T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2016/503
KARAR NO:2018/920
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:02/05/2016
KARAR TARİHİ:17/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında ticari iş ilişki kurulmuş olup sigorta poliçesi kapsamında ... tarihli sel hasar bedeli davalı yanca ödenmeyince davalı şirket aleyhine .... İcra Müdürlüğü ... sayılı icra takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin yetki itirazında bulunduğunu, ancak taraflarına yetki itirazında bulunduklarına dair herhangi bir tebligat gönderilmediğini, davalı şirketin yetki itirazında bulunmuş olduklarına haricen vakıf olunmuş olup davalı şirketin yetki itirazı kabul edilerek dosyanın ... İcra Müdürlüklerine gönderildiğini,...İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takip dosyasından davalı şirkete tekrar ödeme emri gönderildiğini, ancak davalı şirketin herhanği bir borcu bulunmadığından bahisle icra takibine itiraz ettiğini ve takibin durmasına sebebiyet verdiğini, davalı şirketin borca itirazının da taraflarından haricen öğrenildiğini, davalı tarafın itirazlarının haksız ve yersiz olup iptali gerektiğini, sigorta konusu işin adının "’... –... yolu inşaatı k:125+400 Km:159+500 arası 2 adet tünelin kazı ve kaplama imalatlarının bitirilmesi, elektrik, elektronik, elektromekanik, ve çeşitli kontrol sistemleri yapımı, yol ve bağlantı yollarının inşaattı ile güzergâh üzerindeki ekli dosyada belirtilen iyileştirme ve ilavelerin yapılması’’ işi olduğunu, T.C. ... Valiliği ... Müdürlüğü tarafından verilmiş olan 20.07.2012 tarihli ... raporuna göre hasarın meydana geldiği tarih olan 01 Temmuz 2012 tarihinde ölçülen yağış miktarının 0,1 mm olup hava gök gürültülü sağanak yağışlı olduğunu, 02 Temmuz 2012 tarihinde ise ölçülen yağış miktarının 43,2 mm olup hava gök gürültülü sağanak yağışlı olduğunu, ... bölgesi arazi yapısı dikkate alındığı takdirde heyalan bölgesi olduğu ve sağanak büyük boyutlu yağışların sel sularını taşıdığı ve arazi yapısı ve zeminin ne kadar güçlü olursa olsun doğal afet görünümlü bir hasarın meydan geldiğinin değişik zamanlarda gözlemlendiğini, müvekkili davacı firmanın uygulama projesi kapsamında bire bir hareket etmiş olup zayıf nitelendirilebilecek bölgelerde zemin iyileştirmelerini bizzat yerinde sağladığını, bu şekilde zeminde iyileştirme yapılmadığı takdirde proje sahibi idare tarafından da geçici ve kesin kabullerin yapılmayacağının da herkes tarfından bilinen bir gerçek olduğunu, zemin iyileştirmesi yapılan alanlarda da metrekareye 43,2 mm yağışın düştüğünü, sağında ve solunda dere yatağının bulunduğu sel sularına maruz kalan bir sanet eserinin zarar görmesinin kaçınılmaz bir gerçek olduğunu, davalı ... şirketleri ile yapılan inşaat risk sigortaların asıl amaçları ise sanat eserlerinde meydana gelecek olan risklerin bedelinin güvence altına alınması gerektiğini, davalı şirket yetkilileri tarafından tutulan Ekspertiz Raporu ile hasarın veya riskin yağış yüzünden meydan geldiği kabul edilirken zemin iyileştirmesinin yapılmadığının iddia edildiğini, bu sahada ve alanda zemin iyileştirmesi yapılmasının projenin bir zorunluluğu olup kesinlikle yapılan bir uygulama olduğunu, bu hususun teknik kesin ve geçici kabul tutanakları ile de sabit olduğunu, kaldı ki hiçbir iyileştirmesi tamamlanan zeminde de bu hasarın meydana gelmemesi öngörülemez bir gerçek olduğunu, bu nedenlerle ... tarihli sel hasarının bedelinin ödenmemesi davalı yanca ödenmesi gerekirken takibe itirazda bulunmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, alacaklarının zaman aşımına uğradığı iddiasını yersiz ve dayanaktan yoksun olduğunu, zira ... Bütün Riskler Sigorta Poliçesi Genel Şartlarının C. 10 zaman aşımı başlığı maddesinde açıkça "sigorta sözleşmesinden doğan bütün talep iki yılda zamanaşımına uğrar" denildiğini, dava konusu yapılan hasarın ... tarihinde gerçekleştiğini, davalı şirkete ihbar ettikleri tarihten sonra ise davalı şirket tarafından 13.09.2012 tarihinde ekspertiz raporu düzenlendiğini, 02.07.2014 tarihinde dava alacaklarının zaman aşımına uğrayacağını ancak taraflarınca bu süre dolmadan alacak haklarının dava konusu yapıldığını, iş bu dava konusunun hasar nedeniyle 27.05.2014 tarihinde ....İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takip dosyası ile icra takibi başlatılarak zamanaşımı süresi kesildiğini, davalı şirket tarfından yetki itirazının taraflarına tebliğ edilmediğini, davalı şirketin ... İcra Müdürlüklerin'deki icra takibine yetki itirazına haricen vakıf olduktan sonra ise ....İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takibi ile ödeme emri gönderildiğini, davalı şirket tarfından da bu defa borca itiraz edildiğini ancak borca itirazlarının taraflarına tebliğ edilmediğini, taraflarınca haricen öğrenilip itirazın iptali davası ikame edildiğini, bu nedenlerle 27.05.2014 tarihinde başlatmış oldukları takipin zaman aşımına uğramamış olup hukuka uygun tüm sürecin işletildiğini, hasar poliçe vadesi içerisinde taleplerde bulunulduğunu, bu nedenlerle davalı şirketin müvekkil şirketin işyeri inşaatı ile güvence altına almış olduğu riskini projeye dayalı teknik yaklaşımlarının haksız ve kötüniyetli olarak kendi lehine kullanmak suretiyle ödememesi nedeniyle başlatmış oldukları haklı icra takibine itiraz etmiş olmaları nedeniyle borçlu davalı şirketin ...İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı icra takibine itirazlarının iptalini, takibin devamı ve borçlunun haksız ve kötüniyetli itirazı nedeniyle % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemekle yükümlü tutulmasına karar verilmesini talep etmek zaruretinin hasıl olduğunu, sonuç olarak fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile açıklanan sebeplerle davalarının kabulü ile davalı borçlu şirketin haksız ve hukuka aykırı alarak ...İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takibi dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamını, davalı borçlu şirketin haksız ve kötüniyetli itirazı nedeniyle % 20 az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemekle yükümlü tutulmasını, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının talebi yönünden zamanaşımı süresi dolduğunu, bu nedenle davacının taleplerinin zaman aşımına uğradığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkil şirkete ihbar edilen iş bu davaya ilişkin sadece dava ve ihbar dilekçesinin tebliğ edilmiş olup, davacı ve ihbar eden tarafın HMK gereğince diğer delil örneklerini tebliğ ettirmediğini, dava dilekçesindeki davacı ifadeleriyle tazminat talepleri açısından ve diğer yönlerden davaya cevap verme imkanlarının olmadığını, delillerin taraflarına tebliğ edilmesi gerektiğini, usulî anlamdaki bu eksikliğin esasa vereceklari cevaplarını etkilediğini, bu nedenle delillerin taraflarına tebliğine kadar davaya cevap verme haklarını saklı tuttuklarını, ... - ... Yolu İnşaatı işi müvekkil sigorta şirketi nezdinde 23.05.2012-31.12.2014 tarihleri arasında ... No.lu ... Risks Sigorta Poliçesi ile davacı ... AŞ adına sigortalandığını, dava konusu hasar sigorta teminatı dışında olup müvekkili şirketin sorumluluğunun söz konusu olmadığını, davaya konu hasarın poliçe teminatı dışında kaldığına dair itirazları saklı kalmak kaydıyla dava konusu sigorta poliçesinde "eksik sigorta" mevcut olduğunu, eksik sigorta çarpanı ile 50.000,00 USD tenzili muafiyet uygulandığında davacının talep edebileceği hasar miktarının 0 -sıfır- USD olduğunu, davayı kabul anlamına gelmemek üzere talep edilen hasar bedelinin davacı tarafından ispatlanması gerekmekte olup davacının talebinin fahiş olduğunu, herhangi bir kabul beyanı anlamına gelmemek kaydı ile davacı tarafından yapılan ilamsız takibe talep konusu kaza sebebiyle haksız fiil hükümlerine dayalı tazminatın gerek kusur gerekse miktar itibarıyla tespiti yargılamayı gerektirdiğini, bu sebeple dava öncesi ilamsız icra takibinde bulunulmasının İİK hükümlerine aykırı olduğunu, davacının talep ettiği icra inkar tazminatı talebinin de haksız olup inkar tazminatı talebinin de reddini, sonuç olarak bu sebeplerle müvekkili şirketin sorumluluğu bulunmamakla, zaman aşımı nedeniyle davanın reddini, söz konusu hasarın teminat dışı olması nedeniyle davacı taleplerinin reddini, davacı aleyhine % 20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, mahkememizin aksi kanaatte olması halinde; davacı delillerinin taraflarına tebliğini, sorumluluk tespiti hususunda İnşaat Sigortası Genel Şartları'nın, poliçe özel şartlarının, poliçedeki teminat limitlerimizin ve diğer hususların değerlendirilmesini, maddi tazminatın tespiti hususunda bilirkişi tetkikatı yaptırılmasını, itirazın iptaline ilişkin talebin reddi ile şirketlerine dava açılmasına sebep olmadığından yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; ... risks sigorta poliçesinden kaynaklanan sigorta hasar bedelinin davalıdan tahsili istemi ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası celp edilmiştir. Anılı takip dosyasının tetkikinde; davacı tarafından davalı aleyhine 35.430,18 USD asıl alacak ve 6.736,59 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 42.166,77 USD alacağın takip tarihinden itibaren (fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla) işleyecek avans faizi ile takip başlatıldığı, davalı takip borçlusunun borca ve borcun ferilerine itiraz ettiği görülmüştür.
Davalı vekilinin poliçe ve ekspertiz raporunu dosyaya sunduğu görülmüştür.
T.C. ... Genel Müdürlüğü'nün müzekkeremize cevap vererek ilgili evrakları gönderdiği, ... Valiliği'nin müzekkeremize cevap vererek ilgili evrakları göndermiş olduğu anlaşılmıştır.
T.C. ... ve ... İşleri Bakanlığı ... Genel Müdürlüğü'nün müzekkeremize cevap vererek ilgili evrakları gönderdiği görülmüştür.
Davalı vekili tarafından cevap dilekçesi ile zamanaşımı savunması ileri sürülmüş ise de TTK'nın 1420. maddesine göre, sigorta uyuşmazlıklarından doğan tüm talep haklarının 2 yıl içinde zamanaşımına uğrayacağı, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren başlayacağı, somut olayda zararlandırıcı olayın 02/07/2012 tarihinde meydana geldiği, davacının talebini icra marifetiyle 27/05/2014 tarihinde davalıya yönelttiği, bu hali ile zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşılmakla; yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce olay mahalli itibari ile ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılarak mahallinde icra edilen keşif sonrasında bilirkişi (heyet) kök ve ek raporu temin edilmiştir.
... Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından görevlendirilen bilirkişiler ..., ... ve ... marifetiyle hazırlanan 27/07/2017 tarihinde hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; "...Dosyada bulunan ... Risk Sigorta Poliçesinden Davacı ... Taah. İnş. ve San. A.Ş.'nin yüklenmiş olduğu ...-... Yolu İnşaatı İşi'nin sözleşmesi gereğince davalı ....'ye ... Risk Sigortası yaptırmış olduğunu, davacı ... A.Ş.'nin davalı firmaya 23.07.2012 tarihli, 256 sayılı yazısından, ... tarihinde ... ilinde meydana gelen aşırı yağışların ... (...Geçişi Dahil) Yolu İnşaatı kapsamındaki ... Köprüsü yaklaşımlarında yapılan toprakarme duvar imalatlarına zarar vermiş olduğunu, davalı ....'den hasarın karşılanmasını talep ettiğini, davacı ...A.Ş.'nin 27.05.2014 tarihinde sel hasarlarının bedelinin tazmini için .... İcra Müdürlüğü'nde ilamsız takip başlattığını, davalı ....'nin 17.06.2014 tarinde ... İcra Müdürlüğü'ne itiraz dilekçesi vererek alacaklının talebinin 2 yıllık zaman aşımına uğradığını ve bu nedenle takibe zamanaşımı yönünden itiraz ettiğini, alacaklının herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını, bu nedenle faiz talebinin de yersiz olduğunu, alacaklının talebi muafiyet sınırının altında kaldığından hasar servisi tarafından haklı olarak reddedildiğini, bu nedenle ödeme emrine konu borçla müvekkilinin herhangi bir ilgisi ve sorumluğu bulunmadığını belirterek takibinin durdurulmasına karar verilmesini talep ettiğini, bilahare dosyanın yetkisizlik ile .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı esasına kaydedildiğini, ... Valiliği ... Müdürlüğü'nün 20.07.2012 tarih, ... sayılı yazısından ... günü havanın gök gürültülü sağanak yağışlı olduğu ve günlük yağış miktarının 0,1 mm olduğu; "... günü havanın gök gürültülü sağanak yağışlı olduğu ve günlük yağış miktarının 43,2 mm olduğu"nun belirtildiğini, ... Genel Müdürlüğü'nün 10.03.2017 tarih, ... sayılı yazısında da ... tarihindeki yağış verileriyle ilgili aynı bilgilerin bulunduğu hususların tespit olunduğunu, davanın sigorta poliçesinden kaynaklanan alacağa vaki itirazın iptali davası olduğunu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacının davalı şirkete sigortalı inşaatının sağanak yağmur sonucu oluşan sel nedeniyle uğradığı hasar bedelinin teminat kapsamında bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa miktarının ne olduğu noktalarında toplandığını, davacı ile davalı şirket arasında 23.05.2012 tanzim tarihli ve 05.04.2012-31.12.2014 tarihleri arasını kapsayan bir "... RISKS SİGORTA POLİÇESİ"nîn akdedilmiş olduğunun görüldüğünü, sigorta poliçesinin süre yönünden rizikonun meydana geldiği tarihi kapsadığını, yine sigorta poliçesi nedeniyle davacı açısından primlerin ödenmemesi vb. yükümlülüğe aykırılığın da bulunduğuna dair davalı tarafından ileri sürülmüş bir itirazın da bulunmadığını, bu yönleriyle poliçenin yürürlükte olduğunu, yanlar arasındaki sigorta poliçesinin "Yağış, Sel ve Su Baskını için alınacak Güvenlik Önlemleriyle ilgili özel şartlar" başlıklı 110 numaralı klozda, yağış, sel veya su baskınının doğrudan veya dolaylı yoldan verebileceği ziya ve hasarlar ve bundan kaynaklanabilecek sorumluluk için sigortacılar sigortalıyı ancak ilgili projenin tasarımı ve uygulanması sırasında yeterli güvenlik önlemlerinin alınması ön koşuluyla tazmin edeceklerini, yeterli güvenlik önlemlerinden kastın ise tüm sigorta süresini kapsamak üzere ve sigortalı inşaat alanı için 20 yıllık bir dönüşüm süresini dikkate alacak şekilde ... kurumları tarafından hazırlanan istatistiklere dayanılarak yağış, sel ve su baskını için yeterli ihtiyat payı ve marjın bırakılmış olduğunu,
Benzer bir olayda Yargıtay'ın vermiş olduğu karar özetinin şu şekilde olduğunu; "...Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının davalı şirkete sigortalı inşaatının uğradığı hasar bedelinin teminat kapsamında bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa miktarının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır. Dava konusu sigorta poliçesinin "Yağış, Sel ve Seylap Riskleri İle ilgili Güvenlik Önlemlerine Ait Garanti Klozu" başlıklı 110 numaralı klozda, bu kapsamda meydana gelen zararların ancak, söz konusu projenin çizimi ve gerçekleştirilmesi sırasında gerekli emniyet tedbirlerinin alınması ön koşuluyla teminata dahil olduğu, gerekli emniyet tedbirlerinden kastın ise plan ve proje hazırlığı safhasında yapılan hesaplamalarda ve projenin uygulanması sırasında, sigortalı inşaat alanıyla ilgili tüm sigorta süresini kapsamak üzere 20 yıllık bir dönüşüm süresini dikkate alacak şekilde meteorolojik veri ve istatistiklerden yararlanmak olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla anılan kloz hükmü uyarınca yağış nedeniyle meydana gelen hasarın teminat kapsamında kalabilmesi projenin çizimi ve daha sonra da uygulanması esnasında, maddede belirtilen gerekli emniyet tedbirlerinin alınmasına bağlıdır. Bu nedenle, aralarında inşaat mühendisi ve sigorta hukukçusu bulunan bir bilirkişi heyeti oluşturularak, anılan klozun tüm hükümlerinin tek tek incelenmesi suretiyle davacının projenin çizimi ve gerçekleştirilmesi sırasında gerekli tedbirleri alıp almadığının, dolayısıyla meydana gelen hasarın teminat kapsamında bulunup bulunmadığının gerekirken..," (Yargıtay 11. HD 2013/12223 E. 2014/14479 K. 25.09.2014 T.)..."
Karardan da görüleceği üzere, anılan kloz hükmü uyarınca yağıs nedeniyle meydana gelen hasarın teminat kapsamında kalabilmesinin, projenin çizimi ve daha sonra da uygulanması esnasında, maddede belirtilen gerekli emniyet tedbirlerinin alınmasına bağlı olduğunu,
07-07.2017 tarihinde yapılan keşiften elde edilen bulgu ve bilgilerin şu şekilde olduğunu; 07/07/2017 tarihinde yapılan keşifte bilirkişi heyeti tarafından davaya konu olan toprakarme duvarın mevcut durumun incelendiğini ve fotoğrafların çekildiğini, yapılan incelemede sel hasarları nedeniyle hasar gören toprakarme duvarın aradan geçen süre zarfında yapılmış olduğu herhangi bir hasar ve eksiğinin bulunmadığının tespit edildiğini, toprakarme duvar ile teşkil edilmiş olan yol gövdesinde, bitümlü sıcak karışım (BSK) olarak inşa edilmiş üstyapı imalatlarında yüzey suyu drenajı için yapılan hendek kaplama ve borulu mecra kanallarında herhangi bir oturma, açılma, çatlama vs. tespit edilmediğini, dava konusu sel tahribatının 2012 yılında meydana gelmesi ve aradan geçen süre zarfında olay yerinin durumunun değişmiş olması nedeniyle olay mahallinden daha fazla bilgi edinilemediğini,
Dosyadaki fotoğraflar ve diğer belgelere göre yapılan değerlendirmelerin şu şekilde olduğunu; hasar oluşan ve hasar oluşmayan kesimlerde toprakarme duvarın temelinde aynı zemin iyileştirmelerinin yapılmış olduğunu, zemin iyileştirmelerinin kaya dolgu yerine kırmataş malzeme ile yapılmış olduğunu, diğer toprakarme kesimlerinde hasar oluşmamış olması ve işin bu şekilde geçici kabulünün yapılmış olmasının zemin iyileştirmelerinin idarenin bilgisi dahilinde ve yeterince yapılmış olduğunu, inşaat aşamasında yüzey sularının imalata zarar vermeden uzaklaştırılması amacıyla toprakarme duvarın sağında herhangi bir önlem alınmamış olduğunu, solunda kaplamasız kanal teşkil edilmiş olduğunu, ancak tekniğine uygun yapılmadığı için duvar temellerininin ovulmaya karşı korumadığını, dolayısıyla sel hasarlarına karşı yeterince tedbir alınmamış olduğunu ve hasarın bu sebeple meydana geldiğini, ... Müdürlüğü'nden de teyit edilen verilere göre, riziko tarihi itibariyle yörede meydana gelen aşırı yağışlar sonucunda yüzeysel akışa geçen yağmur sularının kırmataş malzemesini aşındırarak temellerin altının ve panel arkasındaki kırmataş dolguların oyulmasına, boşalmasına ve tahribatın oluşmasına sebep olduğunun gözlemlendiğini,
Sonuç olarak tüm dosya kapsamı, ekli icra takip dosyası, yapılan keşif ve diğer incelemeleri sonucunda; davaya konu hasarın yanlar arasında imzalanmış olan sigorta poliçesinin "Kloz-110 hükmü kapsamında belirlenen projenin uygulanması sırasında yeterli güvenlik önlemlerinin alınmamış olması nedeniyle meydana geldiği ve bu nedenle sigorta teminatı kapsamı dışında kaldığını ve bu itibarla borca itirazın yerinde olduğunu..." mütalaa ettikleri görülmüştür.
.... Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından görevlendirilen bilirkişiler ..., ... ve ... marifetiyle hazırlanan 04/01/2018 tarihinde hazırlanan ek bilirkişi raporunda özetle; "...Sunmuş oldukları kök rapor, olay mahallinde ve fotoğraflar üzerinde yapılan incelemeleri, tespitleri ve değerlendirmeleri içerdiğini, kırmataş malzemenin, yol inşaatlarında zemin iyileştirmeleri, farklı oturmaların önlenmesi ve drenaj amaçlı olarak yaygın şekilde kullanıldığını, dava konusu yerde de toprakarme duvar tabanında kırmataş malzeme ile zemin iyileştirmesi yapıldığının görüldüğünü, ancak kırmataş malzemenin içerisinde bağlayıcı malzeme bulunmaması ve ince taneli yapısı nedeniyle suyun aşındırıcı etkisine maruz kaldığı takdirde dağılarak yayıldığını, yer çekimi ve suyun aşındırıcı-sürükleyici etkisi ile mevcut pozisyonunu kaybettiğini, burada meydana gelen olayda yağışlar nedeniyle yüzeysel akışa geçen suların toprakarme duvar temellerinde açık halde bırakılan kırmataş malzemesini aşındırdığını, panellerin altında bulunan grobetonun altının boşaldığını ve üzerindeki yükün etkisi ile kırıldığını, oluşan boşluktan panel gerisindeki kırmataş dolgu malzemesinin boşalarak tahribat meydana geldiğini, dolayısıyla zemin iyileştirmesinde kullanılan malzemenin yanlış malzeme olmadığını, zararın nedeninin uygulamadaki eksiklikler olduğunun tespit eidldiğini, aşırı yağış durumunda yüzeysel akışa geçen suların geçici bir drenaj hendeği ile duvar temelinin uzağından tahliye edilmesi veya duvar temellerini destekleyecek bir miktar dolgu yapılması durumunda bu tahribatın (zararın) oluşmayacağının değerlendirildiğini, ancak zararın oluşmasını önlemek amacı ile herhangi bir tedbir alınmadığının anlaşıldığını, bu itibarla sunulan rapordaki kanaatlerinin bütünlük içinde olup çelişki içermediğini,
Fotoğraflar incelendiğinde; toprakarme duvarın sağında bu amaçla (suyun aşındırıcı etkisine karşı) herhangi bir önlem alınmadığını, solunda kaplamasız kanal teşkil edilmiş olduğunun görüldüğünü, duvarın sağ tarafı incelendiğinde; yüzeysel akışa geçen suların duvarın kenarından aktığı ve tahrıbatın bu nedenle meydana geldiği suyun akış izlerinden ve akan suyun kırmataş malzemesine yukarıda açıklanan etkilerinden dolayı tespit edildiğini, duvarın sol tarafı incelendiğinde; toprakarme duvar panel arkalarından boşalan kırmataş malzemesi (kahverengi-kırmızımsı) görülemediğinden dolayı açılan kanalın tahribattan sonra yapılmış olduğunu ve bu nedenle zamanında yeterli güvenlik öneleminin alınmamış olduğunun tespit edildiğini, oluşan tahribatın söz konusu toprakarme duvarın bazı bölümlerinde meydana geldiğini ve eldeki fotoğraflardan yüzeysel akışa geçen suların duvar temeli üzerinden aktığının görüldüğünü, dolayısıyla tahribatın oluşmasını önleyecek bir tedbir alınmadığının görüldüğünü, oluşan tahribatın yüzeysel akışa geçen suların aşındırıcı etkisi ile değil de aşırı yağışın etkiisyle meydana gelmiş olsa idi; bu durumda aşırı yağışların toprakarme duvarın tamamında benzer tahribatı meydana getirmesinin bekleneceğini,
Sonuç olarak bu nedenlerle davacı vekilinin değerlendirilmesinde sunulan kök raporda çelişki ve eksiklik bulunmadığını, dava konusu zararın yeterli drenaj önlemlerinin alınmamasından kaynaklandığı şeklindeki kök rapordaki kanaatlerini tekrar ettiklerini..." mütalaa ettikleri görülmüştür.
Taraflar arasında 23/05/2012 düzenleme tarihli ... risks sigorta poliçesinin akdedildiği, huzurdaki davada uyuşmazlığın ise; 02/07/2012 tarihinde meydana gelen sel kaynaklı duvar kaymasının poliçe teminatı kapsamında olup olmadığı, teminat kapsamında ise somut olaya konu duvar (yer) kayması için poliçede müşterek sigorta-muafiyet klozu tatbikinin gerekip gerekmediği, teminat kapsamında ise neticeten talep edilebilecek tazminat miktarının takip dosyası ile birlikte tespiti noktalarında toplandığı saptanmıştır.
Mahallinde yapılan keşif ve keşif neticesinde elde edilen maddi bulgulardan; davaya konu olan toprakarme duvarın mevcut durumun incelendiği ve fotoğrafların çekildiği, yapılan incelemede sel hasarları nedeniyle hasar gören toprakarme duvarın aradan geçen süre zarfında yapılmış olduğu herhangi bir hasar ve eksiğinin bulunmadığının tespit edildiği, toprakarme duvar ile teşkil edilmiş olan yol gövdesinde, bitümlü sıcak karışım (BSK) olarak inşa edilmiş üstyapı imalatlarında yüzey suyu drenajı için yapılan hendek kaplama ve borulu mecra kanallarında herhangi bir oturma, açılma, çatlama vs. tespit edilmediği, dava konusu sel tahribatının 2012 yılında meydana gelmesi ve aradan geçen süre zarfında olay yerinin durumunun değişmiş olması nedeniyle olay mahallinden daha fazla bilgi edinilemediği, dosyadaki fotoğraflar ve diğer belgelere göre yapılan değerlendirme neticesinde ise; hasar oluşan ve hasar oluşmayan kesimlerde toprakarme duvarın temelinde aynı zemin iyileştirmelerinin yapılmış olduğu, zemin iyileştirmelerinin kaya dolgu yerine kırmataş malzeme ile yapılmış olduğu, diğer toprakarme kesimlerinde hasarın oluşmamış olması ve işin bu şekilde geçici kabulünün yapılmış olmasının zemin iyileştirmelerinin idarenin bilgisi dahilinde ve yeterince yapılmış olduğu, inşaat aşamasında yüzey sularının imalata zarar vermeden uzaklaştırılması amacıyla toprakarme duvarın sağında herhangi bir önlem alınmamış olduğu, solunda kaplamasız kanal teşkil edilmiş olduğu, ancak tekniğine uygun yapılmadığı için duvar temellerininin ovulmaya karşı korumadığı, dolayısıyla sel hasarlarına karşı yeterince tedbir alınmamış olduğu ve hasarın bu sebeple meydana geldiği, ... Müdürlüğü'nden de teyit edilen verilere göre, riziko tarihi itibariyle yörede meydana gelen aşırı yağışlar sonucunda yüzeysel akışa geçen yağmur sularının kırmataş malzemesini aşındırarak temellerin altının ve panel arkasındaki kırmataş dolguların oyulmasına, boşalmasına ve tahribatın oluşmasına sebep olduğu, böylece hasara neden olduğu saptanmıştır.
Dava konusu tazminat talebinin dayanağı sigorta poliçesinin "Yağış, Sel ve Seylap Riskleri İle ilgili Güvenlik Önlemlerine Ait Garanti Klozu" başlıklı 110 numaralı klozu olup bu kapsamda meydana gelen zararların ancak, söz konusu projenin çizimi ve gerçekleştirilmesi sırasında gerekli emniyet tedbirlerinin alınması ön koşuluyla teminata dahil olduğu, gerekli emniyet tedbirlerinden kastın ise plan ve proje hazırlığı safhasında yapılan hesaplamalarda ve projenin uygulanması sırasında, sigortalı inşaat alanıyla ilgili tüm sigorta süresini kapsamak üzere 20 yıllık bir dönüşüm süresini dikkate alacak şekilde meteorolojik veri ve istatistiklerden yararlanmak olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda anılı kloz hükmü uyarınca yağış nedeniyle meydana gelen hasarın teminat kapsamında kalabilmesi projenin çizimi ve daha sonra da uygulanması esnasında, maddede belirtilen gerekli emniyet tedbirlerinin alınmasına bağlı tutulmuştur. Bu nedenle, uzman bilirkişi heyeti ile anılan klozun tüm hükümlerinin tek tek incelenmesi suretiyle davacının projenin çizimi ve gerçekleştirilmesi sırasında gerekli tedbirleri alıp almadığının, dolayısıyla meydana gelen hasarın teminat kapsamında bulunup bulunmadığı meselesi irdelenmiştir.
Bu noktada yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde; toprakarme duvarın sağında bu amaçla (suyun aşındırıcı etkisine karşı) herhangi bir önlem alınmadığı, solunda kaplamasız kanal teşkil edilmiş olduğunun görüldüğü, duvarın sağ tarafı incelendiğinde; yüzeysel akışa geçen suların duvarın kenarından aktığı ve tahribatın bu nedenle meydana geldiği, suyun akış izlerinden ve akan suyun kırmataş malzemesine yukarıda açıklanan etkilerinden dolayı tespit edildiği, duvarın sol tarafı incelendiğinde; toprakarme duvar panel arkalarından boşalan kırmataş malzemesi (kahverengi-kırmızımsı) görülemediğinden dolayı açılan kanalın tahribattan sonra yapılmış olduğu ve bu nedenle zamanında yeterli güvenlik öneleminin alınmamış olduğunun tespit edildiği, oluşan tahribatın söz konusu toprakarme duvarın bazı bölümlerinde meydana geldiği ve eldeki fotoğraflardan yüzeysel akışa geçen suların duvar temeli üzerinden aktığının görüldüğü, dolayısıyla tahribatın oluşmasını önleyecek bir tedbir alınmadığının tespit edildiği, oluşan tahribatın yüzeysel akışa geçen suların aşındırıcı etkisi ile değil de aşırı yağışın etkiisyle meydana gelmiş olsa idi; bu durumda aşırı yağışların toprakarme duvarın tamamında benzer tahribatı meydana getirmesinin bekleneceği hususları tespit edilmekle, somut olayda talebe konu hasarın, sigorta poliçesi kapsamında kalmadığı sonuç ve kanaatine varılmakla; davanın reddine, davacı yanın kötü niyetli olduğu ispata muhtaç kalmakla koşulları oluşmayan davalı yanın kötü niyet tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davalı yanın kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
3-Alınan 1.060,38-TL peşin harçtan, alınması gereken 35,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.024,48-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafça yapılan masrafın kendi üzerine bırakılmasına,
5-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 9.782,74-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Kullanılmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ödeyen tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/10/2018
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza