T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/334
KARAR NO: 2020/49
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/03/2016
KARAR TARİHİ: 04/02/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirkete, davalının 2014 yılında cari hesap bakiyesi olarak; 43.533,12-TL borcu bulunduğunu, müvekkili ile davalı arasında faturalandırma ve cari hesap neticesinde var olduğu sabit olan icra dosyası değerinin ödenmediği ve haksız bir şekilde itiraz edildiğini, müvekkilinin tüm defter kayıtları ortada olduğunu, 01/01/2014 tarihinden 31/12/2014 tarihi aralığındaki defter kayıtları incelendiğinde görüleceği üzere, davalıya müvekkilce yapılan iş faturaları ve defter kayıtları ve mevcut irsaliyeler ile zaten sabit olduğunu, yapılan itiraz haksız ve hukuka aykırı olup davalının zaman kazanmak amacı ile yapmış olduğu bir itiraz olduğunu, dolayısı ile icra inkar tazminatı talebinin mevcut olduğunu, icra takibine yapılan itiraz haksız olup itirazın kaldırılması gerektiğini, huzurdaki dava bu nedenle açılmış olup talepleri gibi karar verilmesi gerektiğini, borçlunun icra takibine yaptığı haksız itirazın iptalini, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminat ödetilmesini, dava tarihinden itibaren alacağı en yüksek faiz tutarı ile hesaplanmamasına, dava vekalet ücreti dahil ve her türlü dava giderinin davacıya faizi ile birlikte yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taşeron, işin geçici veya kesin kabulünü usulüne uygun şekilde talep etmediğini ve sözleşme gereği henüz işin kabulü yapılmadığını, davacı şirket sözleşme hükümleri gereği davalı müvekkil şirkete borçlu durumunda olduğunu, davacı şirket taraflar arasındna imzalanan taşeron sözleşmeleri ile yapımını üstlendiği ile ilgili yürüttüğü çalışmalar sırasında kusuru ile 3.kişilerin zarara uğramasına sebep olduğundan, müvekkil şirketten talep edilen bu zararlar, sözleşme hükümleri gereği davacının hak edişinden/teminatından düşülmesi gerektiğini, davacı şirket taşeron sözleşmeleri uyarınca yapımını üstlendiği işlerde eksik/ayıplı imalat yapmış olduğunu, bu eksik ayıplı imalatları sebebiyle müvekkil şirketin uğradığı zararların da sözleşme hükümleri uyarınca davacının hak edişinden/teminatından düşülmesi gerektiğini, davaya konu alacağının tarafça asla kabulü anlamına gelmemekle birlikte davacı yanın dava dilekçesinde talep etmiş olduğu faize de itiraz ettiğini, davacının haksız davasının reddini, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin de davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
.... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasında özetle; 43.533,12-TL tutarında toplam alacağın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takip tarihinden itibaren fiili ödeme tarihine kadar asıl alacağa işleyecek yıllık %9 yasal faiz ve değişen oranlardaki faizi ile, icra giderleri, avukatlık ücreti ile birlikte BK'nın 100.maddesi uyarınca yapılacak kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubuyla tahsilini talep ettiğini, davalı tarafça borca ve takibe itiraz edildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına alınan 26/05/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Taraflarca inceleme gününde sadece 2014 yılına ilişkin ticari defterler ibraz edildiğinden, tespitlerin salt 2014 yılı kayıtları ile sınırlı olarak gerçekleştirildiğini, taraflar arasındaki ticari ilişki çerçevesinde, davacı şirketin kendi kayıtlarına göre 31/12/2014 tarihi itibariyle raporlanan net alacak bakiyesinin 43.533,12-TL tutarında olduğunu, davalı şirket ticari defterlerinde yine aynı tarih itibarıyla raporlanan borç bakiyesinin ise 41.854,25-TL düzeyinde bulunduğunu, ibraz edilen 2014 yılı kayıtlarına göre, davacının bakiye alacağının, ağırlıklı olarak teminat kesintilerinden oluştuğunu, fakat taraflar arasındaki 1.678,87-TL tutarındaki bakiye farkının 2013 yılına kadar uzanan işlemlerle ilgili bulunmasaının da söz konusu olduğunu, dava dosyasına sunulu belgeler ve taraflarca sunulan ticari defter kayıtları ile sınırlı olarak yapılan tespitlere dayalı olarak ve davalı tarafın varsa bir alacak tutarının ödenmemesinin davalar bazında zararlarının öngörülememesi yolundaki gerekçeleri Mahkememizin takdirinde olduğunu, davacı şirketin 31/12/2014 tarihi itibariyle en azından, davalı şirket kayıtlarında raporlanan bakiye olan 41.854,25-TL kadar alacaklı durumda göründüğünü mütalaa etmiştir.
Dosya kapsamına alınan 11/12/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Tamiratı yapıldığı beyan edilen ek iş nedeniyle davalının sunmuş olduğu tutanağın geçerliliğinin kabul edilmesi durumunda dahi; olası kusurlu işin davacı taşeronun hatasından kaynaklandığına dair bir delilin dosyada bulunmadığını ve taraflar arasında hazırlanan sözleşme uyarınca ayıplı işin davacı taşerona belirtilmesi gerektiğini, bu nedenle tamirat tutarının kesin hakedişte düşülmemesi gerektiğini, ilgili davaların neticesinde, gerekli trafik tedbirlerinin alınmaması nedeni ile kazaların gerçekleştiği ve üçünü şahıslara bir tazminatın ödenmesi sonucuna varılırsa, davalı firmaya bu kazalar ile ilgili tahakkuk edilecek tazminat bedelinin taşeronun kesin hakedişinden düşülmesi gerektiğini mütalaa etmiştir.
Dosya kapsamına alınan 07/11/2018 tarihli bilirkişi 2.ek raporunda özetle; Teknik Yönden; Davacı ile davalı arasındaki geçici kabulün yapılıp yapılmadığına dair bir delile veya beyana rastlanmadığını; davalı ile davacı arasındaki geçici kabülün, ana işveren ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile davalı ...Ş. arasındaki geçici kabüle bağlı olduğu göz önüne alındığında, geçici kabule dair kesin bilgiye sahip olmak adına, ana işveren ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne davaya konu iş ile ilgili olarak geçici kabülün yapılıp yapılmadığının sorulması gerektiğini, geçici kabül yapılmadıysa davalı yaıı ... İnşaat A.Ş. 'nin süre uzatımı talebinde bulunup bulunmadığı hususlarının sorulması gerektiğini, ana işveren ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile davalı ...Ş. arasında geçici kabül yapılmış ise; davacı ile davalı arasında da geçici kabülün yapılabileceğini, 3.kişilere verilen zararların teminat miktarından mahsubu ile nakti teminatın iade şartlarının oluşacağını, finansal yönünden ise; rapor içerisinde aşamaları itibarıyla ayrıntılı olarak sunulan hesaplamalardan hareketle ve takdirin Mahkememize ait olmak üzere; "Nakdi Teminatın İadesi Şartlarının Takip Tarihi İtibarıyla Oluştuğu ile Davacı Şirketin Takip Tarihi İtibarıyla Alacak Tutarının Kendi Ticari Defter Kayıtlarında Raporlanan Tutar Kadar Olduğu" kabulüne dayalı seçenek itibarıyla, bakiye nakdi teminat miktarının 47.173,93 TL kadar olacağını, "Nakdi Teminatın İadesi Şartlarının Takip Tarihi İtibarıyla Oluştuğu ile Davacı Şirketin Takip Tarihi İtibarıyla Alacak Tutarının Davalı Şirket Kayıtlarında Raporlanan Tutar ile Sınırlı Olduğu" kabulüne dayalı seçenek itibarıyla, bakiye nakdi teminat miktarının 45.036,80 TL kadar olacağını, "Nakdi Teminatın İadesi Şartlarının Takip Tarihi İtibarıyla Oluşmadığı" kabulünde ise, takip tarihi itibarıyla davacı şirketçe tahsili talep edilebilecek alacak miktarından söz edilemeyeceğini mütalaa etmiştir.
Dosya kapsamına alınan 12/11/2019 tarihli bilirkişi 3.ek raporunda özetle; Önceki ek raporunda, uyuşmazlık kapsamında olmak üzere teknik ve finansal boyutları itibarıyla yaptığımız, tespit, analiz ve değerlendirmeler seçenekli olarak Mahkememize sunulduğunu, Mahkememizin müzekkeresini takiben dava dışı ve ana işveren konumundaki şirket tarafından gönderildiği anlaşılan yazı ve ekleri çerçevesinde, ana işveren ile davalı arasında geçici kabulün yapılmış durumda bulunduğu anlaşıldığından, davacı ile davalı arasında da geçici kabulün yapılabileceği değerlendirilmekle, nakdi teminatın iadesi şartları takip tarihi itibarıyla oluşmuş durumda göründüğünü, bu çerçevede, önceki raporda da aşamaları itibarıyla ayrıntılı olarak sunulan hesaplamalardan hareketle ve takdirin Mahkememize ait olmak üzere; Davacı Şirketin dava konusu takip tarihi itibarıyla talep edebileceği asıl alacak tutarı, kendi ticari defterlerindeki bakiye ile uyumlu olduğu görülen 43.533,12 TL düzeyinde bulunduğunu, davacı şirketin dava konusu takip tarihinde belirtilen asıl alacak tutarının davalı şirketten talep edilebileceğinin Mahkememizce benimsenmesi halinde, bu tutarın, takip talebiyle bağlı olarak, takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte talep edilebileceği de Mahkememizin takdirinde olduğunu mütalaa etmiştir.
Dava; İtirazın iptali istemine ilişkindir.
Tüm dosya kapsamı ve toplanılan delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda; Taraflar arasında 02.01.2014 tarihinde asfalt kaplama yapılması işiyle ilgili taşeron sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşme ile davalı işverenin dava dışı idareye karşı yapımını taahhüt ettiği ve taraflar arasındaki sözleşmenin 2.6. maddesinde açıklanan bölümünün yapımını davacı taşerona tevdi ettiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafça; Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında 2014 yılı cari hesap bakiyesi olarak 43.533,12-TL bakiye fatura alacağının davalı yanca ödenmediğinden bahisle davalı taraf aleyhine icra takibine girişildiği, davalı tarafın icra takibine vaki itirazının iptali talebiyle eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı yan ise savunmasında; davacı taşeronun işin geçici veya kesin kabulünü usulüne uygun şekilde talep etmediği ve sözleşme gereği henüz işin kabulünün yapılmadığı, davacı şirketin taşeron sözleşmeleri uyarınca yapımını üstlendiği işlerde eksik ve ayıplı imalat yaptığı, bu eksik ve ayıplı imalat sebebiyle davalı şirketin uğradığı zararların sözleşme hükümleri uyarınca davacının hak edişinden düşürülmesi gerektiği, her ne kadar davalı tarafından sözleşme hükümleri gereği belirli tarihlerde davacıya ara hakedişler ödenmiş ise de; bu hakedişlerden yine sözleşmeler gereği kesilerek nakdi teminat olarak tutulan kısmın, davacı tarafından yapımı üstlenilen işin eksiksiz olarak tamamlanmak suretiyle geçici kabulü için davalı şirkete başvuru bulunmadığı ve davalı şirketçe işin geçici kabulünün yapılmaması sebebiyle sözleşme gereğince iadesi mümkün bulunmadığından davanın reddinin talep edildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi heyeti raporlarında da belirlendiği üzere; Taraflar arasındaki ticari ilişki çerçevesinde incelenen taraf ticari defter ve belgeleri kapsamında; davacı şirketin kendi kayıtlarına göre 31/12/2014 takip tarihi itibariyle raporlanan net alacak bakiyesinin 43.533,12-TL tutarında olduğu, davalı şirket ticari defterlerinde yine aynı tarih itibariyle raporlanan borç bakiyesinin ise; 41.854,25-TL düzeyinde bulunduğu, ibraz edilen 2014 yılı kayıtlarına göre; davacının bakiye alacağının ağırlıklı olarak teminat kesintilerinden oluştuğu; fakat taraflar arasındaki 1.678,87-TL tutarındaki bakiye farkının 2013 yılına kadar uzanan işlemlerle ilgili olduğunun belirlendiği anlaşılmıştır.
Davacı şirket; davalının işin sahibi olan idare olan ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.'den tüm hakedişlerini aldığı, davalı tarafından dava konusu işin tesliminin idareye yapıldığı; ancak davacının alacağının ödenmediğinin beyan edildiği, davalı yan ise; itiraz edilen hususun borcun ilişkili olduğu "... Geneli Ulaşım Yol Güzergahlarında Asfalt, Sanat Yapıları ve Yol Yapım, Onarım" işinin idare ile kesin kabulünün henüz yapılmadığı ve davacının bu işin kesin hesabı ile ilgili olarak oluşabilecek kesintilerden bir bölümünden sorumlu olacağı için, henüz miktarı belli olmayan bu kesintilerin, idare ile yapılacak kesin hakedişten sonra, davacı ile yapılacak kesin hesaptan düşülmesi gerekeceğinin savunulduğu belirlenmiştir.
Bu kapsamda bilirkişi heyetince yapılan inceleme sonucunda; Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 17.3. maddesi uyarınca, işin bitiş tarihi olan 31.12.2014 tarihinde işverenin uygun görmediği, kusurlu ve noksan işler ile ilgili verilecek süre içerisinde davacı taşeron tarafından düzeltilip tamamlanacağına ilişkin düzenleme karşısında; dosya kapsamına sunulan belgeler incelendiğinde; davalı yanın, davacı taşerona kusurlu ve noksan işler ile ilgili bir bildirimde bulunduğuna ilişkin bir delil ibraz edilmediği, her ne kadar davalı tarafça; davacı taşeronun sözleşmeler uyarınca üstlendiği işlerdeki eksik/ayıplı imalatların tamirat yapılması nedeniyle harcamalarda bulunulduğu iddia edilmişse de; yapılan tamiratın işin bitiminden sonra veya önce yapılıp yapılmadığı veva kimin tarafından yapıldığına ve tamiratın hangi nedenle gerekli olduğuna dair bir bilgi ve belge ibraz edilemediği, yine tamiratın yapıldığı beyan edilen ek iş nedeniyle olası kusurlu işin davacı taşeronun hatasından kaynaklandığına dair bir delilin de dosya kapsamına sunulmadığı ve taraflar arasında düzenlenen sözleşme uyarınca ayıplı işin davacı taşerona bildirilmediği nazara alındığında tamirat tutarının kesin hakedişten düşülmesi talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Dava konusu iş için taraflar arasında düzenlenen taşeron sözleşmesinin 11.12. maddesinin; "..Taşeron işin devamı süresince işyeri ile işin bağlantısı kabul edilecek yerlerde iş sağlığı ve iş güvenliği için gereken tüm tedbirleri alır. Gerek çalışanların gerekse 3. şahısların uğrayacağı her türlü zararlardan taşeron sorumludur. Herhangi bir kaza veya zararın meydana gelmesi halinde taşeron bu kaza ya da zarardan dolayı ilgilisinden ibraname veya feragatname getirinceye kadar işveren kaza ya da zararın mali boyutunu değerlendirerek, taşeronun hakedişlerinden bu bedeli bloke etme hakkına sahiptir. Taşeron bu hakediş blokajını ve işveren tarafından kesintiyi ihtirazi kayıt ileri sürmeden peşinen kabul eder..." hükmünü içerdiği, 11.14. maddesinde; "...Taşeron işverene kamuya veya üçüncü kişilere vereceği zararlardan sorumlu olup, bu zararların tazmini ile mükelleftir. Taşeronun sorumlu olduğu işlerden dolayı ilgili kurum ve kişilerce tahakkuk ettirilecek ceza, kesinti ve zararlar taşeronun hakediş ve teminatlarından kesilecektir." şeklinde düzenlendiği, yine 11.23. maddesinde ise; "...Taşeron şantiye sahası içinde trafik ile ilgili her türlü önlemi alacaktır. Bu önlemleri almamasından dolayı hasıl olabilecek sorumlulukların tamamı taşerona aittir." hükmünü içerdiği, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında dava dışı 3. kişilere verilen zarar iddiaları kapsamında toplam teminat riskinin; ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında; üç davalı lehine hükmedilen tazminat tutarına göre hesaplanan davalı riskinin (10.258,54/3) = 3.419,51-TL, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile ilgili olarak yapıldığı belirlenen ödeme üzerinden hesaplanan davalı riskinin 4.822,43-TL olmak üzere toplam 8.241,94-TL olduğunun anlaşıldığı, ilgili sözleşme maddeleri uyarınca; çalışma sırasında meydana gelen kazalara karşı ilgili trafik önlemlerinin alınması alt yüklenicinin sorumluluğunda olup, ilgili davaların neticesinde, gerekli trafik tedbirlerinin alınmaması nedeni ile kazaların gerçekleştiği ve üçüncü şahıslara tazminat ödenmesi riskine ilişkin bedelin taşeronun kesin hakedişinden düşülmesi gerektiği belirlenmiştir.
Dava dışı idare ... A.Ş.'ye yazılan müzekkereye ilişkin 19.09.2019 tarihli cevabi yazıda; "Kurumumuz ile ... inşaat A.Ş. arasında yazınızda bahsedilen isimde iş ve sözleşme bulunmadığı tespit edilmiştir. Ancak kurumumuzun 4724 Kamu İhale Kanununa göre ihaleye açılan "İstanbul geneli yol güzergahlarında, asfalt, sanat yapıları ve yol yapım, onarım işi"'ne ait ihale neticesinde uhdesinde kalan ... inşaat A.Ş. ile kurumumuz arasında 01.02.2013 tarihinde imzalanan bir adet sözleşme bulunmaktadır. "İstanbul geneli yol güzergahlarında, asfalt, sanat yapıları ve yol yapım, onarım işi"'ne ilişkin geçici kabul tutanağı 15.12.2014 tarihinde düzenlenmiş olup, kesin kabul tutanağı ise; 16.09.2015 tarihinde düzenlenmiştir. Geçici ve kesin kabul tutanaklarından birer suret yazımız ekinde gönderilmiştir. Bu işe ilişkin olarak kurumumuz nezdinde bulunan ... İnşaat A.Ş.'ye ait teminat mektupları iade edilmiştir. " şeklinde bilgi verilmiştir. Dava dışı ana işveren konumundaki şirket ile davalı şirket arasında bitim tarihi 31.08.2014 olarak geçici kabulünün yapılmasına karar verildiği ve 15.12.2014 tarihli tutanağın düzenlendiğinin anlaşıldığı, kesin kabul tarihinin de 16.09.2015 tarihinde olduğu, dolayısıyla takip tarihi itibariyle nakdi teminatın iade şartlarının oluştuğu, davacı yan ticari defterlerinde kayıtlı bulunan tutar olan 43.533,12-TL nakdi teminat alacağının bulunduğunun belirlendiği, toplam teminat risk tutarı olan 8.242,94-TL tutarın bilirkişi raporuyla hesaplanan 11.882,75-TL yasal faiz miktarından mahsubu ile davacı yanın 47.173,93-TL alacak miktarının talep edilebileceğinin anlaşıldığı; ancak davacı yanın alacağının taleple bağlı kalınarak 43.533,12-TL olarak kabulü ile, bu miktara vaki davalı yanın itirazının iptali ile asıl alacağa takip tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına karar vermek gerekmiş, davacı yan her ne kadar icra inkar tazminatı talep etmiş ise de; alacağının likit olmaması ve yargılamayı gerektirmesi sebebiyle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek davanın kabulüne dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile;
... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasında davalı yanın itirazının iptali ile, takibin 43.533,12-TL asıl alacak yönünden devamına,
Asıl alacağa takip tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz uygulanmasına,
Davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2- Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 2.973,75-TL karar-ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 525,77-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.447,98-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydedilmesine,
3-Dava tam kabul ile sonuçlandığından, davacı tarafça yapılan 992,25-TL yargılama giderinin, davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine
4-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 6.459,31-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine,
5-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
6- Davacı tarafça peşin yatırılan 525,77-TL harç ile 29,20-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 554,97-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.04/02/2020
Katip ...
Hakim ...