T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1074 Esas
KARAR NO: 2022/185
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/11/2017
KARAR TARİHİ: 15/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalının Mahmutbey, ... Caddesi, No:...'deki işyerinde kayıtsız sayaçtan elektrik kullandığı tespit edilerek, 07.01.2012 tarih ve C/5S61097 sayılı kaçak elektrik tutanağı düzenlendiğini, 65.506,20 TL borç tahakkuk ettirildiğini, davalının borcunu ödemediğini, davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, icra takip tarihi itibariyle asıl borcu 65.506,20 TL, gecikme zammının 46.282,30 TL, gecikme zammı KDV'si 8.330,82 TL olmak üzere toplam borcunun 120.119,32 TL olduğunu, davalının itiraz ederek takibini durdurduğunu beyanla davalının takibe vaki haksız itirazını iptalini, takibin devamını ve davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle zamanaşımı, görev ve yetki itirazlarının olduğunu, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri, yetkili mahkemenin Bakırköy Mahkemeleri olduğunu, müvekkilinin davacıya borcu olmadığını, kaçak elektrik kullanmadığını, davacının mükerrer takip başlattığını, davacının haksız kazanç peşinde olduğunu, alacağın likit olmadığını beyanla davanın reddini ve davacının %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatından sorumlu tutulmasını talep etmiştir.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında Elektrik Enerjisi Satışına ilişkin Perakende Satış Sözleşmesi akdedildiğini, davalının icra takibine itirazının haksız olduğunu, davaya konu faturaların ödenmediği yerin ticari olup iş yeri olduğunu, davalının görevsizlik itirazının yerinde olmadığını, zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğunu, davalının zamanaşımı itirazlarının reddinin gerektiğini beyanla davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı, görev ve yetki itirazlarının olduğunu, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri, yetkili mahkemenin Bakırköy Mahkemeleri olduğunu, davacının mükerrer takip başlattığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce celp edilen ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... takip sayılı icra dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça davalı aleyhine ödenmeyen gecikmiş enereji bedeli alacağına istinaden faiz ve faizin KDV'si dahil toplam 120.119,32 TL alacağınyıllık %16,80 gecikme faizi ve faizin %18 KDV'si ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup davalının vekili marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; ödeme emrine, borca, ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce bilirkişi Elektrik Mühendisi ... marifteyle Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve EPDK Kurul kararları doğrultusunda davalının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı, davacının talebine konu kıldığı dönemde talep edilen miktarların yine aynı dönemde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve kurul kararlarına göre denetimi yapılarak bu kararlara uygun olup olmadığı, tahakkuk ettirilen miktarların belirtilen mevzuat çerçevesinde tetkiki, ceza dosyası, iddia ve savunmalara, celp edilen dosya ve belgeler değerlendirilmek suretiyle takip tarihi itibariyle mevcut ise davalı borcunun takip dosyası ile bağlantısının sağlanarak tespiti baabında rapor alınması istenilmiş ve konuya ilişkin 09/10/2018 tarihli kök rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişinin anılı kök raporunda özetle;
" ... Asliye Ceza Mahkemesinin 25.10.2013 tarih ve 2012/... E, 2013/ ... K sayılı Kararında; tüketimin fatura edilmesine engel olacak şekilde kullanım olmadığından beraat kararı verilmiştir. Kararda, kaçak elektrik kullanılmadığına ilişkin her hangi bir hüküm yoktur.
Yine Mahkeme kararına dayanak teşkil eden 01.10.2013 tarihli bilirkişi raporunda da kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı ancak ölçümü engelleyecek şekilde kullanılmadığı belirtilmiştir.
EPDK'nın 29.12.2005 tarih ve 622 sayılı Kurul Kararında; “Kaçak olarak kullanılan elektrik enerjisi miktarı; a) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, b) Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa; tespit edilen kurulu gücün 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan bağlantı gücüne ve ortalama aylık çalışma saatlerine göre hesaplanır” hükmü vardır.
Davacı şirket, kayıtsız sayacın kaydettiği 5138x40->205520kWh tüketimi esas alarak tüketim bedelini hesaplamıştır. Ancak, kayıtsız sayacın kaydettiği tüketimin doğruluğu konusunda davacı ile davalı arasında mutabakat yoktur. Taraflar arasında ihtilaf söz konusu olduğunda kayıtsız (yasal olmayan) ve mühürsüz sayacın kaydettiği tüketime göre hesaplama yapılamaz. Bu nedenle sözü geçen kunul kararının (b) bendindeki; “Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa; tespit edilen kurulu gücün 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan bağlantı gücüne ve ortalama aylık çalışma saatlerine göre hesaplanır " hükmüne göre hesaplama yapılacaktır.
İşyerinin kurulu gücü, 170 kW, ortalama aylık çalışma süresi 250x1,25300 saat veya ortalama günlük çalışma süresi 300/30-10 saattir. Kaçak kullanım süresi, ... Asliye Ceza Mahkemesinin 25.10.2013 tarih ve 2012/...3 E, 2013/... K sayılı kararında ve bu karara ilişkin 01.10.2013 tarihli bilirkişi raporunda 55 gün olarak tespit edilmiştir. Sözü geçen bilirkişi raporunda kira sözleşme tarihi 14.11.2011 olarak tespit edilmiştir. Bu veriler esas alınarak sözü geçen EPDK kararının (b) bendine göre kaçak elektrik enerji miktarı aşağıda hesaplanmıştır.
Kaçak olarak tüketilen elektrik enerji miktarı =170kWx0,6x10hx55 gün=56100 KWh'dir.
EPDK'nın 29.12.2005 tarih ve 622 sayılı kararındaki; “Kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar tespit tarihinde uygulanmakta olan tek terimli aktif enerji bedelinin 1,5 ile çarpılarak kaçak elektrik bedeli hesaplanır" hükmüne göre hesaplanmıştır.
Gecikme Faizinin Hesaplanması;
Kaçak kullanım dönemi abonelik tarihinden önce ve taraflar arasında sözleşme bulunmadığından, 26.284,48 TL'na faturanın son ödeme tarihinden takip tarihine kadar yıllık % 9 yasal faiz işletilmesi gerekmektedir. Son ödeme tarihi 14.02.2012, takip tarihi 07.04.2016 olduğundan, takip tarihine kadar gecikme faizi; (26.284,48 TL/1,18)x0,09x1514gün/365gün=8.315,58TL, faizin KDV'si 8.315,58TLx0,18-1.496,80 TL, toplam borç 36.096,86 TL'dir.
Davalının İcra Takip Tarihi İtibariyle Borcu:
Davalının asıl borcu 26.284,48 TL
Gecikme faizi 8.315,58 TL
Gecikme faizi KDV'si 1.496,80 TL
Davalının toplam borcu 36.096,86 TL
Davacı Şirketin İcra Takip Tarihi İtibariyle Alacağı:
Davacı şirketin, icra takip tarihi itibariyle davalıdan alacağı 36.096,86 TL'dir.
Davacı, kayıtsız sayacın kaydettiği 205520kWh göre tüketim bedelini hesaplamıştır. Ancak, kayıtsız, mühürsüz, yasal olmayan sayacın kaydettiği tüketim değerine göre hesap yapılamaz.
Taraflar arasında sözleşme olmadığı halde gecikme zammını 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen yıllık %16,8 üzerinden yapılmıştır. Davacının, kaçak tüketim miktar ve bedel hesabı muteber değildir.
Davacı ... A.Ş.'nin, icra takip tarihi itibariyle davalı ... ...'dan toplam alacağının 36.096,86 TL olduğu kanaatine varılmıştır." şeklinde mütaalada bulunduğu görülmüştür.
Mahkememizce taraf vekillerinin itirazları tetkik edilmek suretiyle bilirkişiden ek rapor istenilmiş ve konuya ilişkin 10/04/2019 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır. Bilirkişi anılı ek raporunda; Tarafların itirazları incelenerek cevaplandırılmış olup, kök rapordaki kanaatlerimi değiştirecek her hangi bir husus olmadığından, kök rapordaki kanaatlerimi aynen muhafaza etmekteyim şeklinde mütalaada bulunmuştur.
Mahkememizce elektrik mühendisi bilirkişi ... marifetiyle tarafların iddia ve savunmaları ile dosya üzerinde daha önce alınan raporlar da incelenerek ve bu rapora yapılan itirazlar da dikkate alınarak var ise davacı alacağının ve miktarının EPDK mevzuatına uygun şekilde tespit edilmesi, gecikme faizi ve faizin kdv’si istemlerinin haklı olup olmadığının belirlenmesi suretiyle ayrıntılı, denetime ve hüküm kurmaya elverişli rapor düzenlenmesi istenilmiş ve konuya ilişkin 06/01/2020 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişinin anılı kök raporunda özetle;
"07/01/2012 tarihinde ... ... isimli şahsın bulunduğu ... Bey Mahallesi, ... Caddesi No: ... İstanbul, adresindeki ticarethanede yapılan kontrolde ... nolu tesisatta kullanılan ... seri nolu ... marka sayacın Kuruma kayıtsız olduğu Tutanak ile tespit edilmiştir. Kurum bu tutanağa istinaden hazırladığı aboneli kaçak tahakkuk ile davalıdan 65.506,20 TL ödemesini talep etmiştir. Ancak davalı tahakkuk " tutarını ödememiştir. (1.5, 1.7, 1.8, 1.11) nolu belgeler.
(1.8) nolu belge olan Kaçak Tutanağında tespitin yapıldığı tarihte ... seri nolu Makel sayaç endeksöründe toplam olarak 5138 işaretinin olduğu ve söz konusu abonelikte akım trafolarının değiştirme oranının 40 olması, (200/5), nedeniyle ... Kurumu sayacın doğru çalıştığını kabul ederek 5138 x 40 - 205520 kwh enerji kullanıldığını hesaplamış ve günün birim fiyatı olan 0,176949 TL/kwh ile çarparak 36.364,63 TL tüketim bedeli hesaplamıştır. Hesaplanan bu bedele fonları ve diğer bedeller olan dağıtım, iletim, PSH, enerji fonu, kayıp, TRT payı , BTV, KDV eklemek suretiyle 65.506,20 TL toplamına erişip bu bedeli davalıdan ödemesini talep etmiştir.
Öncelikle şu hususu arz etmek gerekir ki;
Sayın Kurum bu hesabı yaptığına göre sayacın doğru olarak çalıştığından şüphe etmemiş demektir. Eğer aksi varit olsa idi, Kurum söz konusu sayacın değiştirilmesi yönüne gider, sayacı değiştirir ve şüphelenmekte olduğu sayacı laboratuvara göndererek sayacın yaptığı kaydın doğru olup olmadığını tahkik eder ve aynı sırada laboratuvara gönderilmek üzere sökülen sayacın yerine yeni, sıfır endeksi olan, kendisinin güvendiği bir sayaç monte eder idi.
Bu işlemlerden hiç birinin yapıldığını ispatlar mahiyette dosya içeriğinde herhangi bir belge mevcut değildir.
O halde buradan çıkan sonuç; Kurumun söz konusu ... seri nolu ... marka sayacın kayıtlarına güvendiğinin göstergesidir.
(1.9)nolu belge olan KW-TL bazındaki belge incelendiğinde yukarıda belirtilmiş olan sayacın ... sayaç ile değiştirildiği görülmektedir.
Davalı ... ... isimli şahsın ticarethane olarak kullandığı ... Bey Mahallesi, ... Caddesi No: ... Bağcılar-İstanbul, adresindeki yer hakkında mal sahibi olduğu veya kiracı mı olduğu hakkında bir belgede dosyada bulunmamasına rağmen, dosyaya girmiş olan (1.20) nolu belge olan Ceza Mahkemesine sunulmuş bilirkişi raporunun tespitler kısmının 4. maddesinde söz konusu işyerinin 14/11/2011 tarihinde kiralanmış olduğu belirtilmiştir. Yani kira kontratının Ceza Mahkemesi dosyasında olduğu saptanmıştır. Bu esasa göre 14/11/2011 kira tarihi ile kaçak tutanağın tutulduğu 07/01/2012 tarihi arasında geçen süre :
Kasım ayı/2011 16 gün * Aralık ayı/2011 31 gün * Ocak ayı/2012 7 gün olmak üzere Toplam : 53 gündür.
Halbuki bilirkişi raporlarında yapılmış olan hesaplamalar 55 gün üzerinden yapılmıştır. Bu nedenle doğru hesaplamayı tam olarak yansıtmamaktadırlar.
Sayacın idareye kayıtsız olarak kullanılması EPMHY nin 13 cü maddesinin (a) bendi gereği kaçak kullanım olarak değerlendirilmekte ise de, sayaca, sayacın herhangi bir şekilde eksik göstermesini sağlamak amacıyla herhangi bir müdahalede bulunulmamış olduğu Bakırköy 33 ACM nin 25/10/2013 tarih ve 2013/640 K kararı ile Beraat şeklinde tecelli etmiş, bu karar ayrıca Yargıtay 8. Ceza Dairesi tarafından onanmış ve yine Yerel Mahkemenin 25/12/2014 tarihi itibariyle de kesinleşmiştir. (1.2, 1.17, 1.18, 1.19) nolu belgeler.
Bütün bu yargılama adımlarından görülmekte ve anlaşılmakta olduğu üzere, davalı ... ... isimli şahsın Kaçak Elektrik kullanmak niyetiyle herhangi bir kasıt unsuru taşımadığı, Kurumu zarara sokacak şekilde veya sebepsiz zenginleşmeye neden olabilecek şekilde hareket etmediği, ancak işyerini kiraladıktan sonra Kuruma müracaat ederek kendisinin abone yapılmasını talep etmediği, eski ve mevcut sayaç Üzerinden enerji tüketmeye devam ettiği görülmektedir. Bu konularda hatalı olduğu da aşikardır. Fakat yeni bir işyerine taşınan ve kurulum aşamasında olan bir ticari kuruluşun veya şahsın, yeni kiralamış olduğu yerdeki kurulum çalışmaları nedeniyle söz konusu aboneliğin yapılmasını ihmal edebilmesi sıklıkla karşılaşılan olaylardan biridir. Zira iş yerini kiralayan kişi kiralamış olduğu yerde sabit olduğunu düşündüğünden, söz konusu başvurunun yapılmasını ileri bir tarihe bırakabilir. Bu nedenlerle dosya içeriğinde bulunan belgelerde yapmış olduğum incelemeler ve değerlendirmeler sonucunda davalının Kaçak Elektrik Enerjisi kullanmamış olduğu, usulsüz elektrik enerjisi kullandığı kanaatine eriştim. Bu durumda kullanılan enerji usulsüz enerji kullanımıdır.
Nitekim ... tarafından hazırlanmış (1.12)nolu belgeler incelendiğinde abonelik sözleşme tarihinin 23/01/2012 yapılmış olduğu, (1.10) nolu belgede ise ödemenin sadece ihtilaflı döneme ait 14/02/2012 tarihindeki tahakkuk için yapılmadığı, daha ileriki dönemler için ödemelerin muntazam olarak yapılmış olduğu görülmektedir. (1.9) nolu belge ise davalının tükettiği kullanılan sayacın ... olduğu ilk okumanın 147/02/2012 tarihinde yapıldığı, endeksör işaretinin 6066,238 olduğu ve tüketimin ise 13028 kwh görülmektedir. Aynı belgede yine ileriki tarihlere bakıldığında ise tüketimleri yaklaşık olarak 13000-16000 kwh arasında değiştiği görülmektedir.
Tek sorunlu olan kısım iş yerinin kiralandığı 14/11/2011 tarihi ile tutanağın tutulduğu 07/01/2012 tarihi arasındadır. Bu tarihte günlük ortalama 3877 kwh/gün olarak gerçekleşmiştir. Bunun gerçekleşmesi mümkün değildir. Zira abonenin kurulu gücü 170 kw tır bağlantı gücü ise 170 * 0,6 =102 kw dır. Eğer bu güç günde 8.33/gün olarak kullanılsa bile; 102 kw * 8,33 *53 gün=45031 kwh oarak hesaplanmaktadır.
Burada davalı abone olmadığı için kurum tarafından hesaplamaya konmuş olan 1,2 ceza katsayısı dikkate alınmamıştır ve alınmamalıdır. Bu hesaplanan tüketim sadece abonenin tüketeceği gücü göstermektedir.
Şimdi, bu 45031 kwh, akım trafosu değiştirme oranı ile bölünürse, 45031/40 =1125 endeks farkı ortaya çıkar. Yani eğer davalı 14/11/2011 tarihinde işyerine sıfır sayaç koymuş olsa idi sayaç endeksörü 1125 işaretinin gösterecek idi.
Halbuki tutanak tarihinde sayaç 5138 işaretini göstermektedir. Kayda bu işaret olarak girilmiş ve tahakkuk bu değere göre hesaplanmıştır.
Diğer bir deyiş ile sayaç endeksörünün eski aboneden kalmış olan ... işareti sanki davalı ... ... tarafından kullanılmış elektrik enerjisi olarak gösterilmekte ve buna ilişkin bedel, üstelik kaçak olarak talep edilmektedir. Bu tür bir yaklaşım kökten yanlış, hatalı ve abonenin aleyhine yapılmış, kurumun sebepsiz zenginleşmesine neden olan bir yaklaşımdır.
O halde davalı tarafından usulsüz enerji tüketimi 14/11/2011 tarihinde başlamış ve 07/01/2012 tarihinde sona ermiştir. Bu zaman aralığı içinde kullanılan Enerji bedelinin hesaplanması aşağıda bilgilerinize arz edilmiştir.
Davalı ... ... isimli şahsın elektrik kurumuna kayıtlı olmayan sayaçtan ve sözleşme yapmadan kullandığı enerjinin bedelinin 16.599,69 TL olduğu bulunmuştur.
Bu hesaplamada KDV dahil edilmiş olduğundan gecikme faiz hesabında ayrıca KDV için gecikme faiz hesaplanmayacaktır. Aksi takdirde KDV ler mükerrer olur.
O halde ... Kurumunun alacağını tahsil etmek için açmış olduğu itirazın iptali davasında kısmen haklı olduğu değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak; Yapılan tespitler, incelemeler, değerlendirmeler ve ilgili mevzuat kapsamında davalı ... ... tarafından kullanılmış olan usulsüz enerji bedelinin gecikme bedeli dahil olmak üzere 28.173,13 TL olduğu, bu bedeli kuruma ödemesi gerektiği, davacı ... Kurumunun açmış olduğu itirazın iptali davasının kısmen haklı olduğu" şeklinde mütalaada bulunduğu görülmüştür.
Mahkememizce son raporu sunan bilirkişi ... 'den davacı vekilinin rapora itirazlarını karşılanması amacıyla ayrıntılı, hüküm kurmaya ve İstinaf ile Yargıtay denetimine elverişli ek rapor düzenlenmesi istenilmiş ve konuya ilişkin 16/03/2020 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişinin anılı ek raporunda özetle;
"06.01.2020 tarihli kök raporumun hazırlanması sırasında sehven yapmış olduğum hata ile işyerinin günlük çalışma süresi 8,33 saat/gün değerinde alarak, hesap yapmış olduğumu gördüm. Sayın vekilin yapmış olduğu itiraz bu yönüyle haklıdır. Günlük kullanım süresinin 21 saat olduğu sayacın T1, T2, T3 nolu endeksörlerinin incelenmesi sonucunda tarafımca kabul edilmiştir. Bu nedenle hesaplama aşağıda yeniden yapılmıştır.
Tarafların itiraz dilekçeleri ayrı ayrı değerlendirilip, birlikte sentez yapıldığında, davalı tarafın kaçak elektrik kullanmak gibi bir niyetinin bulunmadığı, ancak kök raporumda da belirtiğim üzere yönetmeliğe uymayan kısa bir süre ile yasal olmayan şekilde enerji kullandığı ve kullanılan enerjinin de bu durumda Usulsüz kullanım olarak değerlendirilmesinin uygun olacağı görüş ve kanaatim belirtilmiştir. Eğer aksi varit olsa idi, zaten davalı kendisine yöneltilen diğer faturaları ödemez ve Kurumun iyi niyetinden yararlanmaya çalışırdı. Bu tür karşılıksız yararlanma olayının mevcut dava konusunda oluşmadığını, sadece Kurum Görevlilerinin üzerine düşen görevi yapmakla sorumlu olduklarından, gördüklerini, tespit ettiklerini ve bu durumun da Kurum Hukuk Müşavirliği tarafından Kaçak olarak nitelendirildiği görüş ve kanaatimi sürdürmekteyim.
Usulsüz Kullanılmış Enerjinin Hesaplanması:
Süre :14/11/2011 ile 07/01/2012 tarihleri arasında 53 gün.
Günlük Enerji Tüketimi : 170 kw x 0,6 x 21 saat/gün = 2142 kwh/gün
53 gün içinde tüketilmiş olar enerji miktarı : 2142 kWh/gün x(53gün) = 113526kWh tir.
53 gün içinde tüketilen cezalı enerji bedeli : 113526 kwh x 0,176949T1/kWh x1,2 = 24.105,97 TLdir.
PSH : 113526 kwh x 0,003876 = 440,02TL
Dağıtım Bedeli : 113526 kwh x 0,038458 = 4.365,98 TL
İletim bedeli : 113526 kwh x 0,008362 = 949,30TL
Kayıp bedeli : 113526 kwh x 0,026215 = 2.976,08 TL
Toplam 1: 32.837,35 TL
TRT payı % 2 + BBV 965 * Enerji For % 1 = %8: 32.837,35 TL x 0.08 = 2.625,99 TL
Toplam 2: 35.464,34 TL
KDV % 18: 14.067,53 x0,18 = 6.383,58 TL
Genel Toplam : 41.847,92 TL dir.
Yukarıda yapılan hesaplama sonucunda davalı ... ... isimli şahsın elektrik kurumuna kayıtlı olmayan sayaçtan ve sözleşme yapmadan kullandığı enerjinin bedelinin 24.105,97 TL olduğu bulunmuştur. Bu değerin fatura bedelinin değeri ise yapılan hesaplamada KDV dahil edilmiş şekilde 41.847,92 TL olduğu, yapılan hesaplamaya KDV dahil edilmiş olduğundan gecikme faiz hesabında ayrıca KDV için gecikme faizi hesaplanmayacaktır. Aksi takdirde KDVler mükerrer olur.
Gecikme faİz hesabı : Son Ödeme tarihinden 14/02/2012 tarihi ile Takip tarihine kadar 07/04/2016 arasında
Esas Alacak : 41897,92TL
Süre :49 ay 22 gün
Faiz miktarı : 29.176,70 TL
Ödenecek Toplam :71.024,62 TL
O halde ... Kurumunun alacağını tahsil etmek için açmış olduğu itirazın iptali davasında kısmen haklı olduğu değerlendirilmektedir.
Bilirkişilikte uzmanlık alanım elektrik mühendisliğidir. Gecikme faizi hesaplama işi uzmanlık alanımın dışındadır." şeklinde mütaalada bulunduğu görülmüştür.
Mahkememizce mevcut raporlar arasında çelişki oluşmuş olup, dosyanın bu haliyle hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşıldığından, dosyanın Elektrik Mühendisi bilirkişiler ... , ... , ... marifetiyle tüm dosya kapsamı nazara alınarak, taraf itiraz ve beyanları üzerinde inceleme yapılarak mahkeme, taraf, istinaf ile yargıtay denetimine ve hüküm kurmaya elverişli, ayrıntılı, önceki raporlarla farklı bir görüşte olunması halinde gerekçeli olmakla çelişki yaratmaktan uzak, var ise davacı alacağının takipteki tüm alacak kalemleri ile birlikte tereddüte mahal vermeksizin tespit edilmesi ve rapor düzenlenmesi istenilmesi ve konuya ilişkin 14/03/2021 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişilerin anılı kök raporlarında özetle;
"Davalının kullandığı tesisatta bulunan ... marka ... seri no'lu sayaç 12.07.2012 tarihine kadar tesisatta kalmıştır. Davalı taraf bu sayacın kısa süreline sökülüp yerine tutanakta yazılı olan ... marka 73041633 seri no'lu 5138 kWh endeks sayılı kayıtsız sayacın takıldığını beyan etmektedirler. Çarpan dikkate alındığında gerçek tüketim tahakkuku yapılan 205.520 kWh'lik tüketimdir. Tablo incelendiğinde böyle bir tüketimin yapılamayacağı açıkça görülmekte olup, kayıtsız sayacın ne kadar süreyle tesisatta takılı kaldığını bile tespit etmek mümkün değildir.
... marka ... seri no'lu sayaçta 11.01.2012 tarihinde 5614,22 kWh endeksle okuma yapılmıştır. Tutanak tarihi ise 07.01.2012 tarihidir. O halde, kayıtsız sayacın olsa olsa geriye dönük 14.11.2011 tarihinde tesisata takıldığı kabul edilebilir.
Bu tüketimin hesabında elektronik sayaçta kaydedilmiş olan demant güç kullanılmalıdır. Demant güç değeri 1,88x40-75,2 kW hesaplanmıştır. O halde, ise, 24.11.2011 - 07.01.2012 tarihleri arasında sayacın kaydedebileceği enerji 55günx75,2kWx(250/30) h/gün - 34.467 kWh'dir. Bu tüketim tutanak sonrası davalının kayıtlı sayaçla yaptığı tüketimlerle benzerdir. Bu formülde henüz abonelik olmadığından günlük kullanım süresinin % 20 fazlası alınmamıştır. Çünkü, görüşümüze göre davalıya abonelik verilmemiştir. ... ..., bu süre için 205.520 kWh talep etmektedir. Teknik olarak, davalının bu sürede bu kadar tüketim yapamayacağı rapor içinde kanıtlanmıştı. Başka bir husus ise davalı tarafın herhangi bir şekilde kaçak elektrik kullanma kastının olmamasıdır. Bu nedenle de davalı tarafa kaçak elektrik faturası tahakkuku yapılmamalıdır. Zaten ... 'ın düzenlediği kaçak elektrik faturasında cezalı enerji bedeli yoktur. Davalı taraf aşağıda hesabı verilen normal tüketim faturasından sorumlu olmalıdır.
Enerji tüketimi : 34.467 kWh
Enerji bedeli : 34.467 kWh x 0,17695 TL/kWh — 6.098,94 TL.
Dağıtım bedeli : 34.467 kWh x 0,03845 TL/kWh — 1.325,54 TL.
İletim bedeli : 34.467 kWh x 0,008362 TL/kWh - 288,22 TL.
Psh bedeli : 34.467 kWh x 0,003875 TL/kWh - 133,56 TL.
Kayıp enerji bedeli : 34.467 kWh x 0,02621 TL/kWh - 903,56 TL.
EF : (6.098,94 4 903,56) x 0,01 - 70,03 TL.
TRT Payı : 140,06 TL.
BTV : 350,15 TL.
Ara Toplam: 9.310,06 TL.
KDV : 1.675,82 TL.
FATURA BEDELİ : 10,985,88 TL.
Son Ödeme Tarihi: 13.02.2012
Dosya ekinde bulunan icra dosyasında icra takip başlangıç tarihi 07.04.2016'dır. İcra takip tarihi itibariyle gecikme zammı ve KDV'sı aşağıda hesaplanmıştır.
13.02.2012 - 07.04.2016 tarihleri arası 1515 gün x [% 1,40] / 3000 = 0,707
Gecikme zammı = 10,985.88 TL, x 0,707 -=7.767,02 TL
KDV (% 18) = 0,18 x 7.767,02 TL. = 1.398,07 TL.
Toplam = 20.150,97 TL.
Neticede, Ceza dosyasındaki bilirkişi raporunda fiili olarak kaçak kullanım tespit edilmemiştir. ... sayaca ve tesisata müdahale olmadığını görerek sayacın kaydettiği endeks üzerinden kaçak elektrik faturası düzenlemiştir. Bu durumda da kayıtsız sayaçla enerji kullanımı ancak Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13/b maddesine göre yapılabilir. ... 'ın düzenlediği kaçak elektrik faturasında cezalı enerji bedeli olmadığından bu fatura gerçekte kaçak elektrik faturası değildir. Sayaç endeksinin tümünün davalı tarafından yapılmasının mümkün olamayacağı rapor içinde detaylı olarak gösterilmiştir. Eğer, davalı önceki kullanıcının borcunu ödemek zorunda bırakılmış ise, bu borçtan davalı taraf sorumlu tutulamayacağından abonelik verilmemesi sebebiyle davalının zorunlu olarak kayıtsız sayacı kullandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalının borcu icra takibi itibariyle 20.150,97 TL. hesaplanmıştır. Bu durumda ...'ın itirazın iptali talebinde kısmi haklı olduğu görülmektedir." şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda ek inceleme yapılmak üzere bilirkişi heyetinden rapor düzenlenmesi istenilmiş ve konuya ilişkin 22/12/2021 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişilerin anılı ek raporlarında özetle;
"Neticede, bilirkişi heyetimiz dosya içeriğindeki bilgileri detaylı ve gerekçeli inceleyerek davalının işyerinde 24.11.2011 tarihinden itibaren elektrik kullanmaya başladığını, bu tarihten önceki kullanımların fiili olarak davalı tarafından yapılmadığından davalının bu tüketimlerden sorumlu tutulamayacağı, kök raporda bu tüketimlere ilişkin tablonun verildiği, dosyada bulunan 14.12.2017 tarihinde sistemden alınmış Abone Detay bilgilerine göre, davalı tarafın 23.01.2012 tarihinde yeni aboneliğinin bulunduğu, eğer davalının kaçak elektrik kullandığı ve buna ilişkin borcun davalı tarafından ödenmeyeceğinin görülmesi üzerinde davacı tarafından yeni abonelik verilmemesi gerektiği, dosyaya konu olan borcun işyerinin olan tüketim değerlerine uymadığı, bilirkişi heyetimiz kaçak kullanımı kabul etmediğinden buna ilişkin hesap yapılmasına gerek olmadığı, davacı tarafından itiraz yazısında kaçak kullanım olduğu ısrarıyla tarafımızdan yapılmayan kaçak hesaplamasının yapılması ve davalıya tahakkuk ettirilmesinde ısrarcı olduğu, bilirkişi heyetimize göre davacı tarafın dosyaya sunulan itiraz yazısındaki gerekçelerin bilirkişi heyetimizin görüşünü değiştirecek nitelikte olmadığı görüldüğünden davalının borcu icra takibi itibariyle 20.150,97 TL. Hesaplandığı, bu durumda ...’ın itirazın iptali talebinde kısmi haklı olduğu kanaatimizde bir değişme olmadığı" şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Dava; elektrik faturasına dayalı icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalı yan, mahkememizin görevli ve yetkili olmadığını ileri sürmüş ise de, fatura kesilen yerin ticarethane olduğu, davalının mersis kaydında gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunduğu ve davacı tarafça tutulan tutanakta davalının ... Tekstil unvanının yer aldığı görüldüğünden uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili nispi ticari dava olması sebebiyle görev itirazının yerinde olmadığı, ayrıca dava, para alacağına dayandığından HMK'nun 10. ve TBK'nun 89/1-1. maddesi uyarınca davacı alacaklının yerleşim yeri mahkemesi olan İstanbul Mahkemeleri yetkili olduğundan davalı yanın yetki itirazının da yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı yanın ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2021/... esas sayılı dosyasındaki yargılama sonucu beraat ettiğinden bahisle savunmada bulunulmuş olup, Türk Borçlar Kanunu'nun 74. Maddesi: "Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz." şeklindedir. Anılı yasal düzenleme karşısında mahkememizin ceza mahkemesince verilen beraat hükmüyle ve ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı dikkate alınarak davalı yanın bu savunmasına itibar edilmemiştir.
Davalı aleyhine ... İcra Müdürlüğünün 2012/... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış olmakla, davaya konu takibin mükerrer olduğu ileri sürülmüş ise de, ... İcra Müdürlüğünün 2012/... esas sayılı dosyası ile başlatılan takibin alacaklısının ... olduğu, mahkememiz dosyasına konu takibin alacaklısının ve davacısının ... ... olduğu, her ne kadar 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 3. Maddesinin 1. Fıkrasının c. Bendinin "Dağıtım şirketleri, üretim ve perakende satış faaliyetlerini, 01.01.2013 tarihinden itibaren ancak ayrı tüzel kişilikler altında yürütürler." hükmü ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun 12.09.2012 tarih 4019 sayılı kararı ile yayınlanan "Dağıtım ve Perakende Satış Faaliyetlerinin Hukuki Ayrıştırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar" uyarınca şirketlerin bölünmesi sonucu unvan farklılığı oluşmuş ise de, mahkememiz dosyasına konu .... İcra Müdürlüğünün 2016/... esas sayılı takip dosyasının "tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla" başlatıldığı, bu itibarla takibin mükerrerliğinden söz edilemeyeceği anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı ve toplanılan delillerin bir bütün halinde değerlendirilmesi sonucunda; tekli bilirkişi raporlarının birbirleri ile çelişkili olması sonucu çelişkilerin giderilmesi babında oluşturulan bilirkişi heyetinin düzenlediği bilirkişi kök ve ek raporlarında tespit edildiği üzere, kayıtsız sayaçtan enerji kullanıldığından bahisle 07.01.2012 tarihinde davalı aleyhine Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı tutulduğu, davalının 22.11.2011 tarihinde ... 'a abonelik başvurusu yaptığı, davacı talebinin 23.01.2012 tarihinde yeni abonelik verilmesi için öngörülen yasal süreden çok sonra karşılandığı, bu gecikmenin sebebi davacı tarafça açıklanmadığı gibi davacıya 23.01.2012 tarihinde abonelik verilmesinin davalı tarafın kaçak elektrik kullanmadığını davacı şirketin de kabul ettiğini gösterdiği, nitekim davacı tarafça düzenlenen faturada cezalı enerji bedeli bulunmadığından bu faturanın esasen kaçak elektrik faturası olmadığı, kaçak elektrik faturasında tüketimin %50sine ceza tahakkuku yapılmasının gerektiği fakat davacının sayaca ve tesisata müdahale olmadığını görerek sayacın kaydettiği endeks üzerinden fatura düzenliği, davalının işletmesini Kasım 2011 tarihinden önce kullanmaya başlamış olması halinde adına başkaca tutanakların da bulunmasının gerekeceği ancak davalı hakkında 07.01.2012 tarihli tutanaktan geriye dönük başkaca bir tutanağın bulunmadığı, davalıya abonelik verildikten sonra yapılan tüketimlerin davacının talep ettiği 205.520 kWh (günlük ortalama 3.736,73 kWh/gün) tüketime yaklaşmadığı, böyle bir tüketimin davalı tarafça yapılamayacağının davalının iş yerinin tüm tüketimleri incelendiğinde açıkça belli olduğu, 205.520 kWh'lık tüketimin davalı tarafça yapılmış olması mümkün olmadığından davalının normal tüketim faturasından sorumlu olmasının gerektiği, kayıtsız sayacın kaydettiği 205.520 kWh'lık tüketim ihtilaflı olduğundan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13/b maddesine göre hesaplama yapılmasının gerektiği, buna göre dosyadaki verilere göre davalının kullanım tarihinin başlangıcının 14.11.2011 olduğu, 14.11.2011-07.01.2012 tarihi arasında sayacın kaydedebileceği enerjinin 55günx75,2kWhx(250/30)h/gün =34.467 kWh olduğu, bu tüketimin tutanak sonrası yapılan tüketimle benzer olduğu, davalıya henüz abonelik verilmediğinden günlük kullanım süresinin %20 fazlasının alınamayacağı, hesaplanan tüketim üzerinden fatura bedelinin 10.985,88 TL olarak bulunduğu, fatura son ödeme tarihi 13.03.2012'den 07.04.2016 takip tarihine kadar işlemiş gecikme faizinin 7.767,02 TL olduğu ve faizin KDV'sinin 1.398,07 TL olduğu anlaşılmakla, davacı yanın takipteki 20.150,97 TL bakımından alacak talebinin yerinde olduğu, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2016/13504 Esas, 2018/4978 Karar sayılı emsal ilamı uyarınca davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddinin gerektiği anlaşılmakla, açıklanan gerekçelerle aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
... İcra Müdürlüğünün 2016/... esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 10.985,88 TL asıl alacak, 7.767,02 TL gecikme faizi ve 1.398,07 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 20.150,97 TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile asıl alacak 10.985,88 TL'ye takip tarihinden itibaren takipte belirtilen oranlarda faiz ve faizin KDV'si uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Alınması gerekli 1.376,51 TL karar harcının davacı tarafça yatırılan 2.051,34 TL peşin harçtan mahsubu ile arda kalan 674,82 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 1.376,51 TL peşin harç ve 31,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 1.407,91 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 5.100 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 13.446,99 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 3.099,30 TL (bilirkişi ücreti, tebligat v.s.) yargılama giderinin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 519,93 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı tarafından yapılan 1.028,40 TL (bilirkişi ücreti, tebligat v.s.) yargılama giderinin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 855,87 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle ... Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 10/09/2019
Katip ...Hakim ...
e-imza e-imza