihli raporda ve ek raporda cezai şart talep etme hakkının fatura düzenlendiği zaman bulunmadığı belirtildiğini, 27.04.2017 tarihli raporda cezai şart talep edilebileceğini, davacı ... Ltd. Şti. ile davalı ... (... Turizm) arasında yapılan 23.01.2015 tarihli sözleşme gereğince, davacının sözleşmede belirtilen hizmeti verdiği ve teknik açıdan sorumluluğunu yerine getirmiş olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin bu dava süreci ile birlikte davalı tarafından feshine neden olunduğu sonucuna varılması halinde, davacı tarafından talep edilecek cezai şart tutarının taraflar arasındaki sözleşmeye göre 6.000,00 Avro olduğunu, cezai şartın davalının küçük bir butik otel olması nedeniyle ekonomik mağduriyetle neden olacağı, ekonomik zorluğa düşeceği ve yaşam standardının olumsuz etkiyeceği, bu yüzden %50 oranında indirimin hakkaniyete uygun olabileceğini, mütalaa etmiştir.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya kapsamından edinilen vicdani kanaat gereğince; taraflar arasında davalı tarafın da imzasını içeren 23.01.2015 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşmenin 9. maddesi ile İstanbul Mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili olduğunun kabul edildiği, taraflar tacir olduğundan HMK’nun 17. maddesi gereğince yetki şartı geçerli olduğundan davalı tarafça icra müdürlüğünün yetkisine yapılan itiraz yerinde görülmeyerek yargılamaya devam edildiği, TBK’nun 40/2-1. cümle ve 637 maddeleri gereğince adi ortaklığın iki yetkilisin ortak imzası ile adi ortaklık adına kurulabilecek sözleşmeye yalnız kendi imzasını atan davalının sözleşme yaparken kanun gereği kendi adına ve ortaklık hesabına hareket etmiş olduğunun kabulü gerektiğinden davalı tarafa husumet yöneltilmesinin yerinde olduğu, davalının adi ortaklık ilişkisi ile ortağı olduğu otel ile davacı taraf arasında geçen mail yazışmalarından; 23.01.2015 tarihli, davacı tarafın o gün itibarıyla yapılan sözleşme denilerek davaya konu sözleşme ile aynı metin olarak yazılan ancak cezai şart bedelinin davaya konu sözleşmedekinden farklı olarak 3.000 EUR olarak belirlendiği sözleşmenin ekte gönderildiği, kaşelenip imzalandıktan sonra davacı tarafa kargolanmasının istenildiği maile otel tarafından bir cevap verilmediği, ayrıca mail yazışmalarından anlaşıldığı üzere taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 23.01.2015 tarihinde mail yolu ile gönderilerek imzalanması istenen sözleşmenin ön sözleşmesi niteliğinde olduğunun anlaşıldığı, davacı tarafça mail yolu ile gönderilen sözleşmenin varlığının inkar edilmediği, 03.02.2015 ve 05.02.2015 tarihli davacı tarafça gönderilen maillerde sözleşme gereğince teknik kurulumun yapılması için otelden FTP bilgilerinin verilmesinin ve sisteme otelin müsaitlik durumu ve fiyat bilgisinin girilmesinin talep edildiği, davacı tarafça gönderilen bu mailler sonrasında 25.03.2015 tarihli bu defa otel tarafından davacı tarafa gönderilen maille “Yöneticilerimiz sizlerle EMITT Fuarında görüşmüşler lakin böyle bir çalışma talepleri şu an bulunmamaktadır.” şeklinde cevap verildiği, otel tarafından davacı tarafa gönderilen bu mail ile kurulmuş olan sözleşmenin davalı tarafça feshedildiği, sözleşmenin feshedilmiş olması için bir ihtarname gönderilmesinin şart olmadığı gibi açıkça "fesh ediyorum" denilmese dahi sözleşmeye devam etmeme iradesinin varlığı halinde bu iradenin sözleşmeyi fesih iradesi olarak kabul edilmesi gerektiğinden davacı tarafın dava dilekçesinde ifade ettiği "otelin sözleşme hükümlerine uymaması durumu"na dayanarak yaptığı haklı nedenle fesih değil davalı tarafça yapılan haksız feshin mevcut olduğu, davacı tarafın akde aykırılığa dayalı feshinden ziyade davalı tarafça yapılan haksız feshin söz konusu olduğu, fesh edilerek ortadan kalkan sözleşmenin yeniden feshinin mümkün olmadığı, nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2010/19-38 esas, 2010/69 karar numaralı, 10.02.2010 tarihli kararında;
“ Yine, Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında da belirtildiği gibi,fesih iradesinin varlığı için,açıkça “Feshediyorum” gibi kelimelerin kullanılmasının gerekli olmadığı,ihtarnamede de belirtildiği üzere, verdiği şeyi geri istemesinin dahi fesih iradesi yerine geçeceği benimsenmiştir.
... Davacı şirket tarafından 28.6.2005 tarihinde gönderdiği ihtarname ile akte aykırılık tespit edilmiş olduğu gerekçesiyle aktin feshedildiğinin bildirilmesi,sözleşme zaten davalı tarafından sona erdirildiğinden ve sözleşme ayakta olmadığından hüküm ifade etmeyecektir. Davacı yan,aktin haksız feshine dayanarak değil,akte aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshedildiği iddiasına dayanarak cezai şart isteminde bulunduğundan, davanın reddine ilişkin direnme kararı yerinde olup,Yerel Mahkeme direnme kararı onanmalıdır.”
denildiği, somut davada Yargıtay HGK kararına benzer olarak davacı tarafın akde aykırılığa dayanarak feshettiği sözleşme gereğince cezai şart talebinde bulunduğu ancak akde aykırılığa dayalı olarak davacı tarafça yapılmış bir fesih bulunmayıp davalı tarafça 25.03.2015 tarihinde yapılmış haksız fesih mevcut olduğundan, haksız fesih nedenine dayalı cezai şart talebinde bulunmayan davacı tarafın davasının reddine ve ret sebebi nedeniyle davalı taraf lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin yerinde olmayacağı kanaatiyle kötü niyet tazminatı verilemesine dair yukarıdaki gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİ ile;
2-Alınması gereken 44,40- TL peşin harcın davacıdan peşin alınan 341,30- TL'den mahsubu ile bakiye 296,90- TL'nin talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre hesaplanan 3.391,00- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Tarafların yatırmış olduğu gider avansından kullanılmayan kısmının, hükmün kesinleşmesinden sonra resen ilgili taraflara iadesine; iade giderinin ilgili tarafça yatırılan avanstan karşılanmasına,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.14/05/2019
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza