T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1058 Esas
KARAR NO: 2020/89
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/11/2017
KARAR TARİHİ: 12/02/2020
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı arasında (Güngören, Gaziosmanpaşa, Beyazıt, Bakiri (Beyoğlu, Çağlayan, Sarıyer ve Bayrampaşa) İşletme Müdürlükleri nezd indeki "1 Damga Süresini Doldurmuş Elektrik Sayaçlarının Değişimi İşi" ne ilişkin 06.12.201 iki ayrı Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeler gereği davacı taratın işletme müdürlükleri bölgesindeki 10 yıllık damga süresini doldurmuş elektrik sayaçlarını, değişimi, ayar yapılması ve yerine yeniden takılması işlerinin tamamının ya karşılığında sözleşme çerçevesinde bir ücret ödenmesi yönünde anlaşmaya va müvekkili şirketin sözleşme hükümleri ve şartlarına göre işin yapımına ve sözl ifasına devam ederken davalı şirket hisselerinin 07.03.2013 tarihinde Özelleştirme Kurulunun 2013/20 sayılı kararı ile özelleştirildiğini, davalı şirketin yeni yönet sözleşme hükümlerine aykırı ve tek taraflı olarak 06.06.2013 tarihinde sözleşmenir 37. maddelerini gerekçe göstererek sözleşmenin feshedildiğinin bildirildi maddelerin ancak sözleşmenin feshi bölümünde yer alan 17, 26, 28 ve 29. maddele edilen haklı nedene dayalı fesih durumunda geçerli olabileceğini, Özelleştirme şirketin yeni sahip ve yöneticilerinin hiçbir gerekçe göstermeden sözleşmeyi tek tar hakkı bulunmadığını, sözleşmede böyle bir hüküm bulunsaydı dahi bu hükm Borçlar Kanunu ve Genel İşlem Koşullan denetimine tabi olacağı, uyuşmazlı sözleşmenin tip sözleşme olup genel işlem koşullarının bulunduğunu, bu "yazılmamış yaptırımı"na tabi olduğunu, davalı şirketin fesihten sonra aynı iş yüksek bir bedelle davalı şirketin alt firmalarından birine verildiğini, fesih işlemi niyetli ve haksız olduğunu beyanla, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kaydıyla, kâr mahrumiyetinden kaynaklı şimdilik ve kısmi olarak 50.000 TL, bunılı oranında 9.000 TL KDV'si; ahi kalan araçların amortisman gideri ve kazanç kaybı şimdilik ve kısmi olarak 50.000 TL, bunun % 18 i oranında 9.000 TL KDV'si; peşin sözleşme ve karar pulu gideri olarak 10.000 TL asıl, bunun %18'i oranında 1.800 Tl olmak üzere toplam 129.800 TL'nin davalı şirketten fesih tarihi olan 06.06.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Genel işlem şartı mülga Borçlar Kanununda yer almayan ve 6098 sayılı Yasa ile Borçlar Kanunumuza eklenen yeni bir hukuki kavramdır. En basit tanımıyla bireylerir benzer hizmetlerden faydalanmaları amacıyla önceden hazırlanmış bulunan ve çoğunlukla bankacılık işlemlerinde, taşımacılık, sigorta sözleşmelerinde abonelik sözleşmelerinde uygulama alanı bulan bireysel sözleşmelerin yerini alan ve herkese uygulanma imkânı olan standartlaştırılmış sözleşme hükümlerine genel işlem koşulu denilmektedir (A. Mutlu DİNÇ, Türk Borçlar Kanununda Neler Değişti? 6. Bası Seçkin Yayıncılık Ankara İV art 2013 syf 32). Sözleşmelerin üzerinde "tip sözleşme" ibaresinin yer alması da tek b; şına bu sözleşmelerin genel işlem koşullarını ihtiva ettiği sonucunu doğurmaya yetmez. Zira müvekkil şirketin özelleştirme Öncesi davacı ile imzalamış olduğu sözleşmeler, 4734 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda çıkılan ihale sonrası tarafların tüm maddeler üzerinde mutabık kalınması sonrasında akdedilmiştir. Kaldı ki davanın temel dayanağı oları 30.3 ve 37. Madde hükümlerinden davacının haberinin olmaması, kendisine bu madde hakkında bilgi verilmediğinden bahsedilmesi de mümkün olmadığını, davacı taraf iddiasını kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için bu hükümlerin genel işlem şartı olarak değerlendirilmesi halinde dahi 6098 sayılı Kanun 21/1 maddesi hükmüne istinaden geçersiz olmasından yani yazılmamış sayılmasından söz edilemeyecektir. Zira anılan hükmün genel işlem şartı olması halinde bu hükümlerin sözleşmenin kapsamına girmesi, yürürlük imkânı kazanıp doğurabilmesi için aranan şartlar olan "genel işlem koşullarını düzenleyen taraf, sözleşmenin yapılması sırasında karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verilmesi, düzenleyen taraf bu suretle karşı tarafa bu koşulların içeriğini öğrenme imkânı sağlaması, karşı taraf yukarıdaki iki şart altında bu koşulları genel işlem koşullan olarak kabul etmiş olması "nın somut durumda vaı olduğu açık olduğundan davacıyı bağlayacak ve hükümlerin uygulanacağını, Elektrik dağıtım hizmeti TEDAŞ' a bağlı bir müessese olan müvekkil şirket tarafından yürütülmekte iken Tedaş'm ve dolayısıyla müvekkil şirketin özelleştirme kapsamına alınması sonrası 24.07.2006 tarihinde imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi ile özelleştirme sürecinin hisse devri aşaması dışında kalan süreci tamamlanmış olduğunu, davacı ile sözleşme imzalandığı dönemde müvekkil şirketin hisse satışına dair işlemleı devam etmekte olduğundan madde hükmünden davacının habersiz olması, özelleştirme halinde sözleşmenin feshedileceği hak ve yetkisinin devir alan şirkete tanındığından bilgi sahibi olmasının bekleneyemeceğini, Özel Hukukta geçerli olan sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde tarafların emredici hükümlere aykırı olmamak kaydıyla yaptıkları düzenlemeler, uyuşmazlığın çözıimünde ikinci sırada dikkate alınır. (Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2011, syf 89). Nitekim bu serbesti çerçevesinde taraflar arası ticari ilişkide uygulanması konusunda anlaşmaya varılan sözleşme hükmünün, öncelikle ve müdahale edilmeksizin uygulanması gerekeceğinin açık olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; sözleşmenin haksız feshedildiği iddiasına dayalı alacak istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki 06/12/2012 tarihli hizmet alım sözleşmesi ile ihale ve şartname dokümanlarının ibraz edildiği görülmüştür.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler ..., ..., ... ve ... marifetiyle hazırlanan 11/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ''...Davalı tarafından fesih nedeni olarak dayanılan ve sözleşmenin 37. maddesinde yer alan, davalı şirketin özelleştirilmesi halinde, işletme hakkını devir alacak firmanın, iş bu ihale konusu iş ile ilgili yüklenici- davacı firma ile yapılmış sözleşmeyi, süresinden önce feshetmesi halinde, yüklenici- davacı firmanın davalıdan zarar ve ziyan kar mahrumiyeti gibi hiçbir hak talebinde bulunmayacağını şimdiden peşinen kabul ve taahhüt ettiği hükmü, mahiyeti itibariyle bir sorumsuzluk anlaşması içermekte olduğunu, zarar verici sözleşmeye aykırı hareketten ve zararın doğumundan önce alacaklı ile borçlu arasında açık veya örtülü olarak yapılan ve ileride alacaklı lehine ortaya çıkma ihtimali bulunan tazminat isteminin doğumuna tamamen engel olan hukuki işleme sorumsuzluk anlaşması denildiğini, olayda davalının özelleştirme sonrasında, davacı ile aralarında akdedilmiş 1 senelik hizmet sözleşmesini hiçbir haklı gerekçe olmaksızın, davacının herhangi bir sözleşmeye aykırı davranışı bulunmaksızın, önceden sözleşmeye konulmuş 37. Madde hükmüne dayanarak tek taraflı biçimde fesih etmesi, davacının tazminat istemini engelleyemeyeceğini, davalının fesih beyanının haksız olduğunu, bu fesih TBK'nun 115. Maddesinin emredici hükmüne aykırı ve kesin geçersiz olduğunu, davalı şirket önceden sözleşmeye bir sorumsuzluk kaydı koyarak ileride sözleşme ilişiğine tek taraflı sona erdirme hakkını dürüstlük kuralına aykırı biçimde kullanmış olduğunu, dürüstlük kuralına aykırı fesih beyanının haklı sayılmasına olanak olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafın genel işlem koşullarından oluştuğu nazara alındığında, sözleşmenin davalı tarafın genel işlem koşullarından nazara alındığında, TBK'nın 25. maddesindeki içerik denetime ilişkin genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz hükmü karşısında yine aynı sonuca, feshin haklı olmadığı ve sözleşmenin 37. maddesindeki sorumsuzluk kaydının kesin hükümsüzlüğü sonucuna varıldığını, dava konusu olayda davacı hem menfi hem de müspet zararlarının tazminini istemekte olduğunu, sözleşmenin haksız feshi halinde sadece müspet zararların tazmini istenebilir, hem müspet hem de menfi zararların tazmininin istenemeyeceğini, menfi zararları sözleşmenin hükümsüz olması veya kalması halinde sözleşmenin geçerliliğine güvenilen, güvenden doğan zararlar olduğunu, iddia savunma deliller taraf ticari defterleri, tüm dosya kapsamının tetkiki sonucunda sözleşmenin davalı tarafından feshinin haklı olmadığını, davacının müspet zararının tazminine ilişkin talebinde haklı bulunduğunu, bu kapsamda tazmini gereken davacı zararının 113.900,65-TL olarak hesaplanabileceğini...'' mütalaa ettikleri görülmüştür.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler ... , ... , ... ve ... marifetiyle hazırlanan 28/10/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; ''...Davalı tarafından fesih nedeni olarak dayanılan ve sözleşmenin 37. Maddesinde yer alan, davalı şirketin özelleştirilmesi halinde, işletme hakkını devir alacak firmanın, iş bu ihale konusu iş ile ilgili yüklenici firma ile yapılmış sözleşmeyi, süresinden önce feshetmesi halinde, yüklenici firmanın davalıdan zarar ve ziyan kar mahrumiyeti gibi hiçbir hak talebinde bulunmayacağını peşinen kabul ve taahhüt ettiği hükmü, mahiyeti itibariyle bir sorumsuzluk anlaşması içermekte, zarar verici sözleşmeye aykırı hareketten ve zararın doğumundan önce alacaklı ile borçlu arasında açık veya örtülü olarak yapılan ve ileride alacaklı lehine ortaya çıkma ihtimali bulunan tazminat isteminin doğumuna tamamen engel olan hukuki işleme sorumsuzluk anlaşması dendiğini, borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüz olduğunu, olayda davalının özelleştirme sonrasında, davacı ile aralarında akdedilmiş 1 senelik hizmet sözelşemesini hiçbir haklı gerekçe olmaksızın, davacının herhangi bir sözleşmeye aykırı davranışı bulunmaksızın, önceden sözleşmeye konulmuş 37. Madde hükmüne dayanarak tek taraflı biçimde fesih etmesi, davacının tazminat istemini engelleyemeyeceğini, davalının fesih beyanının haksız olduğunudavalı şirket önceden sözleşmeye bir sorumsuzluk kaydı koyarak ileride sözleşme ilişiğine tek taraflı ve hiçbir haklı ve makul gerekçe olmadan, keyfi bir biçimde son verirse, sözleşmeyi tek taraflı sona erdirme hakkını dürüstlük kuralına aykırı biçimde kullanmış olduğunu, dürüstlük kuralına aykırı fesih beyanının haklı sayılmasına olanak olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafın genel işlem koşullarından oluştuğu nazara alındığında, TBK'nun 25. Maddesindeki içerik denetimine ilişkin genel işlem koşullarına, dürütlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz, hükmü karşısında yine aynı ssonuca, feshin haklı olmadığı ve sözleşmenin 37. Maddesindeki sorumsuzluk kaydının kesin hükümsüz olduğunun değerlendirildiğini, sözleşmenin haksız feshi halinde sadece müspet zararların tazminin istenebileceğini, hem müspet hem de menfi zararların tazminin istenemeyeceğini, meni ararları sözleşmenin hükümsüz olması veya kalması halinde sözleşmenin gerçeliliğine güvenilen, güvenden doğan zararlar, uyuşmazlık konusu olayda tazmini gereken davacı müspet zararları, davalının sözleşmeye aykırı davranışı olmasa, davacının malvarlığı ne kadar iyileşecek ise, bu iyileşmenin gerçekleşmemesi nedeniyle doğan zarar olduğunu, davalı şirket davacı ile aralarında münakit 06/12/2012 tarihli hizmet alom sözleşmesini, sözleşmenin bitim tarihinden önceki bir tarihte, tarihinden haksız olarak fesih ettiğine ve davacının fesih tarihinden sonra yeni bir iş almadığı dosya kapsamı itibariyle sasbit olduğuna göre, müspet zararının 06/06/2013 - 13/01/2014 aralığı için hesaplanması gerektiğini, müspet zararın hesaplanmasında, davacının malvarlığında davalının haksız feshi nedeniyle vuku bulmayan artışın tespiti geremekte olduğunu, bunun için davacının 06/06/2013 - 13/01/2014 döneminde işe devam etse idi, yapacağı tüm harcamaların, elde edeceği kazançtan mahsubu ile ulaşacağı net karın esas alınması gerekmekte olduğunu, davanın taraflarında kök rapora vaki itirazlara katılmak olanağının bulunmadığını, tarafların kök rapora yönelik itirazlarının raporda herhangi bir değişikliğinin gerektirmediğini, rapordaki tespit, hesaplama ve görüşlerin aynen muhafazasının icap ettiğini...'' mütalaa ettikleri anlaşılmıştır.
Huzurdaki davanın tarafları arasında 06/12/2012 tarihli hizmet alım sözleşmesinin akdedildiği ve anılı sözleşme gereğince davalının hüküm ve tasarrufundaki sahada 10 yıllık damga süresini doldurmuş elektrik sayaçlarının değişimi, ayar yapılması ve yeniden takılması işlemlerinin yapılması işlerinin davacı tarafça üstlenildiği, 07/03/2013 tarihinde davalı şirket hisselerinin özelleştirildiği ve özelleştirme sonucunda davalı şirketin 06/06/2013 tarihinde sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği hususları ihtilafsız olup uyuşmazlığın; davalı tarafça yapılan feshin sözleşmeye uygun olup olmadığı, sözleşmenin davacı aleyhine genel işlem koşulu içerip içermediği, davacının sözleşmenin feshine bağlı olarak müspet ve menfi zararların tazmini isteminin yerinde olup olmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin tetkikinde ise 30.3 maddesinin; ''...Bağlı şirketlerin özelleştirilmesi neticesinde dağıtım şirketlerinin yeni sahiplerinin sözleşmeyi devam ettirmeleri halinde işin yapılan kısmı henüz %70 seviyesine ulaşmamış olsa bile yükleniciye bundan dolayı söz konusu kar mahrumiyeti dahil olmak üzere herhangi bir ödemede bulunulmaz. Yüklenici bu sebeple kamudan, görevlilerden bir yetkililerden herhangi bir hak ve zarar tazminat talebinde bulunamaz...'' 37. maddesinin; ''Şirketimizin özelleştirilmesi halinde işletme hakkını devir alacak firmanın iş ile ilgili yüklenici firma ile yapılacak sözleşmeyi, süresinden önce feshetmesi halinde yüklenici firma şirketimizden zarar ve ziyan kar mahrumiyeti gibi hiçbir hak talebinde bulunmayacağını şimdiden peşinen kabul ve taahhüt eder.'' şeklinde düzenleme altına alındığı görülmüş olup davalı şirketin özelleştirilmesi neticesinde anılı madde hükümlerine dayalı olarak sözleşmenin feshedilmesi karşısında feshin akdin düzenlemelerine uygun olarak gerçekleştirildiği görülmekle birlikte davacı yanın genel işlem şartı iddiası yönünden ayrıca inceleme yapılmıştır.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2016/13088 esas, 2018/563 karar sayılı ilamında da genel hatları ile belirtildiği üzere; ''Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nin m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK.' da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımamaktadır. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir.
Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.
Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir.
Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır. Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır. Yürürlük denetimi kapsamında, genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerden müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmemiş ve onun tarafından kabul edilmemiş olması halinde veya şaşırtıcı hüküm içermesi halinde o hükümler sözleşmeye yazılmamış sayılır. Böyle bir durumda, sözleşmeyi düzenleyen taraf, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hükümler olmasaydı, o sözleşmeyi yapmayacak olduğunu söyleyerek, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri süremez. Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir.
Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir. İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekecektir. ''
Anılı kanuni düzenlemeler ve içtihatlar ışığında akit tarihi itibari ile 6098 sayılı TBK'nın 20 vd. maddelerinde yer alan genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin uygulanmasına dair ilkeler doğrultusunda sözleşme genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmuştur. Bu noktada tespit edildiği üzere huzurdaki davanın her iki tarafı da tacir olup 6102 sayılı TTK’nun 18/2 maddesi uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir. Her ne kadar 6098 sayılı TBK’nın 20 ila 25. maddeleri arasında düzenlenmiş olan genel işlem koşullarına ilişkin hükümler tacirler yönünden de uygulanabilir ise de TTK 18/2. maddesi hükmü karşısında tacirler bakımından genel işlem koşullarının uygulanıp değerlendirilmesinde her somut olayın özelliğine göre daha dikkatli davranılması gerekmektedir.
Bu açıklamalar karşısında somut olayın değerlendirilmesine gelince, huzurdaki davada taraflar tacir olup, sözleşme imzalanırken basiretli davranıp, sözleşmede öngörülen edimlerin sonuçlarını düşünmek zorundadır. Sözleşme, tarafların adeta anayasası hükmünde olup ahde vefa ilkesi gereğince taraflar sözleşme hükümlerine uymakla yükümlüdürler. Bu kapsamda sözleşmenin anılı maddelerini genel işlem koşulu niteliğinde kabul etmek mümkün görülmediği gibi TBK'nın 115. maddesi kapsamında borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına dair yapılan anlaşmaların hükümsüzlüğü düzenlemiş olup somut olayda sözleşmenin özelleştirme nedeni ile feshedilmesi taraf iradeleri ile haklı sebep olarak betimlenmiş ve bu durumda zarar ve kar mahrumiyeti talebinde bulunulmayacağı düzenleme altına alınmış olup bilirkişi raporunun aksine sözleşme maddesindeki anılı düzenlemenin özelleştirmeye bağlı olarak haklı nedenle fesih hakkı verdiği, ağır kusurun bertaraf edilmesine yönelik olmadığı tespit edilmiştir. Nitekim emsal Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 2015/7932 esas, 2016/8000 karar sayılı ilamında da benzer şekilde belirtildiği gibi somut olayda sözleşmenin, özelleştirme nedeni ile haklı nedenle davalı tarafça feshedildiği, bu nedenle zarar ve kar mahrumiyeti talebinde bulunma hakkının olmadığına dair, sözleşmenin tarafı olan davacıyı bağlayıcı nitelikteki bu madde gereğince, sözleşmenin feshine bağlı olarak müspet ve menfi alacak isteminde bulunma hakkının mevcut olmadığı sonuç ve kanaatine varılmakla; davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davacı tarafından yatırılan 2.216,66-TL harçtan 54,40-TL'nin mahsubu ile bakiye 2.162,26-TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T'ye göre hesaplanan 16.281,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan 79,00-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.12/02/2020
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır