T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/736 Esas
KARAR NO: 2019/364
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 27/06/2016
KARAR TARİHİ: 02/05/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan), Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili ile davalı arasında; 25.05.2015 tanzim, 05.06.2015 başlangıç ve 01.10.215 sona erme tarihli eser sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme uyarınca müvekkilinin davalının arsa sahibi olduğu ... Mahallesi ... Ada ... Pafta ... Parsele 8 konutluk inşaat ve aynı Ada ... parsele bulunan 17 konutluk inşaat olmak üzere toplam 25 konutluk inşaat uygulamalarının, sözleşme eklerine uygun olarak gerçekleştirilmesi ve tamamlanması işini üstlenmiş olduğunu, bunun karşılığında davalı yanın ise; adı geçen sözleşmenin 4.maddesinde belirtilen ödemeleri yapmayı taahhüt ettiğini, sözleşmenin 4.maddesinde işin tutarı ve ödeme şekli; işverenin, sözleşme kapsamında belirlenen işler için proje üzerinden hesaplanan metrajlar üzerinden tahmini ödemesi gereken toplam tutarın birim maliyetlerden hesaplanarak KDV dahil 763.937,10 TL olmak üzere kararlaştırıldığını, sözleşme uyarınca davacı yüklenicinin, işverene işin teslimine kadar davalı işverende kalacak şekilde ve işin tesliminde müvekkil/davacıya iade edilmek üzere işin bedeli karşılığı, işin uygulama taahhüdünün yerine getirilmesi adına teminat senedi verilmesinin kararlaştırıldığını, müvekkil tarafından keşide edilen 763.937,10 TL bedelli, tarihsiz teminat senedinin davalı tarafından müvekkiline iade edilmediğini,sözleşmenin 4.maddesi uyarınca; işin başlangıcında malzeme anlaşmalarının yapılabilmesi için davalı işverenin, davacı yükleniciye işin tahmini toplam bütçesi üzerinden 50.000,00 TL nakit, 17.07.2015 tarihinde 40.000,00 TL, 17.08.2015 tarihinde 50.000,00 TL, 29.08.2015 tarihinde 40.000,00 TL, 12.09.2015 tarihinde 40.000,00 TL, 24.09.2015 tarihinde 30.000,00 TL, 10.10.2015 tarihinde 40.000,00 TL, 31.10.2015 tarihinde 50.000,00 TL, 13.11.2015 tarihinde 25.000,00 TL, yine aynı tarihte 25.000,00 TL, 28.11.2015 tarihinde 25.000,00 TL ödemesi , kalan bakiye alacak ise; her ayın 20.'si ile 25.'i arası olmak üzere hakedişler şeklinde olmak üzere; Cuma günleri mesai bitiminde, yapılan tüm kalem imalatlar yerinde ölçülerek her iki tarafın belirleyeceği yetkililerce tespit edilerek hesaplanıp, bu hakedişlerden malzeme bedelinin % 54'ü önceden ödenmiş olarak düşülecek ve kalan bakiye davalı işveren tarafından ilk pazartesi günü nakit olarak ödenecektir şeklinde kararlaştırıldığını, ancak belirtilen % 54'lük oranın 415.000 TL' ye ulaştığında avans kesintisi sona erecek, bundan sonraki tüm hakkediş miktarları yükleniciye % 10'nu içeride tutulmak suretiyle geri kalan ödeneceini, işin bitiminde ise; tüm kalan hakedişlerin hesaplanarak ve nakit olarak davacı yükleniciye en geç 5 iş günü içinde ödeneceğini ve sözleşmenin aynı maddesi uyarınca işveren tarafından ödemenin geciktirilmesi halinde günlük 500 TL cezai şart ödenmesi kararlaştırıldığını, ancak davalı, mezkur sözleşmenin 3.,4.,6. Maddelerini ihlal etmiş, sözleşmeye aykırı fiilleri ile edimini yerine getirmediği gibi, davacı müvekkilin edimini yerine getirmesinde gecikmeye sebebiyet vermekle müvekkili hem zarara uğratmış, hem de sözleşmede kararlaştırılan borcunu ifa etmediğini,sözleşmede kararlaştırılan borcunu ifa etmediğini, Davalı yan, davaya konu mezkur sözleşme dolayısıyla müvekkile ödemesi gereken hakedişleri kısmen ödediğini, müvekkilin ;1 hakediş: 13.07.2015 tarihli olup, bedeli 114.505,95 TL, sözleşme gereği % 54 malzeme peşinatı kesintisi üzerinden % 10 kesilerek ödenmesi gereken toplam tutarın, 47,980,30 TL olup, davalı tarafından 15.07.2015 tarihinde 40.000,00 TL, 31.07.2015 tarihinde 10.580 TL olmak üzer toplam 50.580,00 TL ödendiğini,, karşı yanın isteği doğrultusunda 31.07.2015 tarihli 114.445,18 TL bedelli fatura kesildiğini, buna ilişkin banka ödeme dekontu ve fatura delil dilekçemiz ekinde sunulduğunu, 2. hakedişin: 12.08.2015 tarihli ve 238.478,04 TL bedelli olduğunu, ancak davalı tarafın sebep göstermeksizin bu hakedişi onaylamadığını, ayrıca müvekkile hakedişte sunmadığını, buna istinaden önceki hakediş bedeli düşüldükten sonra kalan hakediş bedelinin: 124.032,86 TL olarak hesaplandığını ve sözleşme gereği % 54 malzeme peşinatı kesintisinin üzerinden % 10 kesilerek ödenmesi gereken toplam tutarın, 51.349,60 TL olarak hesaplanmasına rağmen davalı tarafça hiçbir ödeme yapılmadığını, 2. hakediş l.revize: 2. hakedişin ödenmemesi üzerine müvekkil tarafından 18.09.2015 tarihinde revize edilerek hakediş bedeli 441.634,72 TL olarak tespit edildiğini, ancak davalı tarafça sebep gösterilmeksizin onaylanmadığını ve ayrıca müvekkiline hakkediş sunulmadığını, önceki hakediş bedeli düşüldükten sonra kalan hakediş bedelinin: 327.189,54 TL olarak hesaplanmış, sözleşme gereği % 54 malzeme peşinatı kesintisi üzerinden % 10 kesilerek ödenmesi gereken toplam tutar 135.456,46 olarak hesaplandığını, ancak davalı yan 18.09.2015 tarihinde 30.000,00 TL ödediğini, bakiye alacak ise ödenmediğini, buna ilişkin banka dekontu delil dilekçemiz ekinde sunulduğunu, buna istinaden müvekkil tarafından 18.09.2015 tarihinde 327.189,54 TL bedelli fatura keşide edilerek davalı tarafa gönderilmiş, ancak davalı tarafça ..., Noter liginin 22.09.2015 tarih ve 14553 yevmiye nolu ihtarnamesi ile geri iade edildiğini, 2. hakediş 2.revize: müvekkilin ikinci hakedişi ödenmediği gibi, revize edilmiş hali de kabul edilmediğinden bu kere ikinci hakediş 07.10.2015 tarihinde ikinci kez revize edildiğini ve hesaplanan tutarın 538.972,16 olarak tespit edildiğini, ancak davalı yanca sebep belirtmeksizin onaylanmadığını ve ayrıca davalı tarafça müvekkile hakkedişte sunulmadığını, ikinci kez revize edilen ve önceki hakediş bedeli düşüldükten sonra kalan hakediş bedelinin 424.525,98 TL olarak belirlendiğini ve sözleşme gereği % 54 malzeme peşinatı kesintisi üzerinden % 10 kesilerek ödenmesi gerekli toplam tutarın 175.753,75 TL olarak tespit edildiğini, ikinci kez revize edilen bu hakedişe ilişkin olarak, davalı tarafça 23.10.2015 tarihinde 20.000,00 TL, 05.11.2015 tarihinde 10.000,00 TL, 17.11.2015 tarihinde 25.000,00 TL olmak üzere toplam 55.000,00 TL ödendiğini, bakiye alacaklarının ödenmediğini, kısmi ödemeye ilişkin banka dekontları ile ödeme makbuzları delil dilekçemiz ekinde sunulduğunu, 3. hakedişin 20.11.2015 tarihinde yapılması gerekirken, bir önceki hakkediş davalı yanca onaylanmadığı ve ödeme gerçekleşmediğinden yapılamadığını ve buna istinaden karşı tarafça 23.11.2015 tarihinde 20.000,00 TL ödeme yapıldığını, 4. hakediş:4. hakediş 20.12.2015 tarihinde yapılması gerekirken, bir önceki hakkediş davalı yanca onaylanmadığı ve ödeme gerçekleşmediğinden yapılamadığını, buna İstinaden karşı tarafça 31.12.2015 tarihinde 30.000,00 TL ödeme yapıldığını. Ancak davalı taraf ödeme yapmadığı halde fatura talep ettiğini ve hakediş oödenmediği halde, müvekkil tarafından 11.12.2015 tarihinde 197.56,90 TL bedelli fatura keşide edildiğini, davaya konu mezkur sözleşmenin 9., 11., maddeleri uyarınca sözleşme dışı ilave iş, imalat ve metrajlar yapılması zorunluluğu doğduğunu ve karşılıklı mutabakat sonucu müvekkil tarafından ilave imalat yapıldığını, izah edilen ve davalıdan kaynaklanan sebeblerle davacı müvekkilinin, 01.10.2015 tarihinde bitmesi kararlaştırılan taahhüdünü gecikerek yerine getirmek zorunda kaldığını ve 23.02.2016 tarihli yazılı bildirimi ile karşı tarafa belgeleri ile sunulduğunu, müvekkilinin davalı yandan, ayrıntıları ile açıklanan ve delil listesinde belgelendirilen, aşağıda belirtilen alacak ve cezai şart anlamında tazminat alacağı bulunduğunu, brüt hakediş tutarının 746.575,95 TL olduğunu, sözleşme gereği % 18 KDV bedeli olan 134.383,67 TL ilave edildiğinde net hakediş tutarının 880.959,62 TL olmasına rağmen, davalının 695.060,18 TL ödemesinin mahsubu neticesinde, müvekkilinin 185.899,44 TL bakiye hakediş alacağı ile 74.578,24 TL sözleşme dışı yapılan imalattan kaynaklı alacağı olmak üzere toplam 260.477,68 TL toplam bakiye alacağı bulunduğunu, fazlaya ilişkin her türlü dava ve talep haklan saklı kalmak kaydıyla şimdilik; 260.477,68 hak ediş bedeli, 40,000 TL cezai şart, davalının kusuru nedeniyle davacının üçüncü kişilerle yapmış olduğu iş güvenliği sözleşmesinin uzaması dolayısıyla uğranılan zarar açısından 500,00 TL,yine sözleşmesinin uzaması dolayısıyla 500,00 TL işçi maliyeti, karşı tarafın edimini yerine getirmemesi nedeniyle teslimatın uzamasına binaen 500,00 TL SGK giderleri, karşı tarafın kusuru nedeni ile 3. kişilerle yapılan iskele kira sözleşmesinin uzaması dolayısıyla 500,00 TL ek maliyetin,ayrıca sözleşme dışı vuku bulan ek imalat bedeline istinaden 500,00 TL olmak üzere, toplam 302.977,68 TL TL'nin, temerrüt tarihinden itibaren işlemiş ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, teminat olarak davalıya verilen 763.937,10 TL bedelli müvekkil tarafından keşide edilen tarihsiz teminat senedinin iadesine, yargılama gider ve harçları ile avukatlık vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetkili mahkemenin İstanbul Anadolu Ticaret mahkemeleri olduğunu ve yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini ,belirsiz alacak davasının yasal şartlarının somut olayda bulunmadığını ve davanın usulden reddinin gerektiğini, esasa ilişkin olarak taraflar arasında 25.05.2015 tanzim ve 01.10.2015 sona erme tarihli bir sözleşme akdedildiğini, müvekkil şirketin işbu sözleşme kapsamında davacı şirkete anılan sözleşme gereği; 03.06.2016 tarihinde 50.000,00.-TL nakit ödeme ve 17/07/2015 keşide tarihli 40.000,00.-TL bedelli çek, 17/08/2015 keşide tarihli 50.000,00TL bedelli çek, 29/08/2015 keşide tarihli 40.000.00.-TL bedelli çek, 12/09/2015 keşide tarihli 40.000,00.-TL bedelli çek, 24/09/2015 keşide tarihli 30,000.00.-TL bedelli çek, 10/10/2015 keşide tarihli 40.000.00.-TL bedelli çek, 31/10/2015 keşide tarihli 50.000,00.-TL bedelli çek, 13/11/2015 keşide tarihli 25.000,00.-TL bedelli çek, 13/11/2015 keşide tarihli 25.000,00.-TL bedelli çek, 28/11/2015 keşide tarihli 25.000,00.-TL bedelli çek olmak üzere neticeten 03.06.2015 tarihi itibariyle 415.000,00.-TL nakit ve çek ile ödemede bulunduğunu ve ödeme miktarının sözleşme bedeli olan 763.937,10.-TL'nin yaklaşık %55'i oranında olduğunu, bu rakama birinci hakedişe dair yapılan, 15.07.2015 tarihinde 40.000,00.-TL, 31.07.2015 tarihinde 10.580,00.-TL ilave edildiğinde 465.800,00.-TL ödeme rakamına ulaşıldığını, bu sözleşme konusu işin %60'nın üstünde olduğunu, davacının yüklendiği işin %25'ine erişilmediğini, 16.10.2015 tarihine gelindiğinde (işin bitim süresi 01.10.2015) yapılan ödemeler toplamı olan 509.720,00.-TL'nin sözleşme konusu işin %65'inin üstünde olduğunu, davacı tarafından yüklenilen işin yine davacının dilekçesindeki ikrarı ile sabit olduğu üzere geciktiğini, davacı yanın; gecikmenin davalı sebebi ile meydana geldiğini iddia etmekte ise de somut veriler aksini söylediğini, işbu hukuki ihtilafın davacının kendi kastı ve kusuru ile sözleşmeyi ihlali sebebi ile meydana geldiğini, toplam 52.332,14.-TL SGK borcu müteselsil sorumluluğunun gereği olarak müvekkili şirket tarafindan ödendiğini, işçisinin ücretini ve SGK ödemelerini yapamayan davacının, şirkete kaynak sağlamak yerine tamamlanmayan işlere ilişkin hakediş düzenleyerek müvekkilden tahsilat yapmaya çalıştığını, müvekkili şirket tarafından gerek cari hesaba mahsuben gerekse yansıtma yoluyla hesaba borç kaydedilen 734.227,43 TL tutarında ödeme yapıldığını, davacı şirket'in gecikme gün sayısının 254 gün olduğunu, günlük cezai şart ise 500,00 TL olduğunu, bununla birlikte ayrıca ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne yansıtılacak 127.000,00.- TL tutarın da cezai şart da bulunduğunu, davacı tarafından anılan sözleşme dışında yapıldığı iddia edilen ek imalata ilişkin olarak 21.12.2015 tarih ve 60613 yevmiye numaralı ihtarname gönderilmiş olduğunu, işbu ihtara müvekkili şirket taraündan 29 Aralık 2015 tarih ve 21676 yevmiye numaralı ihtarname ile cevap verildiğini beyanla davacının hukuka ve hakkaniyete aykırı davasının usulden ve esastan reddine karar verilmesini ve yargılama masraflarının ve ücreti vekaletin davacıya tahmiline karar verilmesini savunmuştur.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gereken deliller de celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.
Mahkememizce; 13/04/2017 tarihli celsede davalı vekilinin yetki itirazının taraflar arasındaki sözleşmenin yetki maddesi nazara alınarak mahkememiz yetkili olmakla reddine, yine her ne kadar ara karara yazım hatası sonucu"dava belirsiz alacak davası olarak açılmış olmakla HMK 109 maddesinin yasal şartları bulunduğundan davalı vekilinin HMK 107 istinat eden belirsiz alacak davasına ilişkin yerinde görülmeyen usuli itirazının reddine" şeklinde geçmiş isede ;esasen dava kısmi dava olarak açılmış olduğundan belirsiz alacak davası itirazının karar verilerek davanın esastan incelemesine geçilmiştir.
Mahkememizce; tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde ve (mahallinde bilirkişilere HMK 270/son maddesi gerğeince verilecek yetki çerçevesinde inceleme icrası suretiyle) iddia ve savunma doğrultusunda Mali Bilirkişi ... ile İnşaatçı bilirkişiler ... ile Doç Dr. ... marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 29/11/2017 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
''Taraflar arasında akdedilen 25.05.2015 tarihinde imza altına alınan eser sözleşmesinin işin tanımı başlıklı 2.maddesi uyarınca sözleşme Ek-1 altında yer alan teklifle listelenmiş ve yine taraflar arasında ayrıca imza edilecek Ek-2 altında düzenlenen projeye uygun gerçekleştirileceği, işlerin Kadıköy-... adresinde 25 dairelik yeni konut binasında yapılacak inşaat uygulamalarının, Yüklenici yalnızca Ek-1 de düzenlenen "Teklif* altında listelenmiş işlerin gerçekleştirilmesinden ve tamamlanmasından sorumlu oluğu, sözleşmenin 3. maddesi işin süresi yer teslimi ve işin gecikmesi başlıklı bölümünde, işin başlangıç tarihinin 05.06.2015 olduğu, teslim tarihinin 01.10.2015 olduğu, yüklenicinin işi geciktirmesi durumunda işverene günlük 500 TL gecikme cezası ödiyeceği taraflar arasında kararlaştırılmış olduğu, yine sözleşmenin 4. maddesi işin tu tarı-ödeme şekli başlıklı bölümünde, sözleşme kapsamında belirlenen işler için proje üzerinden hesaplanan metrajlar üzerinden tahmini ödemesi gerek toplam tutar birim maliyetlerden hesaplanarak 763.937,10 TL KDV dâhil olduğu, yüklenici işverene işin bedeli karşılığı işin uygulama taahhüdünün yerine getirilmesi adına teminat senedi vereceği, bu senet işin teslime kadar işverende kalacak, işin tesliminde işveren, yükleniciye iade edeceği şeklinde düzenlenmiş olduğu, yine işveren yükleniciye işin tahmini toplam bütçe üzerinden toplam 415.000,00TL (ödeme vadeleri sözleşmede belirtilmiş olan) ödenecektir. Kalan bakiye her ayın 20 ile 25 arasında aylık hak edişler şeklinde Cuma günü mesai bitiminde yapılan tüm kalem imalatlar yerinde ölçülerek her iki tarafin belirleyeceği yetkililerce tespit edilerek hesaplanıp, bu hak edişlerden malzeme bedeli %54 önceden ödenmiş olarak düşülerek, bundan sonraki tüm hakediş miktarları yükleniciye %I0 içeride tutularak geri kalanı ödenecektir. Kalan bakiye işveren tarafından ilk Pazartesi günü nakit olarak ödenecektir. İşin bitiminde tüm kalan hak edişler hesaplanacak ve nakit olarak yükleniciye en geç 5 iş günü içinde ödenecektir. İşveren ödemeyi geciktirmesi durumunda günlük 500 TL gecikme cezası ödeyecektir. Şeklinde düzenlenmiş olduğu, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinde, yüklenicinin işi ne zaman teslim etmesi gerektiği başka bir ifadeyle ifa zamanının kararlaştırılmış olduğu, bu sürenin dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden anlaşıldığı, ancak dava dosyasına sunulan belgeler ile yerinde yapılan incelemede, tarafların işi hangi tarihte teslim ettiği/teslim aldığı net bir şekilde belirtilmediği ve bu hususta herhangi bir düzenlenmiş tutanak bulunmadığı görülmüştür.
Taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinin eki ''Teklif'' listesinin, söz konusu sözleşmeden yapılacak işin miktar ve birim fiyat dökümlerinin yer aldığı sözleşme eki bir sayfa olduğu, ancak yapılan imzalı-imzasız hakedişler, detaylı metrajlar veya ataşmanların dosyada olmadığı görülmektedir. Bu sebeple yapılan işin miktarı tarafımızca hesaplanamamıştır.
Ücretin teklif birim fiyat olarak sözleşme ile belirlendiği, iş bedelinin bir kısmının peşin ödendiği, kalan kısmının ise, sözleşmenin 4. maddesi uyarınca işin tutarı ve ödeme şekli ödenmesi gerektiği konusunda anlaşıldığı, götürü bedelli işlerde yüklenici eseri hangi seviyeye getirmişse, kararlaştırılan bedele o oranda hak kazanacağı, dava konusu uyuşmazlıkta, bedelin tamamının ödenmediği, işin de % 100 oranında tamamlanmadığını gösterir bilgi ve belgenin dava dosyasından tespitinin yapılamadığı anlaşılmaktadır. Davalı ihtarnamelerin de sürekli başka firmalara işlerin tamamlatılacağı ifade edilse de başka bir firmaya işin yaptırıldığına dair ve işin kimin tarafından tamamlandığı ile ilgili bir belge sunulmamıştır.
Dava dosyası ekinde sunulan muhtelif ihtarname ve e-posta yazışmaları içerikleri nitelikleri onaylı metraj, onay-onaysız hakediş verileri açısından net bir teknik değerlendirme yapmaya uygun değildir. Keza sözleşme eki olan teklifdeki metrajlar ve pozların değiştiği, arttığı, azaldığı görülmüş olup, yapılan metraj çalışmalarının belgelendirilmesi gerekmektedir. Davacı tarafından ödemelerin toplantılarda karar bağlandığı belirtilmekte ise de; bu toplantılara ait toplantı tutanakları dosyada bulunmamaktadır. İşin geç başladığına veyahut işteki gecikmeye ait sebepler irdelenmeye çalışılmıştır. Kartonpiyerlerin geç seçildiği, banyo tesisatının tamamlanmamış olması, seramik seçimlerinin bitmemiş olması ve dış cephe pencere üstü lentolarının tamamlanmaması ayrıca payanda, kat silmesi, söve gibi seçilmesi gereken dış cephe elamanlarının karar verilmemiş olması işin ciddi oranda gecikmesine neden olacaktır. Keza şantiye defterleri incelendiğinde işin başlangıç tarihinin sözleşmede belirtilen tarihten daha sonra 09.06.2015'de başladığı, 15.03.2016 tarihinden sonra da bir şey yazılmadığı görülmüştür. Ancak şantiye defterlerinde gecikmelerin yaşandığına veya hangi firma yada taşeron tarafından gecikmenin yaşandığına dair kayıtlar tutulmamıştır. Normal şartlarda şantiye defterlerinde yaşanan gecikmelerin yazılmasına özen gösterilir.
Her iki tarafta gecikme hesaplamalarını yaparken işin bitiş tarihi olarak 08.06.2016 ve 16.06.2016 tarihlerini kullanmışlardır. Lakin şantiye defterlerinde 15.03.2016'dan sonra ne tür imalatlar yapıldığı yada yapılmadığı belirtilmemiştir Keza davacının 01.03.2016'da sahayı terk ettiğini belirten 11.03.2016 tarihli ihtarname çekildiği görülmüştür. Sonrasında işin aşamalarına ve kime tamamlattırıldığına dair bilgi belge sunulmamıştır
Fakat 01.03.2016 tarihli davalı ihtarnamesinde 13 kalem eksik ile birlikte geçici kabul davet yapılmıştır. Normal şartlarda işler %95'e gelmeden veya işin feshi yapılmadan geçici kabul daveti yapılmaz. Ancak eksik listesine bakıldığında işin ciddi oranda tamamlandığı görülmekte ve hatalı ve eksik imalatların da giderilmesi istenmektedir.
Aynı şekilde yapılan proje kapsamındaki işlerin metrajlarını, ilave işler ve proje kapsamında hakedişlere eklenen pozlara ait birim fiyat ve metrajlara ait davalı tarafında kendi hesaplamaları ve kendi normlarındaki, fahiş olmayan birim fiyatları sunmaları halinde daha sağlıkh değerlendirmeler yapılabilecektir.
Davalı tarafça işin %25'nin bile yapılmadığı dilekçelerde ifade edilse de, 16.10.2015 tarihli davalının ihtar dilekçesinde toplam işin sadece %25'lik kısmının yapılmadığı ifade edilmiştir. Bu ihtarnamede kendi beyanları olduğundan yola çıkılarak en azından davacı tarafın 16.10.2015 tarihinde işin %75'ini yaptığını ve davalı tarafın da kısmen kabul ettiği ek işlerin olduğu kanaatine varılmaktadır.
İşin hem yer teslim hem de iş teslim tutanağı yapılmamış, hem de montaj ve iş teslimi süresinde yapılamamış gibi gözükmekle birlikte esas olarak hakediş, detaylı metraj ve toplantı tutanaklarının dosyaya sunulmamış olması sebebiyle teknik olarak reel bir değerlendirme yapılmaya uygun değildir.
Taraflar arasında akdedilen 25.05.2015 tanzim tarihli Sözleşmenin 4. Maddesi uyarınca 'İşverenin sözleşme kapsamında belirlenen işler İçin proje üzerinden hesaplanan metrajlar üzerinden tahmini özemesi gereken toplam tutar birim maliyetlerden hesaplanarak 763.937,10TL KDV dahil şeklinde kararlaştırıldığı, ancak davacı taraf ticari defterlerinde sözleşme bedeli işe mahsuben 2 adet fatura düzenlendiği (1 ve 2 nolu hakkediş bedeli), 2 hakediş bedeline istinaden toplam söz konusu faturaların ekinde hakkediş detaylarının yer almadığı tespit edilmiştir.
Davacı tarafın inceleme konusu yapılan ticari defter kayıtlarında 02.06.2015-23.03.2016 tarihleri arasında davalı taraftan almış olduğu tahsilat detayı şöyledir;
Çek ile Tahsilat : 403.240,00TL
Banka Havalesi+Nakit Tahsilat : 233.580,00TL
SGK Prim ödemeleri : 44.486,71TL
Yansıtma Faturalan+Ceza Yansıtma: 15.968,78TL
TOPLAM Tahsilat : 697.275,49TL olduğu,
Yine davacı tarafın inceleme konusu yapılan ticari defler kayıtlarında 02.06.2015-23.03.2016 tarihleri arasında davalı tarafa kesmiş olduğu (kayıtlarında yer alan) hakediş fatura toplamının 114.445,18 TL + 197.506,90TL = 311.952,08 TL olduğu, davacı tarafin ticari defterlerlerinde davalı tarafa 697.275.49 TL - 311.952.08 TL = 385.323.41 TL borçlu görüldüğü,
Davalı tarafın inceleme konusu yapılan ticari defter kayıtlarında 02.06.2015-26.06.2016 tarihleri atasında davacı taraflından kesilmiş olan (kayıtlarında yer alan) hakediş fatura toplamının 114.445,18 TL + 197.506,90TL = 311.952,08 TL olduğu, davalı taraf ticari defterlerlerinde; davacı taraftan 724.438.44 TL - 311.952.08 TL = 412.486.36 TL alacaklı görüldüğü,
Taraflar arasındaki cari hesap farkının 412.486,36 TL (davalı kayıtları) - 385.323,41 TL (davacı kayıtları) = 27.162,95TL olduğu, farkın sebebinin davalı taraf kayıtlarında yer alıp, davalı taraf kayıtlarında yer alamayan ceza ve yansıtma faturalarından kaynaklanan 19.282,17 TL, SGK prim ödemelerinden kaynaklanan (prim gecikme faizi ve prim asıl tutarı); 7.300,95 TL ve 580,24 TL banka havalesinden kaynaklandığı tespit edilmiştir
Bilirkişi Kurulu görev tanımı doğrultusunda yapılan incelemeler sonucunda ve takdiri tamamen Sayın Mahkemeye ait olmak üzere;
Davacı firmanın inceleme konusu yapılan 2015-2016 mali dönemlerine ait ticari defterlerinin, ait olduğu yılda yürürlükte olan T.T.K. ve V.U.K. hükümlerine göre tutulduğu, ticari defterinin yasal süreleri içerisinde açılış tasdiklerini yaptırmış oldukları, ancak ticari defterlerinin kapanış tastiklerinin yaptırılmamış oldukları,
Esas olarak imzalı-imzasız hazırlanmış hakediş, imzalı-imzasız metraj ve bahsedilen toplantı tutanaklarının dosyaya sunulmamış olması sebebiyle teknik olarak reci bir değerlendirme yapılmaya uygun olmadığından, bir hesaplama yapılamadığı,
Dava konusu uyuşmazlıkta sözleşme kapsamındaki asıl işler, ek işler ve işin süresinde teslim edilememesinden kaynaklanan cezai şart ve yine işin süresinde teslim edilememesinden kaynaklanan katlanılan ilave maliyetlere ilişkin taleplerinin dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeler ile net bir kanaate varılamadığı'' şeklinde beyan ve mütalaada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce; teknik bilirkişi inşaatçı ... in kök raporu hazırlayan heyete dahili ile teknik bilirkişilerce mahkememizce HMK'nın 278/son maddesi gereğince verilen yerinde inceleme yetkisinin bizzat kullanılması suretiyle imalat seviyesinin tespiti, sözleşme kapsamındaki işler ile iddia olunan sözleşme dışı ilave işlerin belirlenmesi, yine hakedişe bağlanmamış ya da hakedişi reddedilmiş imalat var ise tespiti, davacının ödenmeyen hakediş bedeli, sözleşmeye aykırılık cezai şart ve ilave imalatlardan kaynaklı alacak kalemlerinin tek tek tartışılarak yine sözleşmenin sona ermesinde var ise tarafların kusurları da değerlendirilmek suretiyle tarafların da itirazlarını karşılar mahiyette neticeten davacı tarafın talep edebileceği alacğaın olup olmadığı hususunun temerrüt hali ile birlikte mütala edilmesi için alınan 02/08/2018 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı ek raporlarında özetle;
''Dava konusu yerlerin İstanbul İli, Kadıköy İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, No: ... adresindeki ... Apartmanı ile buna bitişik vaziyetteki No: ... adresindeki ... Apartmanı olduğu, bunlardan No: ...'daki ... Apartmanının Kadıköy, ... pafta, ... ada, ... parsel sayılı, 785,89 m2. yüzölçümlü arsa üzerinde yer aldığı, No: ...'deki ... Apartmanının ise yine Kadıköy, ... pafta, ... ada, ... parsel sayılı, 317 m2. yüzölçümlü arsa üzerinde yer aldığı, her iki apartmanın birbirine bitişik vaziyette olup, No: 36'daki, 72 parsel sayılı yerdeki ... Apartmanının köşe başı konumlu olduğu ve ... Sokağına da cepheli olduğunun belirlendiği, mahallinde çekilen mevcut durum renkli fotoğrafların bu yerlere ait olduğu, dava konusu yerlerin 15.05.2018 keşif tarihi itibarıyla hâlihazır durumlarının işbu raporun 'Keşif Mahallinin Halihazır Durumuna İlişkin Tespitler' bahsinin 2nci, 3ncü ve 4ncü maddelerinde detaylıca belirtildiği, aynı şekilde bu yerlerin taraflar arasında akdedilen sözleşme şartları bakımından ara gelişmelerine ve gelinen nihai durumlarına ilişkin diğer inceleme, tespit ve değerlendirmelere ise işbu raporun 'dosya incelemesi, diğer tespit ve değerlendirmeler' bahsinde detaylıca yer verildiği, gerek dava dosyası muhteviyatı üzerinde gerekse keşif mahallinde yapılan tüm incelemeler ve değerlendirmeler neticesinde; huzurda görülmekte olan işbu davayla ilgili mali konulardaki tespit ve değerlendirmeler 27.11.2017 tanzim tarihli kök raporda gösterildiği gibi olduğu; buna göre; davacı yüklenici firmanın inceleme konusu yapılan 2015-2016 mali dönemlerine ait ticari defterlerinin, ait olduğu yılda yürürlükte olan T.T.K. ve V.U.K. hükümlerine göre tutulduğu, ticari defterlerinin yasal süreleri içerisinde açılış tasdiklerinin yaptırılmış oldukları, ancak ticari defterlerinin kapanış tasdiklerinin yaptırılmamış oldukları, davacı yüklenici firmanın ticari defterlerinde, davalı işveren firmaya 697.275,49.-TL. - 311.952,08.-TL. - 385.323,41.-TL tutarında borçlu görüldüğü, davalı işveren firmanın inceleme konusu yapılan 2015-2016 mali dönemlerine ait ticari defterlerinin, ait olduğu yılda yürürlükte olan T.T.K. ve V,U.K. hükümlerine göre tutulduğu, ticari defterlerinin yasal süreleri içerisinde açılış kapanış tasdiklerinin yaptırılmış oldukları, davalı işveren firmanın ticari defterlerinde, davacı yüklenici firmadan 724.438,44.-TL. - 311.952,08.-TL. - 412.486,36.-TL. tutarında alacaklı görüldüğü,
Diğer taraftan, Teknik Konulardaki inceleme, tespit ve değerlendirmeler bakımından ise durumun aşağıdaki gibi olduğu;
İmalat Seviyeleri Yönünden: sözleşmede geçen tüm imalatların % 100 oranında yerinde tam yapılı durumda olduklarının tespit edildiği,
Sözleşme Kapsamındaki İşler Yönünden: sözleşmede geçen tüm işlerin yerinde tam yapılı durumda olduklarının tespit edildiği,
Hakkedişe Bağlanmamış yada Hakkedişi Reddedilmiş İmalatlar Yönünden: sözleşmede geçen tüm işlerin yerinde tam yapılı durumda olduklarının tespit edilmiş iken bunlarla ilgili olarak taraflarca üzerinde mutabık kalınmış ve ödemesi yapılmış sadece bir adet ara hakkediş düzenlendiği ( 1. ara hakkediş bedeli 114.445,18.-TL ), taraflarca üzerinde mutabık kalınmış başkaca ara hakkediş ve kesin hakkediş düzenlenmediği, ödemelerinin yapılmadığı, bu yönde davacı yüklenici tarafından hazırlanan ve teklif edilen ara ve kesin hakkediş raporlarının davalı işverence onaylanmadığından bunlar yerine hakkedişlere bağlı olmayan bir takım ara ödemelerde bulunulduğu,
Ek imalatlar yönünden: davacı yüklenici taraf, sözleşme dışında 74.578,24.-TL. tutarında fazladan iş yaptığını iddia etmiş ise de, bunların sözleşme şartına bağlı olarak taraflar arasında düzenlenmiş olan ek protokole dayandırılmadığı, mahallinde yapılan incelemelerde, işbu ek imalatların büyük oranda yerlerinde yapılı durumda olduklarının gözlemlendiği, işbu ek imalatlara ilişkin olarak davacı yüklenici tarafça hazırlanan keşif özeti cetvelinin ve bunun yer aldığı kesin hakkediş raporunun diğer davalı işveren tarafça tasdik edilmediği ve onaylanmadığı, dolayısıyla bu yöndeki iş ve işlemlerin sözleşme şartlarına uygun olarak teşekkül ettirilmediğinin tespit edildiği, bu durum çerçevesinde davacı yüklenicin yaptığını iddia ettiği ek imalatlara ilişkin nihai değerlendirmenin muhterem mahkemenin takdirine bırakıldığı,
Gecikme cezaları yönünden: dava dosyası kapsamından, sözleşmeye konu işlerin vücuda getirilmesinde yaşanan gecikmenin davacı yüklenici firmadan kaynaklandığı iddiasının davalı işveren firmaca şantiyede tutulan tutanak ve ödeme belgeleriyle ispata çalışıldığının görüldüğü, buna rağmen, işbu gecikmenin davalı işveren firmadan kaynaklandığına dair davacı yüklenici firmanın davalı tarafından sözleşmede kararlaştırılan ödemelerin zamanında yapılmamış olmasına dayandırıldığının görüldüğü, davalı işveren firmanın sn. Mahkemeye sunduğu 07.09.2016 havale tarihli cevap dilekçesinde ve 10.05.2018 Uyap kayıt tarihli beyan dilekçesinde özetle; 16.10.2015 tarihine gelindiğinde ( işin bitim süresi 01.10.2015 ) davacı yüklenici firmaya yapılan ödemeler toplamının 509.720.-TL. olduğunu belirmiş olmakla birlikte, sözleşmede kararlaştırılan şekilde ödemede bulunulmamış olduğunun anlaşıldığı, oysa sözleşmedeki 01.10.2015 teslim tarihinin sonuna gelindiğinde sözleşmede kararlaştırılan % 18 KDV dâhil 763.937,10.-TL. tutarındaki tüm ödemelerin yapılmış olması gerektiği, zira sözleşmede işveren davalının sözleşmeye konu bedelleri sözleşmede yazılı şekil ve vadelerde ödeyeceğini taahhüt ettiğinin belirtildiği, ancak bu yöndeki taahhüdün yerine getirilmiş olması halinde davalı işveren lehine bir gecikmeden bahsedilebileceğinin düşünüldüğü, davalı işverenin sözleşmeden kaynaklanan ödemeye ilişkin edimlerini zamanında yerine getirmemiş olmasından dolayı, her ne kadar davacı yüklenici firmanın taahhüdünü zamanında yerine getirmemiş olsa bile, bu durumdan davalı işveren firma lehine bir gecikmeye mahal verilmesinin düşünülemeyeceğinin değerlendirildiği. Sözleşmede ödemeler bir takvime bağlanmış iken, davalı işverenin kendi ikrarıyla işin sözleşmede kararlaştırılan sonuna gelindiğinde sadece 509.720.-TL. ödemede bulunulmuş olmasının, ödemelerde bir gecikmenin yaşandığının işareti ve göstergesi olarak görüldüğü, davacı yüklenici tarafın, iddiaları mucibince davalı işveren taraftan toplam 147.500.-TL. tutarında gecikme cezası talebinde bulunduğu, buna mukabil davalı işveren tarafın ise iddiaları mucibince davacı yüklenici taraftan toplam 126.500.-TL. tutarında gecikme cezası talebinde bulunduğu, tarafların işbu gecikmelere ilişkin yönlerdeki karşılıklı iddialarında ne derece haklı olduklarına dair nihai değerlendirmenin muhterem Mahkemenin takririne bırakıldığı,
Davacının ödenmeyen hakkediş bedeli yönünden: sözleşmede belirtilen işlerin sadece 114.445,18.-TL. lik kısmının 1. ara hakkediş mukabilinde ödendiği, diğer ödemelerin ise hakkedişlere bağlı olmadan peyderpey ve değişen miktarlarda maktu olarak yapıldığının anlaşıldığı, davacı yüklenici yönünden sözleşme bedelinin tamamının hakkedildiğinin değerlendirildiği,
Sözleşmenin Sona Ermesinde var ise Tarafların Kusurları Yönünden: sözleşmede belirtilen işlerin kararlaştırılan bitim / teslim tarihinden ( 01.10.2015 ) daha geç bir tarihte tamamlandığının anlaşıldığı, bahse konu bu gecikmede tarafların iddia ve savunmaları itibarıyla karşılıklı rollerinin bulunduğunun değerlendirildiği, buna ilişkin açıklamalara yukarıda detaylıca değinildiği,
Temerrüt hali yönünden: taraflar arasında tanzim edilen sözleşmede zamanında ödenmeyen hakkedişler için vade farkı / temerrüd faizi isteneceğine ve bunun uygulanacağına dair bir hüküm yer almadığı, ayrıca davacı yüklenicinin de ihtarname çekmek suretiyle davalı işvereni bu yönden temerrüde düşürdüğüne dair bir belgeye rastlanmadığı'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizce; tarafların ek rapora vaki itirazlarının karşılanması, sözleşme kapsamında bulunduğu belirtilen işler yönünden davacı talebinin kadrimaruf olup olmadığının tespiti ve buna göre talep edilebilecek hakediş bedelinin var ise davalının ödeme savunmsaı da dikkate alınarak ve mahsubu doğrultusunda belirlenmesi, sözleşme dışı ilave işler iddiası yönünden talebe konu edilen 74.578,00Tl içinde yer aldığı belirtilen yatay ve düşey taşıma ücretlerinin taşerona ait olduğunun sözleşmede düzenlendiğinin mütalaa edilmesi karşısında aynı bedel içerisinde nakliye giderleri de bulunduğundan bu yönde değerlendirilmede bulunması ayrıca yatay ve düşey taşıma bedellerinin sözleşme kapsamındaki işlerden olduğunun benimsenmesi halinde sözleşme kapsamında talep edilebilecek iş bedelinin de değerlendirilerek buna göre neticeten var ise işverenin talep edebileceği sözleşme kapsamındaki ve sözleşme kapsamında olmayan imalat bedellerinin tespiti, yine talep edilebilecek cezai şart mevcut ise talep edilen miktarın ekonomik mahviyete sebep olup olmayacağı, tenkisinin gerekip gerekmediği ve tenkis oranının da ayrıca belirlenerek buna göre alternatifli olarak hesaplama yapılması, tarafların hak ve mükellefiyetlerinin tereddüte mahal vermeyen ve hükme esas alınacak şekilde belirlenmesi babında kök ve ek raporu hazırlayan bilirkişiler marifetiyle hazırlanan 19/12/2018 tarihli 2.ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
''Davacı taraf vekilinin 27.08.2018 tarihli beyan ve itirazları dava dosyası kapsamında ele alınarak bir bütün halinde tümden incelenmiştir. Davacı vekilinin 1. Ek rapora kısmen katıldığı, kısmen de katılmayarak itirazda bulunduğu görülmektedir. Heyetçe hazırlanan 10.07.2018 tarihli 1. Ek rapor, gerek dava dosyası muhteviyatını ihtiva eden tüm bilgi ve belgeler üzerinden, gerek tarafların ticari defterleri üzerinden ve gerekse de olay mahallinde icra edilen keşifle birlikte iş görülen yerde yapılan tüm tespit, inceleme ve bunlara bağlı değerlendirmeler üzerinden varılan görüş ve kanaatlere göre hazırlanmıştır. Ayrıca, 1. Ek raporun hazırlanması aşamasında dava dosyası içeriğini teşkil eden tüm deliller incelenmiş ve irdelenmiştir. 1. Ek raporda ayrıca, taraflar arasında akdedilen 25.05.2015 tanzim tarihli, 05.06.2015 başlangıç tarihli, 01.10.2015 teslim tarihli yapım sözleşmesine konu teşkil eden teknik hususlara, bunların uygulamadaki işleyiş şekillerine ve genel hükümlerine ilişkin fikir verici mahiyette bir takım görüşlerde, açıklamalarda, değerlendirmelerde ve izahatlarda bulunulmuş olup, teknik açıdan yapılan bu gibi aydınlatıcı belirtmelerin, bu yöndeki uygulamalara ilişkin usul ve esaslarla ilgili açıklamaların gerekliliğine kanaat getirilmiş olup, bunların hukuki nitelendirme ve değerlendirme olarak addedilmemesi gerektiği düşünülmektedir. Belirtilen nedenlerle, tarafsız ve objektif davranma ilkelerine uygun olarak hazırlanan, mahallindeki tespitlere dayalı, tafsilatlı, detaylı ve geniş açıklamalı 10.07.2018 tarihli l. Ek raporun davacı vekilinin işbu rapora vaki itirazlarını tümden karşılar mahiyette olduğuna kanaat getirilmiştir. Dolayısıyla, davacı vekilinin iş bu rapora karşı sn. Mahkemeye sunduğu bahse konu beyan ve itirazları karşısında, heyetçe hazırlanan 10.07.2018 tarihli 1. Ek rapordaki tespit, görüş, değerlendirme, sonuç ve kanaatlerde değişiklik gerektirecek herhangi bir yönün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davalı taraf vekilinin 10.09.2018 tarihli beyan ve itirazları dava dosyası kapsamında ele alınarak bir bütün halinde tümden incelenmiştir. Davacı vekilinin 1. Ek Raporun müvekkili aleyhine olan kısımlarına itirazda bulunduğu görülmektedir. Heyetçe hazırlanan 10.07.2018 tarihli 1. Ek Rapor, gerek dava dosyası muhteviyatını ihtiva eden tüm bilgi ve belgeler üzerinden, gerek tarafların ticari defterleri üzerinden ve gerekse de olay mahallinde icra edilen keşifle birlikte iş görülen yerde yapılan tüm tespit, inceleme ve bunlara bağlı değerlendirmeler üzerinden varılan görüş ve kanaatlere göre hazırlanmıştır. Ayrıca, 1. Ek raporun hazırlanması aşamasında dava dosyası içeriğini teşkil eden tüm deliller incelenmiş ve irdelenmiştir. 1. Ek raporda ayrıca, taraflar arasında akdedilen 25.05.2015 tanzim tarihli, 05.06.2015 başlangıç tarihli, 01.10.2015 teslim tarihli Yapım sözleşmesine konu teşkil eden teknik hususlara, bunların uygulamadaki işleyiş şekillerine ve genel hükümlerine ilişkin fikir verici mahiyette bir takım görüşlerde, açıklamalarda, değerlendirmelerde ve izahatlarda bulunulmuştur. Teknik açıdan yapılan bu gibi aydınlatıcı belirtmelerin, bu yöndeki uygulamalara ilişkin usul ve esaslarla ilgili açıklamaların gerekliliğine kanaat getirilmiştir. Belirtilen nedenlerle, tarafsız ve objektif davranma ilkelerine uygun olarak hazırlanan, mahallindeki tespitlere dayalı, tafsilatlı, detaylı ve geniş açıklamalı 10.07.2018 tarihli 1. Ek raporun davalı vekilinin işbu rapora vaki itirazlarını tümden karşılar mahiyette olduğuna kanaat getirilmiştir. Dolayısıyla, davalı vekilinin iş bu rapora karşı sn. Mahkemeye sunduğu bahse konu beyan ve itirazları karşısında, heyetçe hazırlanan 10.07.2018 tarihli 1. Ek rapordaki tespit, görüş, değerlendirme, sonuç ve kanaatlerde değişiklik gerektirecek herhangi bir yönün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Dava konusu olayın geniş izahı ve buna dair açıklamaları ile değerlendirmeleri 27.11.2017 tarihli kök raporla 10.07.2018 tarihli ek raporda yer almakla birlikte;
Tarafların ek rapora vaki itirazlarının yukarıda belirtilen hususlar ve açıklamalar çerçevesinde tümden karşılandığının düşünüldüğü, zira ek raporun gerek dava dosyası muhteviyatını ihtiva eden tüm bilgi ve belgeler üzerinden, gerek tarafların ticari defterleri üzerinden ve gerekse de olay mahallinde icra edilen keşifle birlikte iş görülen yerde yapılan tüm tespit ve incelemeler üzerinden hazırlandığı, ayrıca, ek raporun hazırlanması aşamasında dava dosyasında yer alan tüm delillerin incelendiği ve irdelendiği,
Sözleşme kapsamında bulunduğu belirtilen işler yönünden davacı talebinin kadri maruf olup olmadığının tespiti ve buna göre talep edilebilecek hakkediş bedelinin var ise davalının ödeme savunmasının da dikkate alınarak ve mahsubu doğrultusunda belirlenmesi hususunda yapılan inceleme ve değerlendirmede;
Davacı tarafın sözleşme kapsamındaki işlerin kök ve ek raporlarda da belirtildiği üzere; sözleşmede geçen tüm imalatların % 100 oranında yerinde tam yapılı durumda olduklarının tespit edildiğinden, davacı tarafın sözleşme bedeli miktarı alacağa hak kazandığı,
Sözleşme dışı ilave işler iddiası yönünden talebe konu edilen 74.578.- TL. içinde yer aldığı belirtilen yatay ve düşey taşıma ücretlerinin taşerona ait olduğunun sözleşmede düzenlendiğinin mütalaa edilmesi karşısında, aynı bedel İçerisinde nakliye giderleri de bulunduğundan bu yönde değerlendirilmede bulunulması, ayrıca yatay ve düşey taşıma bedellerinin sözleşme kapsamındaki işlerden olduğunun benimsenmesi halinde, sözleşme kapsamında talep edilebilecek iş bedelinin de değerlendirilerek buna göre neticeten var ise işverenin talep edebileceği sözleşme kapsamındaki ve sözleşme kapsamında olmayan imalat bedellerinin tespiti karşısında, yapılan inceleme ve değerlendirmede;
Davacı yüklenici firmanın sözleşme dışı ilave işler iddiası yönünden talep ettiği 74.578.- TL. nin içinde yer aldığı belirtilen iş yerindeki yatay ve düşey taşıma ücretlerinin davacı yüklenici taşerona ait olduğunun sözleşmede düzenlendiğinin mütalaa edilmesi karşısında, aynı bedel içerisinde nakliye giderleri de bulunduğundan, bu yönde yapılan değerlendirmede, yapılan ek imalatların cinsine göre şehir içi yakın mesafelerden yapılan nakliyelere bağlı olarak 74.578.- TL. KDV dahil bedelinin takribi %1'inin nakliye bedeli sayılabileceği, bu kabule göre, sözleşme dışı yapıldığı iddia edilen ilave işler bedelinin, iş yerindeki yatay ve düşey taşımalar dâhil, nakliyeler ve KDV hariç değerinin 63.201,69 TL olduğu, takribi toplam 63.201,69.- TL ( 63.201,69.- TL. x 0,01 ) = KDV hariç 62.569,67.-TL. mertebesinde olabileceği, yine talep edilebilecek cezai şart mevcut ise talep edilen miktarın ekonomik mahiyete sebep olup olmayacağı, tenkisinin gerekip gerekmediği ve tenkis oranının da ayrıca belirlenerek buna göre alternatifli olarak hesaplama yapılması, tarafların hak ve hürriyetlerinin tereddüde mahal vermeyen ve hükme esas alınacak şekilde belirlenmesine,
Sayın Mahkemenin bu yöndeki istemine ilişkin olarak Heyetimizce 1 nolu ek raporumuzda etraflıca değerlendirildiği üzere; "Gecikme Cezaları Yönünden: Dava dosyası kapsamından. sözleşmeye konu işlerin vücuda getirilmesinde yaşanan gecikmenin davacı yüklenici firmadan kaynaklandığı iddiasının davalı işveren firmaca şantiyede tutulan tutanak ve ödeme belgeleriyle ispata çalışıldığının görüldüğü, bunu rağmen, işbu gecikmenin davalı işveren firmadan kaynaklandığına dair davacı yüklenici firmanın dara/t tarafından Sözleşmede kararlaştırılan ödemelerin zamanında yapılmamış olmasına dayandırıldığının görüldüğü. Davalı işveren firmanın sn. Mahkemeye sunduğu 07.09.2016 havale tarihli cevap dilekçesinde ve I0.05.20IS Uvap kayıt tarihli beyan dilekçesinde özetle; 16.10.2015 tarihine gelindiğinde ( işin bitim süresi 01.10.2015 ) davacı yüklenici firmaya yapılan ödemeler toplamının 509.720.-TL. olduğunu belirmiş olmakla birlikte, Sözleşmede kararlaştırılan şekilde ödemede bulunulmamış olduğunun anlaşıldığı, oysa Sözleşmedeki 01.10.2015 teslim tarihinin sonuna gelindiğinde Sözleşmede kararlaştırılan % 18 KDV dâhil 763.937,10.-TL. tutarındaki tüm ödemelerin yapılmış olması gerektiği, zira Sözleşmede işveren davalının Sözleşmeye konu bedelleri Sözleşmede yazılı şekil ve vadelerde ödeyeceğini taahhüt ettiğinin belirtildiği, ancak bu yöndeki taahhüdün yerine getirilmiş olması halinde davalı işveren lehine bir gecikmeden bahsedilebileceğinin düşünüldüğü, davalı işverenin Sözleşmeden kaynaklanan ödemeye ilişkin edimlerini zamanında yerine getirmemiş olmasından dolayı, her ne kadar davacı yüklenici firmanın taahhüdünü zamanında yerine getirmemiş alsa bile, bu durumdan davalı işveren firma lehine bir gecikmeye mahal verilmesinin düşünülemeyeceğinin değerlendirildiği, Sözleşmede ödemeler bir takvime bağlanmış iken, davalı işverenin kendi ikrarıyla işin Sözleşmede kararlaştırılan sonuna gelindiğinde sadece 509. 720.-TL. ödemede bulunulmuş olmasının, ödemelerde bir gecikmenin yaşandığının işareti iv göstergesi olarak görüldıığii, davacı yüklenici tarafın, iddiaları mucibince davalı işveren taraftan toplam 147.500.-TL. tutarında gecikme cezası talebinde bulunduğu, buna mukabil davalı işveren tarafın ise iddiaları mucibince davacı yüklenici taraftan toplam 126.500.-TL. tutarında gecikme cezası talebinde bulunduğu, tarafların işbu gecikmelere ilişkin yönlerde ki karşılıklı iddialarında ne derece haklı olduklarına dair nihai değerlendirmenin muhterem Mahkemenin takririm bırakıldığı'' yönünde yapılan değerlendirme neticesinde, tekrar belirtmek gerekir ise takdiri sayın mahkemede olmak üzere, davacı yönündeki gecikmenin, davalı tarafın sözleşmedeki edinimlerini ( ödemelerini) zamanında yapmamasından kaynaklandığı kanaati oluştuğu,
Sonuç olarak; davalı tarafın dava tarihi itibariyle ticari defter kayıtlarındaki ödemeler dikkate alındığında yapılan hesaplama neticesinde 241.355,73 TL borçlu olacağı, taraflara ait ticari defter ve kayıtların kök rapor tanzimi sırasındaki incelemesinde, cari hesap borç/alacak ilişkisinin tespitlerinin yapılmış olduğu, cezai şart miktarının tarafın ekonomik mahvına sebebiyet verip/vermediği hususunda bir değerlendirmenin yapılamadığı, bu yönde bir kanaate varmak için, taraf ticari defterleri üzerinde dava tarihinden geriye dönük 5 yıllık süre içerin bir değerlendirme yapılması gerektiği hususunun takdirinin sayın mahkemede olduğu'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizin 13/04/2017 tarihli celsesinde davacı vekiline harçlandırılmayan 763.937,10TL teminat senedinin istirdatı talebini harçlandırması maksadıyla Harçlar Kanunu'nun 30. Maddesi gereğince bir sonraki celse tarihi olan 21/09/2017 tarihine kadar süre verilerek, aksi halde bu talep yönünden davanın HMK 150 maddesi gereğince işlemden kaldırılacağı ihtar edilmiş ve verilen süre içerisinde davacı vekilince harç ikmali yapılmamıştır.
Dava; eser sözleşmesi kapsamında hakediş bedellerinin süresinde ödenmemesi ve davacı iş sahibinin kusuru nedeniyle teslimin gecikmesinden kaynaklı ilave masraflar, cezai şart ve hak ediş bedeli tahsili talebinden ibarettir. Davalı yan ; eserin teslim tarihi olan 01.10.2015 teslim tarihi itibariyle sadece % 25'lik kısmının tamamlandığını, ödemelerin ise teslim tarihi itibariyle %65'e tekabül ettiğini, müvekkilinin temerrüt halinde olmadığını, gecikmenin davacı taraftarın yaptığı tahsilatları iş için kullanmak yerine başka borçlarının ödemesinde kullanması ve ekonomik darboğaza girmesinden kaynaklandığını, aksine kendilerinin cezai şart alacakları olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.
Taraflar arasında; 25.05.2015 tanzim, 05.06.2015 başlangıç ve 01.10.215 sona erme tarihli eser sözleşmesi akdedildiği, sözleşme uyarınca davalının arsa sahibi olduğu ... Mahallesi ... Ada ... Pafta ... Parsele ... konutluk inşaat ve aynı Ada ... parsele bulunan ... konutluk inşaat olmak üzere toplam 25 konutluk inşaat uygulamalarının, sözleşme eklerine uygun olarak gerçekleştirilmesi ve tamamlanması işinin davacı tarafça üstlenildiği, davalı yanın ise; adı geçen sözleşmenin 4.maddesi gereğince KDV dahil 763.937,10 TL ödemeleri yapmayı taahhüt ettiği, davacı tarafça işe ve imalata başlandığı, davacı tarafça kısmi ödemeler yapıldığı,teslim de gecikme yaşandığı hususlarında herhangi bir ihtilaf yoktur.
Taraflar arasındaki ihtilaf ; işin davacı tarafça sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak yapılacak teslim edilip edilmediği, davalı tarafın taahhüt ettiği ödemelerini sözleşmeye uygun yerine getirip getirmediği, davalı iş sahibinin temerrüt halinde olup olmadığı, meydana gelen gecikmenin davalı iş sahibinden kaynaklanıp kaynaklanmadığını, davacı yüklenicinin gerek sözleşme kapsamında gerekse ilave işlerden dolayı hakediş bedeli alacağının olup olmadığı, davacı yüklenicinin gecikmeden kaynaklı olarak ilave harcama-gider yapıp yapmadığı, bu bedelleri davalı iş sahibinden talep edip edemeyeceği ve davacı yüklenicinin cezai şart alacak isteminin yerinde olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır.
Mübrez raporda; davalı tarafın dava tarihi itibariyle ticari defter kayıtlarındaki ödemeler dikkate alındığında yapılan hesaplama neticesinde 241.355,73 TL borçlu olacağı mütalaa edilmiş ise de; bu mahkememizce bu görüşe iştirak etmek mümkün olamamıştır.
Yapılan mali incelemede ; davacı tarafın inceleme konusu yapılan ticari defler kayıtlarında 02.06.2015-23.03.2016 tarihleri arasında davalı tarafa kesmiş olduğu (kayıtlarında yer alan) hakediş fatura toplamının 114.445,18 TL + 197.506,90TL = 311.952,08 TL olduğu, davacı tarafin ticari defterlerlerinde davalı tarafa 697.275.49 TL - 311.952.08 TL = 385.323.41 TL borçlu görüldüğü, davalı tarafın inceleme konusu yapılan ticari defter kayıtlarında 02.06.2015-26.06.2016 tarihleri atasında davacı taraflından kesilmiş olan (kayıtlarında yer alan) hakediş fatura toplamının 114.445,18 TL + 197.506,90TL = 311.952,08 TL olduğu, davalı taraf ticari defterlerlerinde; davacı taraftan 724.438.44 TL - 311.952.08 TL = 412.486.36 TL alacaklı görüldüğü, taraflar arasındaki cari hesap farkının 412.486,36 TL (davalı kayıtları) - 385.323,41 TL (davacı kayıtları) = 27.162,95TL olduğu, farkın sebebinin davalı taraf kayıtlarında yer alıp, davalı taraf kayıtlarında yer alamayan ceza ve yansıtma faturalarından kaynaklanan 19.282,17 TL, SGK prim ödemelerinden kaynaklanan (prim gecikme faizi ve prim asıl tutarı); 7.300,95 TL ve 580,24 TL banka havalesinden kaynaklandığı tespit edilmiştir. Yani 23.03.2016 tarihi itibariyle toplam hakediş fatura bedelinin 311.952,08 TL olduğu, davalı yanın ödemesinin 697.275,49 TL olduğu hususlarında tarafların kayıtları mutabıktır.
Mübrez raporda; tarafların işi hangi tarihte teslim ettiği/teslim aldığı net bir şekilde belirtilmediği ve bu hususta herhangi bir düzenlenmiş tutanak bulunmadığı, dava dosyası ekinde sunulan muhtelif ihtarname ve e-posta yazışmaları içerikleri nitelikleri onaylı metraj, onay-onaysız hakediş verileri açısından net bir teknik değerlendirme yapmaya uygun olmadığı, keza sözleşme eki olan teklifdeki metrajlar ve pozların değiştiği, arttığı, azaldığının tespit edildiği, yapılan metraj çalışmalarının belgelendirilmesi gerektiği, davacı tarafından ödemelerin toplantılarda karar bağlandığı belirtilmekte ise de; bu toplantılara ait toplantı tutanakları dosyada bulunmadığı, keza şantiye defterleri incelendiğinde işin başlangıç tarihinin sözleşmede belirtilen tarihten daha sonra 09.06.2015'de başladığı, 15.03.2016 tarihinden sonra da bir şey yazılmadığı, şantiye defterlerinde gecikmelerin yaşandığına veya hangi firma yada taşeron tarafından gecikmenin yaşandığına dair kayıtlar tutulmadığı, normal şartlarda şantiye defterlerinde yaşanan gecikmelerin yazılmasına özen gösterilmesinin gerektiği, her iki tarafında gecikme hesaplamalarını yaparken işin bitiş tarihi olarak 08.06.2016 ve 16.06.2016 tarihlerini kullandığı, lakin şantiye defterlerinde 15.03.2016'dan sonra ne tür imalatlar yapıldığı yada yapılmadığı belirtilmediği, keza davacının 01.03.2016'da sahayı terk ettiğini belirten 11.03.2016 tarihli ihtarname çekildiği, sonrasında işin aşamalarına ve kime tamamlattırıldığına dair bilgi belge sunulmadığı hususları mütalaa edilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmede iş bedelinin 763.937,10 TL götürü bedel olarak kararlaştırıldığı, işin teslim tarihi itibariyle imalat seviyesinin %25 olduğu ,imalat tarihi itibariyle davalı tarafın 509.720 TL ödemesinin bulunduğu, gecikme gün sayısının 254 olduğu hususları ihtilafsızdır.
Davacı tarafın; işi eksiksiz olarak tamamlayıp davalıya teslim ettiğini ve teslimdeki gecikmenin davalıdan kaynaklandığını iddia etmesine karşın; davalı tarafın davacının şantiyeyi terk ettiği ve işi eksik bıraktığını savunduğu;
Bu doğrultuda yapılan incelemede davacı tarafça yapılan imalata ilişkin tüm aşamaları kapsayan karşılıklı imzaları havi hakediş raporlarının dosyaya sunulamadığı ilgili şantiye defteri ve atajman defteri vesaire bilgi ve belgeyle yapılan imalat miktarının işin sözleşme konusu eksiksiz olarak davalıya teslim edildiğinin davacı tarafça kesin ve net olarak ortaya konulamadığı, her ne kadar davacı taraf geçici kabule davet edilmiş ise de; bu hususun işin eksiksiz teslim edildiği anlamında yorumlanamayacağı, ancak 16.10.2015 tarihli davalının ihtar dilekçesinde toplam işin sadece %25'lik kısmının yapılmadığının ifade edilmiş olması karşısında en azından davacı tarafça 16.10.2015 tarihinde işin %75'inin yapıldığı anlaşılmıştır.
Davacı taraf, işin davalıdan kaynaklanan sebeplerle geciktiğinden yapılan ilave harcamalar ve gecikmeden kaynaklı cezai şart talebinde bulunmuş ise de; yer tesliminin geç yapıldığı, süreç içerisinde davalıdan kaynaklı sebeplerle imalatın yapılamadığı ve geciktiği yönünde davacı tarafın hangi ihtirazi kaydı bulunmadığı gibi bu anlamda keşide edilen herhangi bir sorun bulunmadığı, dolayısıyla işin davalıdan kaynaklı sebeplerle davalı kusuruna istinaden geciktiği dosya kapsamıyla kanıtlanamamıştır.
Tartışılması gereken diğer husus; işin sözleşmede belirtilen imalat seviyesinde ilerlememesine ve işin bitim tarihinde sadece %25 seviyesinde yapılmasına rağmen davalı tarafın ödemesini sözleşmede belirtilen süre içinde tamamen yerine getirmemesi davalı iş sahibini temerrüde düşürüp düşürmeyeceği hususudur.
Davacı müteahhit ; işin teslim tarihi itibariyle sadece %25 imalat gerçekleştirdiğinden ve işin teslim tarihi itibariyle davalı ödemesinin mevcut hakedişin çok üzerinde olması nedeniyle davalı iş sahibinin sözleşmede kararlaştırılan bedeli ödemediğinden bahisle temerrüt halinde olduğu ileri sürelemez. Eksik iş bedelini iş sahibi yükleniciye ödemekten kaçınabilir. Sözleşmede iş bedeli, toplam olarak kararlaştırıldığından götürü bedelli olup; götürü bedelli işlerde yüklenicinin hakettiği iş bedeli yada fazla ödemenin, eksik ve kusurlar dikkate alınarak, gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip, bu oranın götürü bedele uygulanması suretiyle ve ödenen bedel mahsup edilerek hesaplanması gerekir. Bu anlamda davalı iş sahibi temerrüt halinde değildir.
Bilirkişi raporuna göre davalı tarafın ödemeleri nazara alınarak yapılan hesaplamaya istinaden 241.355, 73 TL davacı tarafın alacağının bulunduğu ve bu alacağın; 124.370, 27 TL'sinin gecikmeden dolayı farklı kalemler nedeniyle ilave masraf ve 147.500 TL'sinin cezai şart alacağından ibaret olduğu belirlenmiştir.
Dolayısıyla davacının sözleşme kapsamında veya ilave iş kapsamında alacaklarının yapılan ödeme ile karşılandığı ve ödenmeyen imalat bedeli alacağı bulunduğu kanıtlanabilmiş değildir.
Davacı tarafın talepleri arasında yer alan cezai şart ve ilave masraflar; somut olayda gecikme iş sahibinden kaynaklanmadığından ve iş sahibinin temerrüdü söz konusu olmadığından talep edilemez.
İzah edilen nedenlerle mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya münderecatından edinilen vicdani kanaat gereğince; davacı tarafça teminat mektubunun istirdatına yönelik usulüne uygun harçlandırılmış ve açılmış dava bulunmadığından bu yönde karar tesisine yer olmadığına, davacı tarafın sair dava konusu taleplerinin ve davanın yerinde görülmemesi nedeni ile reddine, dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda yazılı nedenlerle;
1-Davacı tarafça teminat mektubunun istirdatına yönelik usulüne uygun harçlandırılmış ve açılmış dava bulunmadığından bu yönde KARAR TESİSİNE YER OLMADIĞINA,
2-Davacı tarafın sair dava konusu taleplerinin ve davanın yerinde görülmemesi nedeni ile REDDİNE,
3-Davacı tarafından yatırılan 5.174,11 TL peşin harçtan 44,40TL‘nin mahsubu ile arda kalan 5.129,71TL'lik kısmın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
4-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 24.128,62 TL ücret-i vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.02/05/2019
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...