T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/287 Esas
KARAR NO: 2019/1081
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 16/03/2016
KARAR TARİHİ: 04/12/2019
YAZIM TARİHİ : 13/12/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... San. Ve Tic. A,Ş, ile müvekkil ... İth. İhr. Paz. San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında 13.03.2015 tarihinde akdedilen sözleşme ile davalı taraf, müvekkil tarafından ... Mahallesi ... Cad. ... adresinde ... - ... restoran projesi kapsamında yaptırılacak olan ahşap işlerini üstlendiğini, davalı, ilgili sözleşmenin ikinci maddesinde ayrıntısı ile izah olunan mobilya işlerini, malzeme (aksesuarlar dâhil ), imalat, montai ve testleri yapılmış şekilde, projelere ve teknik şartnamelere uygun, kusursuz ve noksansız olarak tamamlanması ve teslimini işbu sözleşme ile üzerine alındığını, sözleşmeye göre işin süresi sözleşmenin imzalanmasını ve ödeme ve yerine ve ödeme vecibelerinin yerine getirilmesini müteakip 80 gün olduğu halde işin teslimi ve tamamlanması ancak 08.09.201b tarihinde olmuştur. Bu büyük gecikme, sözleşmeye göre ödemelerini eksiksiz ve zamanında yapmış olan müvekkili, hiç şüphesiz ki, sıkıntıya sokmuş ve yapılması lazım gelen diğer işlerinin aksamasına sebep olmuştur. Bu da restoranın nihai açılış ve faaliyete geçme tarihinin ileriye atılmasına; dolayısıyla müvekkilin büyük zarara uğramasına sebep olduğunu, bununla birlikte, iş tesliminden sonra yapılan incelemelerde, iş miktarlarında nicelik olarak eksiklikler olduğu tespit edildiği halde; davalı, işin başında almış olduğu ödemede gerekli tenzilatı/iadeyi yapmayarak müvekkili haksız şekilde zarara uğrattığını, sözleşmeye göre işin süresi 80 gün olduğu halde davalı şirket herhangi bir uzatma talebi olmadan ve mazeret gösterip gerekli tedbirleri almadan işi sürüncemede bıraktığını, bu gecikme şantiyede görevli diğer taahhüt firmalarının da işlerinin aksamasına ve müvekkile ait restoranın nihai açılış tarihinin ötelenmesine sebep olduğunu, sözleşme gereği birim fiyat listelerine göre tespit olunan sözleşme tutarı davalı şirkete zamanında ve eksiksiz ödenmesine karşın müvekkil zamanında teslim edilmeyen eksik işler ile ilgili olarak teminatsız kaldığını, davalı sözleşmeye göre gecikilen her gün için geciken işin toplam değerinin %0,1'i oranında ceza-i şart bedelini müvekkile ödemek durumunda olduğunu, sözleşmede yer alan ceza yanında ve bundan ayrı olarak işletmenin açılış tarihinin aksamış olduğu hesaba katıldığında davalı, müvekkilin bu sebeple uğradığı maddi zararlar ve kar mahrumiyetinden de yasal olarak sorumlu olduğunu, birim fiyatlar üzerinden başlangıçta tespit edilen sözleşme bedeli, müvekkil tarafından sözleşmeye uygun şekilde işin başında ödendiği halde teslim edilen işte meydana gelen azalmalar (adet, malzeme miktarı, işçilik v.s.) gözönünde bulundurulmayarak davalı tarafından müvekkilden haksız ve karşılıksız şekilde fazla ödeme elde edildiğini belirterek fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla; 13.03.2015 tarihli sözleşmenin, bilhassa işin teslim tarihi /iş teslimindeki uzun ve sözleşmeye aykırı gecikme bakımından, davalı yüklenici tarafından ihlal edilmesi ve bu sebeple restoranın nihai açılışının gecikmesi dolayısıyla, davacı müvekkilin uğramış olduğu her türlü menfi ve müspet zararın, fazlaya dair her türlü talep ve dava hakkı saklı olarak, "şimdilik" 20.000,00 TL'sinin sözleşmeye göre isin davalı vanca teslim ediimesi gerekli tarih olan 04.06.2015 tarihinden itibaren isleyecek reeskont (ticari) faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafça ileri sürülen bu iddiaların tamamı asılsız olup, sözleşmeye de aykırıdır olduğunu, her ne kadar davacı taraf, müvekkil şirket tarafından yapılan işlerde sözleşmeye aykırı ve eksik işler yapıldığını iddia etmiş ise de, davacı tarafın ayıp iddialarını kabul etmemekle birlikte davacı tarafın süresi içerisinde müvekkil şirkete göndermiş olduğu herhangi bir ayıp ihbarı bulunmamakta olduğunu, davacı taraf bir tacir olup, tacirler arasındaki ticari alım satımlarda uygulanacak kanun hükümleri TTK. nda düzenlendiğini, Söz konusu TTK hükmü gereğince, tacir olan tarafların her türlü ayıp ihbarını, malın yada işin kendisine tesliminden sonra 2, en geç 8 gün içerisinde yapması gerekmekte olduğunu, davacı taraf, yerin kendisine tesliminden sonra varsa ayıp ihbarını kanuni süreler içerisinde yapması gerekirken yapmamış, müvekkil şirkete açıkça ve usulünce herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığını, davacı tarafın iddiasının aksine, sözleşmeye konu yer davacı tarafa sözleşmeye uygun şekilde ve eksiksiz olarak teslim edilmiş ve teslime ilişkin olarak da taraflar arasında teslim tutanağı düzenlendiğini, davacı taraf, sözleşme imzalandıktan sonra uzunca bir süre işin yapılacağı yeri müvekkil şirkete teslim etmemiş ve işin başlamasını sağlamadığını, ayrıca, sözleşmede belirtilen yerin teslimi şarttı da, yine sözleşme imzalandıktan çok sonra yapılabildiğini, müvekkil şirket çok uzunca bir süre yeri teslim alamadığı için ölçü alamamış, ölçü alamadığı ve keşif çalışmasını yapamadığı için de işe geç başlayabildiğini, zaten sözleşmeye bu maddenin yazılmasının sebebi de, davacı tarafın yeri sözleşme tarihinde müvekkile teslim edememesi ve teslim konusunda bir tarih verememesinden kaynaklandığını, davacı taraf, işin yapımı sırasında sürekli kullanılacak malzemelerde ve yapılacak işlerde değişiklik yapmış, yapılan değişikliklere ve işlere süresi içerisinde onay vermemiş ve bu davranışları ile sürekli işin gecikmesine neden olduğunu, davacı tarafın kendi ihmali sebebiyle neden olduğu bu durum, hem müvekkil şirketi zor durumda bırakmış, hem işin uzamasına neden olmuş, hem de ikinci üretim nedeniyle müvekkil şirketi zarara uğradığını, kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı tarafın talep ettiği bedeller de oldukça fahiş olup bu bedellerin tarafımızca kabulü mümkün olmadığını zira davacı taraf, işin teslimi ve restoran açılışının gecikmesi nedeniyle 20.000,00 TL menfi ve müspet zarar talebinde bulunduğunu, davacı taraf, revizyona uğrayan, değiştirilen veya hiç istenmeyen bir kısım mal ve hizmetler için fazla bedel ödediğini iddia ettiğini ancak, müvekkil şirket tarafından üretilen bir kısım ürünler, sırf davacı tarafça değiştirilmesi sebebiyle bir kez daha üretilmiş, bir kısmı ise tamamen başka malzemeler temin edilmek suretiyle üretildiğini, davacı taraf, kendi kusuru ile sebep olduğu gecikmelerden kaynaklı olarak müvekkil şirketten cezai şart bedeli talebinde bulunduğunu ancak yukarıda da ayrıntılı olarak izah ettiğimiz üzere, söz konusu işin gecikmesi tamamen davacının kusurundan kaynaklanmış olup, davacının talepleri haksız ve yersiz olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; eser sözleşmesine konu işin geç tesliminden kaynaklanan cezai şart, müspet ve menfi zararların tazmini ile eksik imalattan kaynaklı fazla tahsilatın iadesi istemlerine ilişkindir.
Taraflar arasındaki sözleşme, iş teslim tutanağı, ihtarname ve tebliğ şerhleri suretlerinin ibraz edildiği görülmüştür.
Taraf tanıklarının beyanları tespit edilmiştir.
... Belediyesi'ne yazı yazılmış ve cevabi yazıda dava konusu işletmede inşaatın durdurulması yahut bu kapsamda herhangi bir yasal işleme başlanmadığının belirtildiği görülmüştür.
6/04/2018 tarihinde alanında uzman bilirkişiler ..., ... ve ...'den rapor alınmış olup alınan raporda özetle; "...Davacı tarafın 2015 yılı ticari defterlerinin 6102 SY 64.md.sinin 3.fıkrası son cümlesi kapsamında 06 Haziran 2013 Tarihli Resmi Gazete Sayı: 28669 ile yapılan değişikliğin 15/a md.si kapsamında tasdiklerinin süresi içerisinde yapıldığı, HMK 222./2 maddesi kapsamındaki koşulları taşıdığı belirlenmiş olup takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu, davalı tarafın 2015 yılı ticari defterlerinin 6102 SY 64.md.sinin 3.fıkrası son cümlesi kapsamında 06 Haziran 2013 Tarihli Resmi Gazete Sayı: 28669 ile yapılan değişikliğin 15/a md.si kapsamında tasdiklerinin süresi içersinde yapıldığı, HMK 222./2 maddesi kapsamındaki koşulları taşıdığı belirlenmiş olup takdirin Mahkemeye ait olduğu, davacı tarafından sunulan ... A.Ş. hesabı uyarınca , davacı tarafından 23.03.2015 tarihinde 409.000 TL tutarında çek ödemelerinin davalı borcu olarak kayıtlara alındığı, karşılığında 12.05.2015 tarihinde çek alınış, 20.09.2015 tarihinde alınan eft ve 31.12.2015 tarihinde 361.700 TL tutarında davalı faturasının davalı alacağı olarak girilmesi neticesinde cari hesapta borç alacak mevcut olmadığı görülmüş olduğu, davalı tarafından sunulan ... hesabında davacı tarafından verilen 3 adet toplam 409.000 TL tutarındaki .^fSTfüTPfcsının davacı alacağı olarak kayıtlara alınmış olduğu, karşılığında 37.300 TL tutarında çek ödemesinin, 11.09.2015 tarihli 10.000 TL tutarlı havalenin ve davalının tanzim ettiği 361.700 TL tutarındaki faturasının davacı borcu olarak kayıtlara girilmesi neticesinde borç alacak bakiyesi olmadığı görüldüğü, talebe konu gecikme hususunda sözleşmeye göre gecikilen gün yukarıda hesaplanmış ancak, teslim tutanağında işin geç tesliminden kaynaklı herhangi bir şerh mevcut olmadığı, belediye yazı cevabı da rapor tamamlanana kadar ikmal olmamış olup talebe konu fazla ödenen bedellere ilişkin yerinde yapılan incelemede sözleşme eki belirlenenler ile farklılıklar uygulamada söz konusu olduğu , her iki taraf katılımı ile yapılan yerinde incelemede görüldüğü, değişikliklerin örneğin ahşap merdiven yerine siyah mermer uygulanmış olduğu , değişiklik yapılan ürünün proje bedelinden indirim sebep olacak şekilde daha ucuz bir ürün olduğu uzmanlık alanı olarak tespit edilemediği, metraj değişikliklerinden kaynaklı uygulamada farklılıklar tespit edilmiş olmakla birlikte, malzemelerin siparişinden sonra uygulamada bir kısım farklılaşan işler olduğu da tespit edilmiştir. Genel iş bedeli kapsamında söz konusu değişikliklerin (kolon yüksekliklerindeki uygulamadaki metraj düşüşü ve genel )Proje bedelinden %10 luk indirimin hakkaniyet uygun olacağı teknik heyetçe değerlendirilmiş ve proje bedeli olan 619.000 TL'nin % 10 proje değişikliğinden kaynaklanan metrajlardaki farklılaşma ve genel uygulama sebebiyle 61-900 TL tutar hesaplanmıştır. Davalının davacıya çek ile proje bedelinden düşülen 47.300 TL ödemesi mevcuttur. Bu nedenle 14.600 TL daha tutar söz konusu olacağı teknik heyetimizin görüşü kapsamında değerlendirilmiş olduğu, menfi ve müspet zararlar kapsamında sunulanlar yukarıdaki şekilde olmakla birlikte belediyenin durdurma işlemi hakkında dosyada belediye yazısı cevabı olmadığından menfi zararların sunulduğu halı ile tespit yapılmış, Ancak davalının sorumluluğu kısmında dosyada belediye yazısı olmadığından ayrım yapılamamış olup dosya kapsamında yapılan iş bu incelemeleri takdiri Sayın Mahkemeye ait olduğunun..." mütalaa edildiği görülmüştür.
Tarafların itirazları doğrultusunda bilirkişi heyetine yeni bilirkişi eklenmek suretiyle 10/12/2018 tarihinde alanında uzman bilirkişiler ..., ..., ..., ... ve ...'dan ek rapor alınmış olup alınan raporda özetle; "...İş tesliminde gecikme bulunup bulunmadığı, iş sahibi davacının onayının gerektiği işlemlerde onayların süresinde verilip verilmediği, projenin revizyona tabii tutulup tutulmadığı, revizyona uğraması halinde ilave iş ve malzeme kullanımına sebebiyet verip vermediği, neticeten davalı yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle işin tesliminde gecikme meydana gelip gelmediği hususları ile ilgili olarak davalının inşaatın belediye tarafından mühürlendiği savunmasının bulunduğu, mahkemenizin 24.07.2018 tarihli ... Belediyesi'ne yazılan yazıya cevap verilmemesi veya dosyaya ulaşmaması nedeni ile bu savunma hariç tutularak kök raporda bir değerlendirme yapılmış olup, işin gecikmesi ile ilgili de hesaplama yapılmış idi. Bu değerlendirmeye ilişkin kanaatimizde değişikliği gerektiren yeni bir husus olmadığı sonucuna varıldığı, işin gecikmesi durumun tespiti halinde davalı yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan süre hariç tutularak, mevcut ise tespit edilecek gecikme süresi doğrultusunda kar mahrumiyeti ve cezai şart talebinin yerinde olup olmadığı hususu Mahkemenizin takdirinde olup, işin tesliminden sonra süresinde bir ayıp ihbarına rastlanmaması vey teslim tutanağında bir ihtirazı kayıt düşülmemesi nedeni ile talep edilemeyeceği kanaati taşıdığı, cezai şart istemi yönünden davalının ekonomik mahfiyetine sebebiyet verip vermeyeceği hususu cezai şart tutarının yapılan işin %10'u ile sınırlı olması nedeni ile davalının ekonomik mahfiyetine sebebiyet vermeyeceği kanaatine varıldığı, davacı yanın eksik imalat iddiası değerlendirilerek, mevcut ise bu sebeple oluştuğu iddia edilen davalı yüklenicinin fazla tahsilatının ve dolayısıyla davacı zararının tespiti ile davacı iş sahibinin davalıdan alacaklı olup olmadığı hususlarında kök raporda bir değerlendirme yapılmış olup, %10 oranında nefaset kesintisi yapılması kanaatimizle ilgili de değişikliği gerektiren bir hususun olmadığı sonucuna varıldığının.." mütalaa edildiği görülmüştür.
Tarafların itirazları doğrultusunda mahkememizce bilirkişi heyetinden 2. ek bilirkişi raporu alınmış olup alınan raporda özetle; ''...Dosya üzerinde yapılan ek inceleme neticesinde, ... Belediyesinin 06.12.2017 tarih ve ... sayılı sayasında, dava konusu işletme de inşaatın durdurulması veya herhangi bir yasal işleme başlanmadığının bildirilmesi nedeni ile kök ve ek rapordaki sürelerle ilgili değerlendirmeyi değiştirecek bir hususun olmadığı, davacı vekilinin itirazlarına ilişkin olarak: cezai şart ve gecikmeden kaynaklanan zararın tazmini yönünden (teslim süresinin başlangıcı ile ilgili hataya düşüldüğü 10 günlük gecikmesinin göz ardı edildiği, gecikmeden kaynaklanan müspet zararın tespitinin de hataya düşüldüğü ifade edilmiş ise de 12/06/2015 tarihli davacının davalıya gönderdiği ihtarname de davalıya 20/06/2015 tarihine kadar işi teslim etmesi için süre tanınması ve bu tarihten sonra sözleşmenin 18 maddesine dayalı cezai şart talep edileceğinin bildirilmesi nedeni ile sürelerle ilgili kök raporda yapılan tespitlerde bu hatanın olmadığı, iş teslim tutanağında gecikmeden kaynaklı hakların saklı tutulmadığının tespit edilmiş olmasının davaya tesiri olmadığı itirazının mahkemenin takdirinde olan bir husus olduğu, ahşap yapılması gereken merdiven bakmaklarının davalı tarafından yapılmaması nedeni ile müvekkilince mermer olarak yapıldığı, bilirkişilerin ahşap yerine mermer malzeme kullanılmasının değil ahşap merdiven imalatının hiç yapılmamasından kaynaklı /zararlarının hesaplanması gerektiği ifade edilmiş ise de; merdiven basamaklarının mermerle kaplanması işinin davacı tarafından yapıldığını gösteren belgenin olmaması vc dava dilekçesinde konu edilmemesi nedeni ile bu itirazın yerinde olmadığı %10 nesafet kesintisinin sözleşmeye uygun olmadır ifade edilmiş ise de: bu husustaki kök rapordaki kanaatimizde bir değişiklik olmadığı, davalı tarafından 12.05.2015 tarihinde yapılan 37.300 TL'lik çek girişin eksik idlere ilişkin olduğunun öne sürülemeyeceği hususu ilgili de kök rapordaki değerlendirmeyi değiştirecek mahiyetle bir husus olmaması nedeni ile kanaatimizde bir değişiklik olmamakla birlikte nihai takdir vc değerlendirmenin Mahkemeye ait olduğu olduğu, davalı vekilinin itirazlarına ilişkin olarak sözleşmeye göre işin bitiş süresinin sözleşmenin 8.maddesine göre ödeme vecibelerinin yerine getirildiği 11.06.2015 tarihinden sonraki 80 gün olduğu, kök rapordaki biliş tarihinin tekrar hesaplanması gerektiği ifade edilmiş ise de: davalının ödeme tarihlerini beklemeden işe başlaması ile sözleşmenin 8. maddesi ile ilgili itirazlarının yerinde olmadığı, bu hususla ilgili kök rapordaki kanaatlerinde bir değişikliğin olmadığı, davacının işin yapılacağı yeri müvekkiline ölçü alımına uygun olarak teslim etmediği ifade edilmiş ise de, ölçü alma işinin iş yerinin tam teslimine gerek bir husus olmadığı, belediyece şantiyenin mühürlendiği ifade edilmiş ise de ölçü alma işinin iş yerinin tam teslimine gerek bir husus olmadığı, belediyece şantiyenin mühürlendiği ifade edilmiş ise de belediyece bu hususla ilgili bir cevap verilmediği, çatının su alması nedeniyle zarar gören ürünlerin yeniden yapılması zorunda kaldığı bu hususun dikkate alınmadığı ifade edilmiş ise de bu hususla ilgili bir tespitin olmaması nedeni ile değerlendirme dışı bırakıldığı, davacının yapılacak işle ilgili sürekli değişiklik yapıldığı ve gecikmeye neden olduğu hususu ile ilgili sözleşme şartlarında bir yaptırım yapılmamış ve itiraz olmamış olduğu anlaşıldığından bu hususla ilgili bir değerlendirme yapılamayacağı, davacının müspet hiçbir zararını kabul etmedikleri hususunun tamamen mahkemeye ait olduğu, proje bedelinin %10 indirim yapılmasının hakkaniyete uygun olacağı değerlendirilmesinin kabulü mümkün olmadığı hususu ile ilgili kök rapordaki değerlendirme ve hesaplama takdirinin mahkemeye ait olduğunun..."mütalaa edildiği anlaşılmıştır.
Huzurdaki davanın tarafları arasında, davacının işletmesindeki restoran projesi kapsamındaki ahşap işlerinin davalı tarafından yapılması için 13/03/2013 tarihli sözleşmenin akdedildiği, sözleşme bedelinin 619.500 TL olarak kararlaştırıldığı, sözleşmenin 8.maddesi ile teslim süresinin 80 gün olarak belirlendiği ve sözleşme bedelinin ödenip ödenmediği hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ihtilafın, yüklenici olan davalının süresinde teslim borcunu yerine getirip getirmediği, teslimde gecikme olması halinde iş sahibi olan davacı yönünden gecikilen dönem için cezai şart ile müspet/menfi zarar ve eksik imalata dayalı fazla tahsilattan kaynaklı iade talep koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında toplandığı anlaşılmıştır. Uyuşmazlığın niteliğine göre öncelikle sözleşmeye konu işin davacıya ne zaman teslim edildiğinin tespit edilip davalının sözleşmede belirtilen ve mevcut ise uzatılan sürede işin davacıya teslim edip etmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda yapılan inceleme neticesinde işin 08/09/2015 tarihinde listelenen ürünlerin eksiksiz kusursuz olarak teslim edildiğinin taraflar arasında tutanağa bağlandığı, her ne kadar 13/03/2013 tarihli sözleşmenin 8.maddesi ile teslim süresinin 80 gün olarak belirlendiği görülmekle birlikte davacı iş sahibinin keşide ettiği ihtarname ile işin en geç 20/06/2015 tarihinde bitirilmesinin ihtar edilmesi karşısında iş tesliminin anılı tarihe kadar uzatılmış olduğunun tespit edilmesi ile 20/06/2015 - 08/09/2015 tarihleri arasında davalının iş tesliminde geciktiği, gecikmeden kaynaklı olarak sözleşmenin 18. maddesi uyarınca cezai şarttan sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır. Bu noktada davacı yanın geç teslimden kaynaklı cezai şart isteminin sözleşmenin 18. maddesine dayalı olduğu tespit edilmiş olup Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) cezai şartı düzenleyen 179/1 maddesinin; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." hükmünü içerdiği görülmüştür. Aynı Kanunun 182/1. maddesinde; "Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. " denilmekte ise de bu serbestlik sınırsız değildir. Maddenin son fıkrasında yer alan; " Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir" hükmü gereğince, hakim taraflarca kararlaştırılan cezai şart miktarının fahiş olup olmadığını re'sen incelemek, fahiş ise ceza miktarını tenkis etmekle ( indirmekle) görevli tutulmuştur. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22. maddesi gereğince ise tacir sıfatına haiz bir borçlu fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemeyecektir. Ancak kararlaştırılan cezai şart miktarının, borçlunun ekonomik yönden mahvına sebebiyet verecek derecede yüksek olduğunun belirlenmesi halinde, cezai şarttan makul oranda indirim yapılabileceği Yargıtay uygulamalarında kabul edilmektedir. Ne var ki, bu şekilde bir indirime gidilebilmesi için borçlunun ekonomik durumu yönünden ayrıntılı bir inceleme yapılması ve kararlaştırılan cezai şartı ödemesinin ekonomik yönden mahvına sebep olup olmayacağı hususunun belirlenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda TBK'nın 182/son maddesi gereğince davalıya ait ticari defter ve kayıtlar ile belgeler inceletilmiş olup davalı yanın ticari defter ve kayıtları, bilançosu ve ekonomik durumunu etkileyen diğer unsurlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmış ve yapılan inceleme sonucunda hesaplanan 49.560TL cezai şart bedelinin, davalının ekonomik açıdan mahvına sebebiyet vermeyeceği tespit edilmiştir. Davacı taraf her ne kadar gecikmeden kaynaklı müspet ve menfi zararlarının tazmini talebini de ileri sürmüş ise de TBK'nın 125. maddesi ile sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımış olup bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazmini ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararının tazmini talepleridir. Somut olaya bakıldığında ise davalı tarafından iş tesliminin 08/09/2015 tarihinde listenen ürünlerin eksiksiz kusursuz olarak teslim edildiğinin taraflar arasında tutanağa bağlanmakla sözleşmenin taraf iradeleri ile ayakta tutulduğu ve teslim sureti ile ifanın tamamlandığı görülmüş olup sözleşmeden dönülmemesi nedeni ile menfi zarar kaleminin hukuki dayanaktan yoksun olduğu tespit edilmiştir. Müspet zarar ise ; borçlunun edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark olarak ifade edilmektedir. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır ve alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olmaktadır. Bu durumda sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın tazmini gündeme gelmektedir. (Emsal ilam: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.07.2006 tarihli 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı kararı) Müspet zarar kalemi yönünden somut olaya bakıldığında ise davacı yanın ifadan vazgeçmeyerek geç teslime rağmen ifayı kabul etmesi ile müspet zarar kaleminin de hukuki dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı yanın taleplerindeki son alacak kalemi olan eksik imalattan kaynaklı fazla tahsilat iddiasına dayalı olarak teknik bilirkişilerin yerinde inceleme sureti ile yapılan tespitleri ışığında kolon yüksekliklerindeki uygulamadaki metraj düşüklüğünden kaynaklı olarak proje bedelinden %10'luk indirimin hakkaniyet ilkesine ve tarafların menfaat dengesine uygun düşeceği kanaatine varılmakla; davanın kısmen kabulü ile, gecikmeden kaynaklı 49.560,00-TL cezai şart ile %10 proje değişikliğinden kaynaklanan fazladan ödenen 14.600,00-TL olmak üzere toplam 64.160,00-TL'nin davacı ihtarnamesinin davalı tarafa 12/11/2015 tarihinde tebliğ edilmesi ve 15 gün süre verilmesi kapsamında temerrüt tarihi olan 30/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek reeskont/avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemlerin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Gecikmeden kaynaklı 49.560,00-TL cezai şart ile %10 proje değişikliğinden kaynaklanan fazladan ödenen 14.600,00-TL olmak üzere toplam 64.160,00-TL'nin temerrüt tarihi olan 30/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemlerin REDDİNE,
2-Karar tarihi itibarıyla kabul edilen miktar üzerinden hesaplanarak alınması gereken 4.382,76 TL nispi karar ve ilam harcının davacı tarafından yatırılan 1.741,06 TL harçtan mahsubu eksik kalan 2.641,70 TL harcın karar davalıdan tahsiline,
3-Davacı tarafından yapılan 4.799,00 TL posta giderleri ve bilirkişi masrafı, 29,2 TL başvurma harcı ve 1.741,06 TL peşin harç olmak üzere toplam 6.529,26 TL yargılama giderinden kabul ve red edilen miktarlar dikkate alınarak hesaplanan 4.108,92 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, arta kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Kendisini vekille temsil ettiren davacı lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 7.407,60 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 4.506,90 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/12/2019
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır